民事訴訟調解論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟調解論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、附帶民事訴訟案件的賠償范圍、標準以及民事賠償情況與量刑的關系

附帶民事訴訟從其程序價值上來講，主要是被害人通過訴訟挽回因被告人的犯罪行為給自己造成的物質損失。包括一般意義上的“物”，也包括被害人的人身權益遭受的損害。一般意義上的“物”所遭受的直接經濟損失可以通過鑒定或與市場上同類商品的平均價格相比較予以確定，賠償范圍比較直觀，實踐中容易把握。而人身傷害和被害人死亡的案件的賠償范圍則比較復雜，不易把握。在司法實踐中，賠償范圍一般包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、殘疾補償金、被撫養人生活費。造成被害人死亡的一般包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、喪葬費、死亡賠償金、被撫養人生活費。在利津縣人民法院大多數案件通過調解結案，并在法院對刑事部分作出判決前得到履行，這些案件的被告人通常具有較好的認罪態度和悔罪表現，得到了被害人的諒解，加上法定的、酌定的從輕、減輕處罰的情節，法庭本著懲罰與教育并重的原則對被告人適當予以從輕處罰。

二、做好刑事附帶民事訴訟工作的要點

1、從宏觀上把握案情在細節上尋找調解工作的突破口，辦案人員首先通過了解刑事案件案情，弄清案件發生的原因、發展的過程以及案件發生后給當事人造成的損害。在了解案件基本事實的同時，詳細了解被告人的賠償能力和被害方的生活狀況；當事人在案件進入訴訟程序前、偵查階段、審查階段是否進行過和解；在以往的和解過程中雙方已取得哪些共識、存在哪些分歧；如果雙方有和解的基礎，則把主要精力放在雙方有分歧的問題上，做到有的放矢，以達到事半功倍的效果。其次，把握當事人雙方參與調解的愿望和目的。案情不同當事人參與調解的出發點就不同，但各方當事人參與調解的目的性是非常明顯的。從司法實踐來看，對被告人而言，其參與調解的主要目的是想通過在經濟上給被害人賠償來獲取被害人的諒解、創造對被告人從輕或者減輕處罰的情節，對被害人而言，其參與調解的主要目的是減少因被告人的犯罪行為造成的物質損失。所以，法院要根據各自的動機，有針對性地做附帶民事訴訟原被告雙方當事人的思想工作。另外，還要根據案件的特殊性設身處地的為當事人考慮具體問題，力所能及地為他們解決實際困難。法院作為調解工作的主持者，要在查清基本事實的基礎上，有意識地引導雙方當事人充分認識調解的作用，并充分調動雙方參與調解的積極性。

2、充分發揮案外人的積極作用借助外力促成調解

我國《民事訴訟法》第八十七條規定，人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。一般情況下，刑事附帶民事訴訟案件的被告人大部分被羈押在案，人身自由受到限制，不能親自參與庭前調解，多數被告人經濟賠償能力有限，此類案件的調解，更有必要借助關心被告人且有一定賠償能力的其他人員的力量促成調解。

3、謹言慎行把握好調解工作中的“度”

在給當事人做思想工作時，要恰如其分，不能為促成調解而言過其實，更不得違反法律規定給當事人做思想工作。否則就會給刑事審判工作帶來消極影響。例如，絕大多數被告方會在調解中提出，賠償了被害人的損失，就要求給予被告人判處緩刑。被害方也往往會許諾，只要能獲得賠償，就撤回對被告人的控訴，或者要求法院判處緩刑。面對這些沒有法律依據的要求，辦案人員應該態度鮮明，立場堅定，依法予以駁斥。要謹言慎行，保守審判秘密，在宣判之前，對刑事部分的裁判結果不能向任何人批露。

4、善始善終把握好調解工作的“終點”

這里的“終點”有兩層含義：其一是不能久調不決。對不具備調解可能的案件，要及時做出刑事附帶民事判決，絕對不能出現因調解而導致被告人超期羈押的現象。其二是刑事附帶民事訴訟案件的調解結案，不僅要求雙方達成調解協議，而且要求當事人及時履行協議內容。一般不提倡附條件履行和分期分批履行。司法實踐表明，調解協議在一定程度上會影響對被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，對調解協議中尚未履行的部分，被告方經常會出現拒絕履行的僥幸心理，或者以對刑事判決不滿為借口，故意拖延履行，致使刑事附帶民事訴訟原告人因最終未得到賠償而產生情緒，最終出現案結事未了的局面。

做好刑事附帶民事案件的調解工作，對刑事法官的要求非常高，不僅應具備深厚的法律功底、豐富的社會閱歷還要具有良好的職業道德，還要根據當事人的要求和表現，在庭前法官通過和當事人初步接觸，了解當事人的訴求，把握當事人的心理動態，通過釋法答疑征得當事人對法官的認同，對于雙方爭議不大、案件事實清楚，法律關系明確，當事人極力要求調解，被告人履行能力強的案件及時作出調解。對于雙方當事人爭議較大，法律關系復雜，當事人對案件事實有爭議、在庭前不能形成一致認識的案件則通過庭審讓當事人明確各自的優勢與劣勢，庭中法官趁熱打鐵，一氣呵成，繼續對案件進行調解。庭中調解不成，可以庭后進行調解。在調解工作中，法官要有責任心、公心、耐心、細心。綜合考慮本地風土人情、人文特征和社會環境，以高度的責任心維護人民群眾的切身利益，用公心贏得當事人的認同。面對基層群眾法律素質不高的現狀，耐心聽取當事人的陳述，解答當事人提出的問題。細心尋找調解工作的突破口、被害人能夠接受的賠償底限、被告人的賠償能力，確定合理的賠償數額，促使當事人達成調解協議。注重加強隊伍建設，不斷提高調解法官隊伍的綜合素質。一是教育引導。采取外出參觀學習、以會代訓、聘請專家教授講課、調解現場觀摩、案例評析等形式，開展了富有成效的教育培訓活動。強化了調解辦案意識，提高了民事法官的業務水平。二是制度管理。堅持靠制度管人管事管案，制定出臺了《司法能力建設考核辦法》，將調解能力作為考核法官的8項能力之一，將調解率作為考核的重要內容，對民事案件調解工作實行數字化考核，并將考核結果記入個人業績檔案，作為評先樹優、提拔使用的重要依據，增強了民事法官的責任感和緊迫感。三是治理整改。通過開展規范司法行為年、社會主義法治理念教育、平安創建、作風建設年等集中教育整頓活動，加強了對隊伍的思想作風紀律整頓，解決了隊伍建設中存在的一些問題，民事調解隊伍干事創業能力和調解水平明顯提高。通過愛心感化、換位思考、調中答疑、協助調解、調判比較五個步驟促成調解。首先法官將仁愛之心融入調解工作中，通過言行舉止感化當事人，為促成調解奠定感情基礎。其次讓被告人和被害人換位思考，使當事人設身處地地為對方著想，從而為調解奠定心理基礎。調解過程中法官對當事人提出的法律問題進行耐心細致的解答，讓當事人了解法律，為順利調解奠定法律基礎。法院在調解過程中充分借助案外人的積極作用，為促成調解奠定群眾基礎。最后法官通過詮釋法律，對比調解和判決對于雙方的利害，讓雙方當事人權衡利弊得失，為促成調解奠定思想基礎。

加強網絡建設，完善矛盾糾紛解決機制。加強矛盾糾紛調解機制建設是積極維護基層基礎和諧、實現將糾紛解決在基層、解決在萌芽狀態的重要舉措。從刑事附帶民事訴訟的調解工作中出現以上特點可以看出，刑事附帶民事訴訟案件雖然在本質上屬于民事侵權案件，但是由于此類案件的發生原因是由于被告人的犯罪行為直接導致被害人人身及財產損害，這樣一來就使得刑事案件的處理與民事賠償的問題的解決客觀地聯系在一起。使得刑事附帶民事訴訟案件的調解工作和判決工作產生了不同于純民事侵權案件的上述特征。

通過對實踐中辦理附帶民事調解工作的現狀來看，審判人員都是帶著對被害人的深切同情及解決糾紛，修復社會關系裂痕的司法理念，細致耐心地做著附帶民事訴訟的調解工作，即使最終沒有達成調解協議，也本著公平公正的司法精神及時地作出判決，從而使當事人息訟。通過兩年來參與附帶民事訴訟案件的調解及審理工作，也發現存在其中的一些問題。

1、關于戶口性質問題。根據目前的法律，死亡賠償金和傷殘賠償金等以城鎮居民和農村居民為依據進行計算，而城鎮居民與農村居民的性質如何界定？司法實踐中，這種居民性質的界定在很大程度上依然依賴于農業、非農業戶口性質，而據此確定的賠償數額存在具大差距，導致“同命不同價”現象的存在，引發了農村老百姓的具大不滿，甚至導致群體性上訪等事件的發生。如果統一實行以城鎮居民為依據計算死亡賠償金和傷殘賠償金情形的話則存在司法實踐中被告人履行能力不足的問題。所以建議實行統一的、客觀的賠償標準。

2、關于司法鑒定問題。在有些故意傷害、交通肇事案件中，當事人一方做出傷情或傷殘等級鑒定后，另一方提出異議，申請重新鑒定，但并沒有提供相應證據。這種情況下，不允許有違公正，允許的話對審限期又是一個挑戰，只能與公訴機關協調，辦理延期審理手續，將簡易程序改為普通程序，使工作陷于被動。建議對于一般傷情或者傷殘鑒定的鑒定期間不計入審限。

3、個別法官存在重判輕調現象，有的案件通過調解就能結案，也以判決方式結案；有的案件調解期限比較長，致使一些權利人的合法權益不能得到及時保障；案多人少的矛盾較為突出；個別法官“司法為民”宗旨觀念有時不夠強，有的案件調解質量和效率還不夠高。

4、附帶民事訴訟原被告雙方在調解數額上分歧過大。由于附帶民事訴訟原告對法定的賠償數額、情節及幅度不甚了解，導致現實中原告的調解數額過分高于實際損失數額及法定補償范圍，而對于高出的部分又沒有相應的證據及法律依據可以證明其合理性與合法性。所以被告人一方很難認可，造成雙方分歧較大，難于達成調解協議。

5、附帶民事訴訟原告的不正確的態度影響調解的成功率。由于法律賦予了附帶民事訴訟原告較高的訴訟地位，就使得其與被告人的地位不像在純民事訴訟中的絕對平等，更由于附帶民事賠償的情況直接影響著對被告人的量刑，所以原告對賠償問題的態度、對調解工作甚至被告人的量刑影響過大。

6、被告人無實際賠償能力，被害人無法得到最終的賠償。這個問題是當前附帶民事訴訟案件調解工作的最現實的難題之一，也可以說是調解工作能否成功的最關鍵問題。

7、多被告人共同侵權具體責任難于厘定。共同犯罪致人損害，如果在致害人和被害人都十分明確的情況下，比較容易分清責任，確定相應的賠償責任和數額，各被告人都對自己行為的責任十分明確，也更易于接受調解工作。然而，在多數的案件中多被告人的致害責任不能分清楚，而且這種情形在具有多被告人和多被害人的案件中就會變得更加復雜。

針對目前附帶民事訴訟調解工作的現狀和出現的問題，特提出以下建議：

1、進一步提高法官對民事訴訟調解工作重要性的認識。強化法官的公信力，調解制度是借助中立法官的公信力，在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決爭議的活動和結案方式。要牢固樹立公平、公正、合法、自愿的現代調解理念，依法運用調解手段處理民事糾紛，化解民間矛盾，促進人民內部安定團結。

2、強化法律法規政策學習，不斷提高法官隊伍素質。加強法官的思想政治教育，增強法官的法制觀念、大局觀念和公仆意識，培養法官獨立、中立、誠信品格，全面提高法官素質，真正樹立起人民法院和人民法官的良好形象。

3、審判人員要依法行使釋明權。一般來講，被害人到法院來要求賠償首先是情緒比較激動，希望可以通過法院追回損失。其次就是對法律規定的賠償范圍、標準、幅度等不了解。在訴訟調解中，越是讓當事人清楚法律權利、義務，充分了解法律程序，越能夠使他們把握庭審節奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協調配合，快捷、有效地促成和解，定紛止爭。

4、嚴格執行民事訴訟法，全面提高調解效率和案件質量。要認真落實民事訴訟法關于處理民事案件“合法、及時”的有關規定，嚴格規范訴訟調解，堅持能調則調、當判則判的原則，徹底解決個別案件久調不決、以拖壓調的問題。調動一切積極因素，尋找調解的突破口。在司法實踐中，我們體會到刑事附帶民事訴訟調解，不單純是法院的審判工作，而是一項由方方面面共同參與的綜合性的系統工程。在訴訟調解中，我們主張不但充分發揮法官的聰明才智，而且還要充分借助于糾紛當事人所在機關、企事業單位、居委會、親屬等各方面的力量，這些因素在訴訟調解中發揮著重要的作用，往往能為訴訟調解的成功提供很大的幫助，重視對當事人單位、親屬等社會關系的調查研究，才能發現案件背后的深層性矛盾，才能透過案件本身發現社會問題所在，從而找到調解工作的突破口。

5、進一步完善多元化矛盾糾紛化解機制，加大對民事案件的調解力度。要在建立健全基層調解組織的同時，加大對調解員的培訓指導力度，要強化調解措施，注重調解方式，講究調解藝術，不要片面追求結案率，要多做調解工作，做到能調盡調，從根上化解矛盾，做到依法辦案和社會效果相統一。

篇(2)

[論文關鍵詞]虛假民事訴訟 檢察監督 引導偵查權

當前我國處于經濟體制轉軌與社會結構轉型的特殊時期，社會主義市場經濟體制的確立，使人們獲得了獨立經濟人的地位，個人利益得到了充分尊重，但同時也誘發了人們的逐利心理。在追求利益最大化目的的驅使下，“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”似乎成為一些人的座右銘，于是有人為追求一己私利不惜在各個領域弄虛作假，有的甚至將觸角伸進了司法領域，因而借助訴訟這一合法形式謀取不正當利益的虛假民事訴訟現象也隨之出現。這種公然將司法審判當作利用工具來謀求非法利益的行為，不僅侵害了他人的合法權益，更是對法律尊嚴的踐踏和司法權威的蔑視。而現階段社會誠信的缺失和法律規制的缺位進一步為虛假民事訴訟提供了恣意的空間。因此，虛假民事訴訟亟需加強防范和懲處。而檢察機關作為國家法律監督機關，應當在規制虛假民事訴訟方面有所作為。本文擬從檢察監督的角度提出規制虛假民事訴訟的相應對策。

一、虛假民事訴訟的現狀

近年來，虛假民事訴訟案件頻頻發生。浙江高院曾做過一項調查，基層法院近九成法官稱曾接觸到虛假訴訟案件，八成法官感覺該類案件有逐年遞增的趨勢。

虛假民事訴訟具有一定的隱蔽性，實踐中不易被司法機關發現。但較之于正常案件，其異?，F象依然有跡可循，該類案件主要呈現以下特點：

一是動機多為離婚糾紛中的夫或妻一方為多分夫妻共同財產或債務人意圖在法院執行分配中減少債務的清償而與他人虛構債權債務關系。

二是案件類型多為借貸糾紛案件。借貸糾紛案件因法律關系簡單，證據容易偽造而備受虛假民事訴訟當事人的“青睞”。

三是涉案金額較大。動輒上百萬元，有的甚至達上千萬元。

四是案件審級多為一審生效案件。虛假民事訴訟案件一般是原被告雙方串通，雙方配合默契，不存在對抗場面并千方百計加快訴訟進程，因而當事人鮮有上訴。

五是結案方式以調解結案比較普遍。民事調解制度的固有局限成了虛假民事訴訟的溫床，因而該類案件以調解方式結案占相當比例。

二、檢察機關規制虛假民事訴訟的必要性及難點

（一）檢察力量介入規制虛假民事訴訟的必要性

面對愈演愈烈的虛假民事訴訟，反應較為靈敏的是法院系統。法院通常采取在立案階段的警示和審查、在庭審階段的審理和報告以及查處虛假訴訟案件及有關涉案人員等措施規制虛假民事訴訟。為此，一些法院還專門形成了規范性文件，雖然法院的上述措施使其在防范和查處虛假民事訴訟方面取得了一定的成績，但是這些措施都相當程度上依賴于法官的責任心和職業敏感性。囿于當前法院案多人少及法官受業績考核、評估體系中結案率、改判率、調解率等指標的壓力影響，加之目前“法院居中引導、當事人積極參與”的民事訴訟模式和民事訴訟“尊重當事人處分權”原則的影響，都使法院難以全方面遏制虛假民事訴訟。而查處虛假民事訴訟的另一力量——公安機關，由于普遍存在警力不足，疲于應付重大刑事案件，往往無暇顧及所謂的“小案件”，加之當前對虛假民事訴訟行為是否應當給予刑事制裁以及如何進行刑事制裁，法律規定不夠明確，公安機關對查處該類案件經驗不足等等都使公安機關在查處虛假民事訴訟上缺乏主動性。

法院、公安機關在規制虛假民事訴訟上的不足，亟需作為法律監督機關的檢察機關力量的介入。民事檢察監督是我國憲法賦予檢察機關的監督權力，作為民事訴訟程序過程中產生的虛假民事訴訟，檢察機關應當對其進行監督，這既是法律賦予檢察機關的一項職責，也是一項義務。我國檢察機關的法律監督職能對遏制虛假民事訴訟具有獨特的優勢，檢察處于公安與法院的中間環節，其法定監督職能能夠左右逢源：既能通過啟動審判監督程序促使法院通過再審程序對原審錯誤裁判作出否定，又能通過偵查監督制約公安機關的執法行為。而且檢察機關較之法院，對于案件處理結果處于超然的地位，沒有案件改判的壓力，同時在受理虛假民事訴訟案件申訴上，天然比法院更能取得申訴人的信任。而較之公安機關，檢察機關除了刑事制裁，還可以以民事途徑規制虛假民事訴訟。因而，檢察機關應當成為規制虛假民事訴訟的重要力量。

（二）檢察機關規制虛假民事訴訟的難點

如上文所述，檢察機關在規制虛假民事訴訟中確實有諸多優勢，但由于法律規定及制度架構等方面的因素，在實踐中也存在不少困難，具體梳理如下：

1.發現案件線索頗難。由于歷史及機構配置等多方面原因，民事檢察監督在公眾中缺乏知名度，案件線索來源匱乏歷來是民事檢察監督工作的瓶頸。加之虛假民事訴訟案件通常是雙方當事人串通，原審當事人申訴實屬罕見，這使得檢察機關發現虛假民事訴訟案件線索難上加難。

2.檢察監督范圍存在局限性。依照修改后民訴法規定，當調解書“損害國家利益、社會公共利益”時檢察機關可以提出抗訴或檢察建議，但對于什么是“社會公共利益”以及調解書內容有損案外第三人合法權益，檢察機關是否可以進行法律監督等諸多問題并無明文規定，這使得大量以調解方式結案的虛假民事訴訟案件游離于檢察機關的法律監督范圍之外。

3.查處方法手段有限。修改后的《民事訴訟法》規定：“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況?！痹撘幎ㄙx予檢察機關民事檢察監督調查權。但是，虛假民事訴訟被媒體稱為所謂智者的法律游戲，查處具有一定難度，檢察機關對有虛假民事訴訟嫌疑但不涉嫌刑事犯罪或雖涉嫌刑事犯罪但不屬于自行偵查范疇的案件，沒有偵查權，只有普通的調查核實權，這使得查處該類案件只能依賴于當事人的自愿配合，而缺乏其他法律措施應對。對涉嫌刑事犯罪屬公安機關管轄的案件，因筆者上文所述的多種原因，公安機關在查處此類案件上缺乏主動性，使得檢察機關移送的線索經常如泥牛入海杳無音訊。

三、檢察機關規制虛假民事訴訟的對策建議

檢察機關規制虛假民事訴訟雖然困難重重，但我們應有一種應對性的警覺：在現行法律體系框架之下不斷調整自己的腳步，針對虛假民事訴訟行為采取相應的對策，以遏制此類現象的發生和蔓延。

1.多渠道拓展案源。檢察機關應轉變在普通申訴案件中長期形成的“等米下鍋”的觀念，主動出擊捕捉案源信息，形成院內多部門、院外多單位，檢察官、法官、律師、廣大群眾廣泛參加的線索資源網絡。

篇(3)

論文摘要：審判監督程序作為一種“事后救濟”程序，作為一種非通常的訴訟程序，在民事訴訟司法實踐中發揮著重要的作用。一般而言，一國法治水平越高，司法越公正，司法權威性越高，所需要設置的司法救濟程序的層次就越少。審判監督程序是與我國的法治狀況相適應的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我國的審判監督程序有諸多不完善或者很不完善之外，本文僅對審判監督程序，即再審程序的啟動予以討論，以期對再審程序的研究有所裨益。

一、審判監督程序的概念

審判監督程序是指人民法院、人民檢察院或當事人，認為人民法院已經發生既判力效力的判決、裁定及調解協議確有錯誤而提起或申請再審，由人民法院依法對案件進行審理時所適用的訴訟程序。

二、人民法院依職權提起再審

人民法院是國家的審判機關，代表國家行使審判權。人民法院依職權提起再審是法院系統的內部監督。

根據《民事訴訟法》第177條的規定，人民法院依職權提起再審的實質性條件只有一個，即發現已經發生既判力的判決、裁定確有錯誤。所謂確有錯誤，是指裁判結果確實存在不當之處。具體而言，應當包括認定事實不清、認定事實錯誤和適用法律錯誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規定來看，嚴格地說，裁判確有錯誤并不能包括程序上違法的內容。但是從審判監督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經常會導致裁判結果的公正性受到懷疑。當然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發現”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動之前，沒有實質上的法律意義。

三、人民檢察院提起抗訴

人民檢察院是國家的法律監督機關，有權對人民法院的民事審判活動進行法律監督。人民檢察院依法提起抗訴發動再審程序是其法律監督權的具體體現。

《民事訴訟法》第185條規定了人民檢察院提起抗訴的實質性條件。最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，有權按審判監督程序提出抗訴：

1、原判決、裁定認定事實的主要證據不足；

2、原判決、裁定適用法律確有錯誤；

3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

4、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》規定，有下列情形之一的，人民檢察院應當作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責任的；現有證據不足以證明原判決、裁定存在錯誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據屬于當事人在訴訟中未提供的新證據的；原判決、裁定認定事實或者適用法律確有錯誤的，但處理結果對國家利益、社會公共利益和當事人權利義務影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規定的抗訴條件的其他情形。

四、當事人申請再審

已經發生法律效力的判決、裁定或調解協議直接關系到當事人的民事權益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內容是否公正對當事人至關重要。當事人申請再審是其訴權的具體體現。

當事人申請再審應符合相應的形式條件和實質條件。

1、形式條件：當事人申請再審必須符合下列形式條件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當事人。只有原審案件中敗訴的當事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請再審。（2）提起再審的對象，必須是已經發生既判力效力的判決、裁定或調解協議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調解協議發生既判力效力后兩年。

2、實質條件：《民事訴訟法》第178、180條集中規定了當事人申請再審的實質性條件，即法定事由。最高人民法院2002年的《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》對此予以了明確。按照該規定，對終審民事裁判、調解的再審申請，具備下列情形之一的，法院應當裁定再審：（1）有新的證據足以推翻原判決、裁定的。按照最高人民法院的《證據規定》，新的證據是指原審庭審結束后新發現的證據。（2）主要證據不充分或者不具有證明力的。（3）原裁判的主要事實依據被依法變更或撤銷的。（4）就同一法律事實或同一法律，存在兩個相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。（5）引用法律條文錯誤或者適用失效、尚未生效法律的。（6）違反法律關于溯及力規定的。（7）調解協議明顯違反自愿原則，內容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的。（8）審判程序不合法，影響案件公正裁判的。（9）審判人員在審理案件時索賄受賄、徇私舞弊并導致枉法裁判的。

篇(4)

本文是以民事訴訟法基本原則的內涵為基點,對現行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項法律規范作了逐一的初步反思,并提出了關于民事訴訟法基本原則體系的構想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎性；二是導向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學基本理論的重要組成部分和集中體現，是民事訴訟法學基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統帥，是制定各項程序制度的依據。

3.基本原則具有概括性強、適應性強的特點，可以彌補立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面:第一,它是一般規則或原理的基礎和來源,是法的最為根本基礎的真理和原理；第二,作為事物本體和結構的本質,是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性,這不是正面現實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導意義,這樣的原則不應稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則,以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎,在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化,體現了基本原則的要求,從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次,其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范,他并不具體的規定民事審判主體?訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務,也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范,那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別,否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關,但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分,但制度是體系化，系統化的行為規則,以規范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質的區別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性。

基本原則是其它制度、規則的基礎,決定著其他制度、規則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則,但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的,有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內涵的新原則,以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設計

(一)對基本原則內容加以充實、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗,強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預,但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力,而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權,未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定,因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙,體現處分原則與國家干預的聯系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當事人權利角度出發,此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度,而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論,審判權同其他任何權力一樣具有易腐性,必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預,因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀,法官素質不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權主義仍較濃的情況下,民事檢察監督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利,以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持原則,是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環節,實質上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導意義?基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現,而該原則在受理審判執行程序中無任何體現,無其他可與之銜接配套后續的法律規定,現行法律也沒規定支持者的權利義務,除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權是當事人的一項訴權,基于不告不理原則,當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利,那么支持的理論基礎在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時,人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范,未涉及民訴程序的動態運作過程,其只適用于涉外訴訟當中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第七,人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導意義,構成其他階段原則的來源和基礎.其次,人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中,有悖不告不理原則,導致司法權的非程序擴張,無論調解是否成功已滲透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調解程序具有獨立性,國家制定相應法律規定,設立一套調解機構、程序,實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

(三)補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴,故意實施證據突襲等不正當訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權利”,這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權利的現象不無存在,不僅僅是當事人濫用權?反訴權?上訴權等,而且當事人證人作虛假陳述,違反真實義務,甚至有的法官不當的利用職權,故意規避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定,在存在合法懷疑的情形,有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構成惡意輕率地請求回避,是要負責任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利,其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思,如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益,就違反了誠實信用原則。

4．禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件,某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義,要求當事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結

改變現行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設若干小節,分別規定立法任務?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規定在基本制度一節中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規定；支持放入第一審普通程序,在第一節和受理中規定；調解原則可作為第8章調解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應定位為:訴訟權利平等原則、以事實為根據,以法律為準繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監督原則、誠實信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

3、《法國民法典》羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第138頁，第240頁。

篇(5)

記者（以下簡稱“記”）：您能否談談求學的經歷，包括上大學之前當兵的經歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當年的高考。當時報考的是北京大學中文系新聞專業，結果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學中文系新聞專業是人民大學在期間合并過來的?！啊苯Y束后，人民大學要復辦。我如果被新聞專業錄取，那么就應該到人民大學讀書。由于法律專業當時屬于絕密專業，北大招生的老師認為我政治條件好，于是便把我調劑到法律系。

記：部隊的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現在想來如果沒有當初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現在的成就。部隊里強調的是對意志力的訓練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進行體能訓練。冬天里零下二三十攝氏度的嚴寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃?，F在想想當時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學習的？

齊：我一直堅持寫日記，堅持學英語。當時我擔任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學習一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰友們覺得很好笑。但是我還是堅持學，認為以后一定有機會用得上。因為在部隊期間堅持自學，當兵五年，我覺得知識量擴大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當年北京大學有很多傳統是很好的。比如各系教師會到宿舍和學生談話，了解學習生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學科，文學能夠對你學習法律有很大的助益。他當年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學校的后勤部門來巡視，發現這個同學很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當時不在宿舍。同學就開玩笑說這個同學家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細節能夠體現一個大學最內在的精髓。我工作以后，有了自己的學生以后，北大的很多傳統我都繼承發揚了下來。比如，我堅持給自己的學生送賀卡，鼓勵他們努力學習，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學就開始從事民事訴訟法領域的教學和研究了嗎？

齊：我來廈門大學時，法律系還沒有開設民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進修班進修了一個學期，回來后上課，教當時廈門大學法律系復辦后的第一屆學生（1980級）?，F在我成為廈大法學院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關注什么容易導致視野不開闊，領域很狹窄。”

記：您覺得在您的專業領域內有什么樣的基本觀點？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關注什么，就很容易導致視野不開闊，領域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調解、仲裁、執行等。我的研究特點是注重實踐，組織學生每年至少進行兩次調研，調研后組織學生寫書。這些書出版后產生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學術評估機制，學校看中的是寫文章，。雖然我出了很多書，但是由于個人發表的論文比較少，影響到了我現在的教授級別。組織學生寫書雖然并不迎合當今的學術評估機制，但我認為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價中國當下司法制度的改革？

齊：現在很多學者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法?？偨Y前段的司法改革，我認為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據制度改革，舉證時限、對抗制、證據交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。

我認為，司法改革應該立足本國國情，借鑒外國經驗，并且要節約司法資源，發展多元化的糾紛解決機制。近幾年來，我做了很多工作是關于多元化的糾紛解決機制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關于完善多元化糾紛解決機制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創性的表現，為全國很多地區提供了樣本。

記：當下，我國很多法院將調解作為一種指標，強調調解優先，您對此有何看法？

齊：在社會轉型期間，各種糾紛數量激增的情況下，在短時間內將調解優先作為一種法院的司法政策，是一種權宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機制，不強調調解，不強調依靠訴訟外機制和社會力量來協助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發生后，應盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經經歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點。但從現階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應，無法正常運作。任何一個制度的引進都要經歷一個本土化的過程，不能機械地移植。中國受很多現實情況的制約，不具備推行現代司法制度的條件。我們沒有“三權分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現代司法制度呢？盡管法律規定要法官獨立審判，但我們現在法院有審委會制度，有黨政的領導，有政法委的協調，法官不可能真正做到獨立審判。

“現代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統的制度就一定要拋棄呢？現在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的?！?/p>

記：您認為當前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設。我們現在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統一的司法改革機構。國家應該授權一個統一的機關來進行全國的司法改革，應該建立一個全國司法改革委員會，公布統一的司法改革綱領。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認為所有的改革方案應當在網上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應當充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領導小組，并在網上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經改革了，如果香港模仿英國進行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認同。我們習慣于在很小范圍內開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標和各個階段目標是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復雜的問題。

記：河南省高院走進農村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當于我們農村的派出法庭，他們的法官不需大學本科畢業，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風俗習慣。通過這幾年調查發現，很多基層法官告訴我，去民間調解糾紛，用當地方言講情理，講風俗習慣，當事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風俗習慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現在基層司法的現狀。農村的司法應與城市的有所不同，對農村司法隊伍的建設應該從實際出發。

記：當前，我國法院設立了一些上訪部門，很多當事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現象呢？

齊：這是社會轉型時期的現象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內無法解決。民眾比較相信黨政機關，他們去黨政機關申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環。在當前可看作多元化糾紛解決機制的一種環節，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權威產生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調研，這期間有些觀念也在轉變。以2001年為例，當時一直在強調建立現代司法制度。那么，現代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統的制度就一定要拋棄呢？現在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失?！?/p>

記：您認為現在學術界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學擴招以后，學生整體素質在下降。另外，大學新校區的建設也阻塞了學生與老師的交流，學習完全靠學生的自覺，缺乏老師的引導。這兩個因素是導致整個高校教育質量嚴重下降的主要原因。

學術總體上是浮躁的，很少有學者能夠真正走入社會去調查問題、研究問題，現在的學術研究現狀要求我們要有犧牲與奉獻精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業做出犧牲，不去計較個人得失。

記：在您看來，學術界當前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學術性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學者為了拿到課題就去造假，就去“找關系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰時期，在那么艱苦的環境反而培養出了大批杰出人才，培養出來了那么多的大師。

記：您覺得當今中國學術研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護憲法和黨的領導，這是學術研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業道德的第一條就是要擁護憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現在的青年學子有哪些建議？

齊：青年學子要立志為國家做貢獻，要樹立奉獻精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學院的學生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學、經濟、社會學等人文、社會學科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學習，還要積極參與社會實踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學法學院教授、司法改革研究中心主任、博士生導師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據法、仲裁法、司法改革的教學及研究。曾被評為廈門大學教書育人優秀教師，廈門大學教學名師，廈門市勞動模范，廈門市優秀律師，全國優秀仲裁員?，F為中國民事訴訟法學研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學術顧問。

主要著作及論文：

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[論文摘要]民法是調整平等民事主體之間的社會關系的法律規范，包括人身關系及財產關系。民法為我們的人身及財產提供基本保障。但是由于部分人法律意識的薄弱，以及在個人利益的沖突下，違反民事法律現象時有發生。民事主體違反了民事法律義務規范而侵害了他人的民事權利，由此而產生以民事權利義務為內容的民事爭議包括人身關系的糾紛以及財產關系的糾紛。文章將以違反民法造成人身傷害而引發的糾紛為例，探討民法對于事故糾紛的調整。

[論文關鍵詞]民法 民事糾紛 法律 人身事故 高校

人身意外傷害事故不僅僅是法律問題，更重要的是社會問題。我們將從現有法律規定和司法實踐的角度展開分析，對人身意外傷害事故糾紛的解決進行多維思考，希望在依法治國大環境下有一個合理的解決路徑。

一、問題的提出

下面讓我們先來看一個案例： 某高校學生違反學校規定翻越學校圍墻，到校外上網。因擔心被發現在奔跑途中摔倒在地，造成重傷。家人認為因其在學校受傷，提出要學校承擔全部責任。該同學住院期間，學校先后墊付醫療費用共兩萬多元，并且幫其領取保險金2萬元，出院后其家人多次到學校要求賠償，并說學校如果不進行賠償，將到有關部門上訪。在本案中有以下幾個問題需要引起我們的深思：

一是該同學受傷學校是否應當承擔責任，學校若需承擔責任，則需承擔何種責任，由誰來承擔相關的舉證責任。二是該同學家人到學校鬧事其行為是否構成違法，公安部門是否有義務采取強制措施制止該項違法行為。三是在該同學拒絕通過民事訴訟的途徑解決問題的前提下，學校能否以其拒不償還墊付的醫療費用為由提起民事訴訟，然后就學校是否構成侵權責任一并向法院提起民事訴訟。四是人民調解工作秉承的原則是什么，在當事人不同意司法機關介入的糾紛中調解書的法律定位問題。本案的典型之處在于整個案件處理看起來都是有法可依，而實際處理卻不能步入法制軌道解決問題，這正是當前高校學生意外傷害事故問題處理的難點所在。

二、高校學生人身意外傷害事故處理所遇困境的根源分析

高校學生作為一個特殊的群體法律對其保護應當體現特殊性，高校學生一般年齡都在18周歲以上，按照我國《民法通則》第 11 條的規定，十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定，對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。學校對學生承擔具有監護人角色的義務也僅是對處于未成年階段的學生而言的。作為高校學生而言，學校對其不具有監護的義務?！肚謾嘭熑畏ā返?8條規定，無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。該法第39條規定，限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。該法第40條規定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。

從我國民事立法的有關規定來看，法律主要是對于未成年人在學校學習、生活期間受到的人身損害賦予了享受特殊保護的權利，賦予承擔監護義務的學校更高的安全保護義務?！肚謾嘭熑畏ā穼W校對無民事行為能力人在學校學習、生活期間受到的人身傷害實行過錯推定歸責原則，學校負有舉證責任。而對限制行為能力人在學校學習、生活期間受到的人身傷害，則按照過錯責任原則承擔責任?！肚謾嘭熑畏ā穮^分無行為能力人和限制行為能力人的在學校受到的人身傷害按照不同的歸責原則進行處理，充分展示了立法者將公平維護民事主體的權益放在首要的考慮因素。對未成年人進行特殊保護成為我國民事立法的一項基本原則，這在不同時期的民事立法和不同的民事法律中都是一脈相承的。很顯然高校學生，除少數的特殊情況之外，都不屬于法律所特殊保護的對象。從法律上就上述案件進行分析而言，高校對該同學沒有監護義務，也就是說沒有所謂的“未盡到管理、教育職責”，因此不應當承擔民事賠償責任。

三、我國有關人身傷害事故問題解決的復雜性的影響因素

當前司法的價值觀發生了很大變化，司法機關一味追求和諧，息訴率、調解率成為法院考核的基本標準之一，在這種指揮棒的指導下，法官可能會以犧牲公平、公正法律理念為代價。很多法院把提高訴訟案件的調解率、結案率作為指標性的政策進行宣示，作為一種對司法行為的政治性要求，這種要求與一些傳統意識的交互作用，進而更加強化了調解的強制性。這種現象已經引起了學界的廣泛關注。2010 年，最高人民法院制定了《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》之后，無疑對調解工作注入一劑強心針。2011 年最高人民法院的工作報告中明確指出，《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》的制定，指導各級法院更好地運用調解手段化解矛盾，努力實現“案結事了人和”。堅持合法自愿原則，對依照法律可以調解、根據案情能夠調解、調解處理效果更好的案件，選擇調解方式解決糾紛，各級法院一審民商事案件調解撤訴率達65.29%。著力構建貫穿立案、審判、執行全過程，覆蓋刑事、民事、行政、執行各領域的調解、協調、和解工作機制，盡可能通過調解化解矛盾糾紛。加強訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制建設，發揮人民調解組織、社會團體、律師、專家、仲裁機構的作用，通過在法院設立人民調解工作室等做法，引導當事人就地、就近選擇非訴方式解決糾紛。提出積極推動建立人民調解、行政調解、司法調解相結合的“大調解”工作體系，加強三者之間在程序對接、效力確認、法律指導等方面的協調配合，共同化解社會矛盾，促進社會和諧穩定。

四、解決人身意外傷害事故的措施

高校學生作為一個特殊的群體，對其進行特殊的保護是一項系統工程，不僅是民法調整的內容，也是行政法和社會保障法調整的內容。在法律設置上既要考慮學生利益的保護，又要注重學校利益的保護。必須樹立法治社會的理念，嚴格依法辦事、依法維權，才能從根本上建立和諧校園。防止任何一方濫用權利，或者通過其他非法定的方式解決糾紛，形成社會不穩定事件。只有將其納入法制化的軌道，才能從根本上改變傳統的規避法律、甚至不愿通過司法途徑解決問題的做法，真正實現實際上的公平正義。

當前社會糾紛的解決呈現出多元化的發展態勢，除司法途徑解決之外，訴訟外糾紛解決機制得到了廣泛的認同。1982 年憲法第一次把人民調解委員會作為“基層群眾性自治組織”的組成部分，為我國人民調解制度的健全和發展提供了充分的憲法保障。憲法還明確規定，人民調解委員會的基本職能是“調解民間糾紛”，這就明確劃清了人民調解組織同國家機關和一般群眾團體的界限。1982 年頒行的《民事訴訟法（ 試行） 》第14條對人民調解委員會的性質和人民調解的原則作了規定。1989 年，國務院頒行了《人民調解委員會組織條例》，1990年4月，司法部了《民間糾紛處理辦法》，從而全面規定了人民調解制度的內容。

最高人民法院于2002年9月5日通過的《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》及司法部于2002年9月 11日通過的《人民調解工作若干規定》，第一次從司法解釋上對人民調解協議的性質和效力作了明確的規定。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。2011 年通過的《人民調解法》對人民調解進行了定位，確立了調解的原則，規定了程序和調解協議的法律地位，這些對于通過人民調解解決問題奠定了良好的法律制度保障?！度嗣裾{解法》中一項基本的原則就是不違背法律、法規和國家政策，即合法性原則。這也是實施人民調解的底線，不能以當事人自己具有民事處分權為由排除合法性原則的適用。同時該法第32條規定，經人民調解委員會調解達成調解協議后，當事人之間就調解協議的履行或者調解協議的內容發生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟。這也充分說明立法者對司法審查作為糾紛解決最后一道屏障的尊重。因此當前我們的司法政策———“調解優先、調判結合”已經與立法精神相背離，當事人選擇向法院起訴即選擇了通過訴訟解決糾紛的救濟途徑，法院不應當主動進行調解，片面追究調解結案率。應當在《民事訴訟法》中重構法院調解制度，應當明確法院調解必須由雙方當事人主動提起，調解不成法院應當按期進行判決。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實、責任的承擔、調解內容的合法性表述、雙方的予以處分的權利和調解結果。

篇(7)

為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實踐中存在的種種弊端與缺失，將經濟學與法學相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經濟學的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個基本要素的基礎上，分析了我國現行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經濟學程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導原則，并結合法律經濟學中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個角度設計出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達到效益與公正的和諧統一，更好地保障各方參與人的合法利益。

【關鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者?！币虼吮疚脑噺姆治鑫覈淌赂綆袷略V訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。

一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間?？梢哉f，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差

根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求?？梢?，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。

二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免?？梢姡V訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益

訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢?，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限?！霸趥€人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘崿F被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡牵绻缓θ擞袟l件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。

【結語】

托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平?！蔽覈F行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。