立法保護論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇立法保護論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、保護文學藝術的重要性

（一）保持民間文學多樣性的需要

我國的民間文學藝術數量眾多、資源豐富，“自1979年以來，我國文化部、國家民委、中國音樂家協會、中國文聯等多部門組織開展十部民間文學藝術大型著作的匯編和整理，經過調查人員的努力，共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本1萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂曲15萬首，民間舞蹈1.7萬個，民間文學藝術作品版權保護的立法現狀字資料5億多字?！盵2]迄今為止，在我國還沒有一部專門的法律來對其進行保護，發達國家可以憑借其知識產權領域的優勢地位和先進的科學技術，對發展中國家民間文化資源進行掠奪，使得這些寶貴的文化資源被權利人以外的使用人濫用。因此，為了更好傳承各國、各民族的文學藝術資源，更多的人已經意識到保護民間文學藝術的緊迫性和重要型。

（二）傳承民間文學藝術作品的需要

保護民間文學藝術就是在保護人類創作之“源”，民間文學藝術與現代文化之間是“源”與“流”的關系。[3]

民間文學藝術是“源”，現代文化是“流”，二者一脈相承。

隨著經濟全球化和國家交流的頻繁，大量的外來文化入侵帶來新鮮感，很多人逐漸遺忘本土傳統文化，使得很多傳統民間文學藝術瀕臨消失。為了防止民間文學藝術作品的失傳，加緊制定法律以保護民間文學藝術作品，對繼承和保留各民族文學藝術遺產具有重要的意義。

（三）維護利益平衡的需要

由于發達國家利用其擁有的先進科學技術開發出的新成果、新產品的可能越來越大。發展中國家對民間文學藝術的保護很重視，而發達國家免費使用這些資源，民間文學藝術保護是不可能。因此，在保護民間文學藝術的時候，應該注意貫徹“利益平衡”原則。

在國際知識產權法律制度中，事實上，是協調個人利益與社會利益、國家利益和他國利益的綜合體。

它既要考慮發達國家的要求，同時又要考慮到發達國家和發展中國家之間的利益均衡問題。

二、民間文學藝術的國際保護現狀

關于民間文學藝術的保護問題是由發展中國家最早提出的。從20世紀50年代開始，非洲、南美洲等地的一些不發達國家提出了希望建立統一的民間文學藝術保護標準的想法。到目前為止，國際上40多個國家或地區在本國法律或者地區性條約中都制定了關于保護民間文學藝術的條文。

（一）發展中國家保護

1966年，突尼斯成為世界上第一個以版權法模式保護民間文學藝術形式的發展中國家。此后，1968年，玻利維亞（僅涉及民間音樂）；1970，智利和摩洛哥；1973年，塞內加爾；1975年，肯尼亞；1978年，布隆迪；1980年，幾內亞等國家繼突尼斯之后，都相繼采取了這種保護模式。[4]

我國《著作權法》第6條規定“:民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定?！?/p>

（二）國際公約、區域性公約和國際組織保護

在世界許多國家努力下,對文學藝術的保護以國際公約和區域性條約的形式確立下來。國際上，率先提出對民間文學藝術知識產權保護的國際公約——《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》。除此之外，《保護表演者、錄音制作者和廣播組織公約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》都把民間文學藝術歸入到保護鄰接權的體系中。這些都是對《伯爾尼公約》很好的補充。

此外，非洲知識產權組織制定的《班吉協定——關于非洲知識產權組織的協議》(以下簡稱為“OAPI協議)》，1981年在巴格達由阿拉伯國家締結的《阿拉伯著作權公約》及安第斯共同體制定的《知識產權共同規范》都相繼對民間文學藝術問題做了規定。

在國際組織保護方面，聯合國教科文組織和世界知識產權組織自創立以來，一直在關注和探討如何保護民間文學藝術作品的問題。1976年，兩組織了《發展中國家之突尼斯著作權模范法》，規定了對民間文學藝術的保護條款。1982年，通過了《關于保護民間文學表現形式以抵制非法利用和其他不法行為的國內法律示范條款》，規定由各國自行決定選擇適合自己國家的法律保護模式。1985年，兩組織又制定了《民間文學表達形式保護條約》草案。該草案規定要對民間文學藝術提供獨立于版權之外的法律保護。聯合國教科文組織和世界知識產權組織的立法成就，并沒有得到世界上絕大多數國家的公認，但是它為民間文學藝術的國際保護開創了新的道路。

（三）發達國家的保護

發展中國家在對民間文學藝術保護方面不遺余力，相反除英國和澳大利亞這兩個發達國家外，幾乎沒有發達國家對其進行保護。[5]

1995年初,澳大利亞法院審理Milpurrurru訴Indoufurn案，Milpurrurru指土著藝術家，被告是越南地毯公司。該案是越南地毯公司未經授權在地毯上印制由土著居民設計的圖案，對土著居民的傳統藝術作品造成了侵害，最終法院支持原告的要求。目前，澳大利亞也準備在有關法律條文中增加保護民間文學的條款。

[6]英國1988年《版權法》第169條也作了相應的規定。

篇(2)

內容摘要：民營企業權益受到侵害的主要表現有：1.民營企業身份的歧視性國民待遇；2.民營企業的財產權利得不到保障；3.市場準入權利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執法方面的原因；民營企業法律意識淡薄等。目前應采取以下措施：一是憲法保護；二是加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強監督，嚴格執法；四是整頓和規范市場經濟秩序。

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡?，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

（三）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（四）整頓和規范市場經濟秩序

整頓和規范市場經濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業單位、壟斷性行業和公用企業妨害公平競爭的行為，打破部門、行業壟斷和地區封鎖，盡快建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系；二是要繼續推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規則、監督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業經濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

〔2〕亞里士多德：《政治學》，第138～192頁。

篇(3)

遼寧師范大學國際教育學院 遼寧大連 116029

[摘要]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者對隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整。通過《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。

[

關鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻分析

外資非正常撤離的行為會產生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規范，也會對外資非正常撤離產生的社會關系進行規制。但是，由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統化規制。

一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景

完善外資非正常撤離的法律規制體系，對于保護損害主體的合法權益，維護我國社會經濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。

立法是一項系統性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此，筆者希以對于相關論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。

二、對相關文獻中立法問題觀點的整理

（一）立法技術與法的價值

對于相關法律原則和規則的設定，應當充分體現出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證，認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]

（二）立法技術與法的社會基礎

法的產生以及規范的制定均需要一定的社會經濟基礎，并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產生。魏漢濤指出現實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區域的相關立法要看到我國各區域之間的發展差異，并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經濟發展情況是立法的現實基礎，因此，在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規出現突破現有法律規范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規的同時，通過制定全國統一的規范予以規制。[6]除了考慮立法的客觀基礎，還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為，我們必須關注公民參與立法的效度，設計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]

（三）立法技術與法律規范的表達

法律應具有一定的抽象性以保障規范的能夠針對一般情況反復適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力（權利）濫用的情況發生。鄭寧指出，立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權，降低相關權力行使隨意性過強的情況發生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩固。[9]

（四）立法技術與法的發展方向

我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權力手段已經不能滿足相關主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外，在制定相關法律，還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網，使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]

（五）立法技術與法律移植

在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現的各種情況進行相關的立法，能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛，應當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經濟發展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]

（六）立法技術與法的預見能力

我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應當更加側重對于風險的評估、監控和預防，節約司法成本，及時防治違反相關法律規范的行為發生。趙春指出要對于可能產生風險的相關領域應當重視風險預防原則，建立相應的防范預案機制，防止風險的發生。[20]

（七）立法技術與法的運行

立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應當在現實經濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執行。[21]

三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示

通過我們對于相關論文的分析和梳理，我們可以發現，一部規范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察，而一套規范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。

（一）法律規范應當充分體現法的價值

法的價值體現著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權人和相關撤資企業勞動者的合法權益。因此，對于外資非正常撤離的規制具有充分的正當性。

（二）立法是應當考慮法所依托的社會基礎

一定的具體的法律規范應當與其所處的社會經濟基礎相互適應。因此，立法者在制定相關法律依據時，應當考察該法律規范所處的具體社會經濟基礎和各地區的實際經濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，因此，對涉及國民經濟命脈的行業和企業應當堅持控股權的公有制屬性，對于相關戰略投資者應當采取謹慎引入的態勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現外資非正常撤離對于我國經濟命脈的沖擊。

(三)立法應當考慮規范的抽象性程度處于適度的范圍

法律規則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應當注意對于規范抽象性程度的把控。對于規制重點和可能出現權力（權利）濫用之處，應當明確而清晰地使用立法規范語言予以闡釋；對于原則性規范和非規制重點領域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規范。

(四)具體部門法的制定應當考慮部門法的發展方向和立法趨勢

由于經濟社會的不斷發展，法律可能對于一定的社會現象產生之后才會予以規制，容易導致法律產生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發展，則有可能導致法律規范處于朝令夕改的不穩定狀態。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關注具體部門法的發展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應當關注現有的規制方式，也應當關注國際社會相關領域的發展趨勢。

(五)采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯

法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意，在采取法律移植之類的立法技術時，應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用，應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規范，應當及時予以排除；對于部分沖突的，應當結合我國實際情況予以調整。

(六)立法規范應當加強對于規制對象的風險預見和預防能力

法律對于社會現象的規制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現違反法律的行為予以及時調整。相比較而言，事前預防容易減輕外資非正常撤離發生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況；對于出現異常情形的外資采取預警方式，及時采取措施，防止出現外資非正常撤離的情況發生。

(七)立法應當注意與法的有效運行相結合

在立法的過程，我們應當關注相關法律是否得到有關執法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產生的原因之一就是由于現有規范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現外資突破現有法律規范直接撤資的情況發生。因此，立法者應當在立法過程中注意相關法律規范能夠得到有效運行并進行及時調整。

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作者簡介

1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學國際教育學院副院長、副教授、碩士生導師，研究方向：國際法學、訴訟法學、教育法學研究；

篇(4)

【關鍵詞】產品質量法；解釋；產品缺陷

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）03-105-01

一、前言

近年來，有關國際質量缺陷的案例在中國屢有發生，特別是針對日本，從東芝的筆記本電腦到三菱帕杰羅，都遭到媒體的熱炒，甚至將這些事件上升到民族感情的高度上。在針對法律事件，應以法律的觀點來分析。事實是，那些國際跨國公司常常沒有錯，它們往往遵守了從事商業活動國家的法律，并以此為其行為的規范。而產生我國許多人產生被歧視的根本原因，恰恰是我們不成熟的法律。而造成我國產品責任法不成熟的原因，除卻我國健全產品責任法需要一個長時間的過程之外，我國對民族工業的保護（以損害消費者利益為代價），也造成了目前法律的尷尬。

基于這一相關問題，我選擇了中國政法大學孫波和山東大學劉琨的兩篇論文進行比較研究和學習。這兩篇文章都是從產品質量法的缺陷和完善方面進行闡述和研究。雖然主題相似，但是兩篇文章的寫作手法和研究內容卻各不相同。

孫波的文章有眾多案例，以案例引出文章主題，以社會生活中出現的種種現狀所引發的問題，同歐美等國家做比照引起我們的關注和反思帶出我國產品質量法存在的不容忽視的問題。孫波的整個文章的結構分為三個部分，都是以立法為重點。從立法的性質，模式到內容規定做了詳細的闡述，以反問的方式提出問題，解決問題并表達自己的觀點。而且在他的文章中引用了馬克思等的名人名言，舉出實例論證觀點，我覺得這是在論文寫作中可以借用的寫作方法，這樣論文更加緊湊更具信服力。從文章中不難看出作者擅于揭示法律施行的現狀和由此所反映的問題。文中將法律選擇模式與現行的中國消費者政策相比較則不難看出我國的產品質量法所存在缺陷。

相比較而言，劉琨的論文結構和手法則有所不同。劉琨的論文從概念著手首先明確法律的調整范圍，因為對調整對象的厘定是一部法律正確適用的前提。對產品范圍的規定也就成為產品質量法首先要明確的問題。接著對比其他各國調整范圍的界定指出我國產品質量法采取相對狹義的產品定義而存在的較多問題。就文章的結構和內容同上篇文章相比較對于問題研究的比較全面，從法律的調整范圍到產品缺陷的認定，歸責原因的確定再到受害者的權益救濟都一一做了分析。但是我個人認為孫波的文章更突出了重點，研究的較為細致和深入。而且能引述時尚言論和當前媒體普遍關注的事例輔助說理，加強說理的針對性，時代感，使文章更具說服力。

我國《民法通則》第122條未對“產品”的定義作出任何界定，使該條文的適用較為困難。《產品質量法》第2條將“產品”定義為“經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程除外。”即除建設工程以外的工業品。它必須具備兩個條件：首先，必須經過加工、制作。這就排除了未經加工的天然品以及初級農產品等。因此，凡是產品都是經過工業加工或手工制作的物品：其次，必須用于銷售。這是區分產品責任法意義上的產品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在產品之外。根據我國《最高人民法院關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第186條規定，土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產，因此，使用“不動產”這一法律用語代替“建設工程”更為科學。

二、我國和西方國家產品缺陷的判定比較

我國《產品質量法》對“產品缺陷”下了定義，缺陷是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康，人身財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準，它指出了缺陷的基本含義是“存在不合理的危險”，但過于抽象概括，操作性差。

（一）“不合理危險”和“強制性標準”的含義

對不合理危險的含義，學者們各有見解。不合理危險是指產品存在非產品本身所固有的且現有科技水平能夠避免的危險。不合理危險，即不合理不安全狀態，凡在通?；蚝侠淼目赡茴A見的正常使用狀態下，產品未達到其應具備的安全狀態即屬于不合理的危險狀態，即屬于不合理的危險。

（二）有關安全的國家標準、行業標準（即強制性標準）是有關部門制定并必須執行的

若生產者生產的產品達不到相應標準，就認定其為缺陷產品。該標準較客觀、具體、操作性強，但也有不足之處。

所以兩篇文章所說，我國雖已初步建立了產品責任法律體系，但現行法律還存在不少空白，有待于進一步完善。關于立法的指導思想：確立三個基本原則：

其一，確立以保護消費者利益為核心的原則。無論是國內還是國際產品責任法律，都應該以保護消費者利益為其立法原則，這也是當代各國產品責任立法的基本趨勢。

篇(5)

醫療救助制度是保障人權的重要內容，涉及到人的生命健康問題，運用法律制度加以規范體現了對生命的尊重。我國醫療救助制度的構建已經探索了若干年，國內學者也對該制度的進行了比較深刻的研究，但在法律視野下的制度建設卻鮮有提及，筆者擬從法律規范的角度對我國城市醫療救助制度存在的問題加以分析并提出相應的對策。

一、概述

據中國社科院的《中國城市發展報告No.4》指出，我國目前城市貧困人口約有5000萬人，而且這個數字正呈現出不斷上升的趨勢。在保障其最低生活標準的同時，城市貧困人口的醫療救助也成為亟待解決的問題。

“城市醫療救助”是指行政機關和社會組織對無經濟能力但患病的城市貧困人群進行的專項救助制度。醫療救助制度是社會保障體系的一部分，是民政部門繼居民最低生活保障之后，為從深層次解決城鎮低收入群體因病致貧和看病難等實際困難而推出的一項新的社會救助制度。

城市醫療救助制度所要救助的對象在很大程度上是城市貧困人口，因此，有必要對“城市貧困人口”這一概念加以明確。“城市貧困人口”是指家庭人均收入在當地最低生活保障標準以下的貧困戶，城市貧困是伴隨著城鎮化進程的推進、產業結構的調整、城鄉人口的遷移和貧富差距的不斷擴大而產生的。致貧原因主要有：第一，社會經濟因素，即人口基數大、地區發展不平衡、貧富收入差距加大等；第二，社會保障覆蓋低，我國目前由于制度建設還處于初級階段，資金籌集、管理體系的構建等方面還面臨著很大的問題；第三，自身因素，該部分人群普遍受教育水平較低，工資收入低，小病不及時就醫，拖成大病，使得貧困容易形成一種惡性循環。

二、法律視野下我國城市醫療救助存在的問題

城市醫療救助制度在我國已經基本建立，在建立社會主義和諧社會的進程中有著非常重要的意義。一方面，保障了困難人群的最低醫療需求，體現了我國《憲法》規定的尊重人權的精神；另一方面，該制度的確立促進了社會和諧。但該制度從實施之日起，就面臨著很多困境和難題，從近些年來的實踐來看，該制度暴露的問題也越來越多，現從法律的視角對存在的問題進行分析。

（一）法律不完備

我國目前既沒有制定統一的《社會救助法》，也沒有《醫療救助條例》，至今我國的城市醫療救助的許多工作專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net只能依靠相關部門的規定或政策來確定，缺少一套完整的法律法規體系來進行規范各方面的工作，影響了醫療救助實施的效果。同時，一旦在醫療救助過程中發生爭議或出現違法行為，當事人難以從法律層面得到保護和救濟。

（二）現有立法層次低

為了應對醫療救助立法上的“空窗期”，國務院下發了《關于建立城市醫療救助制度有關事項的通知》《關于進一步完善城鄉醫療救助制度的意見》等文件來進行指導，各地方政府也紛紛制定相關的醫療救助的政策。從效力層級上來看，上述兩個規范性文件屬于規范性文件，其規定的內容效力還較低，難以做到全國范圍內的遵守和執行。而各地方政府制定的相關規定則隨意性較多，導致各地的操作實踐大相徑庭。

（三）醫療救助法律制度有待完善

已有規范性文件在醫療救助制度的構建上起到了一定作用，但從目前的現狀來看，其中有些醫療救助法律制度還有待完善，醫療救助的籌資機制、管理機制、運行機制、救助范圍和救助模式等都不夠健全。如各地在醫療救助的實施過程中一般遵行的救助模式是“事后救助”，即患者預先籌集足夠的醫療費用才去醫院看病，治療過程結束后才能到相關機構報銷。這種醫療救助模式使救助的作用受到了限制。因此，我國應借鑒國外多數發達國家選擇的“事先救助”的模式，即預先確定受助者，在其治療疾病時產生的費用由醫療服務機構同配套機構直接結算，具有受助者事先墊付全額醫療費用、再向醫療服務機構報銷結算的突出優勢，能夠有效防止低收入者因無能力墊付醫療費用而放棄治療、拖延治療、貧困加劇等惡性循環的發生。[1]

（四）醫療救助的法律監督有待提高

醫療救助是社會保障體系的一部分，在具體構建這一法律制度的過程中，各地救助標準不一，致使操作實踐的隨意性很大，同樣的救助對象得到的救助程度有著很大的差別，這與我國沒有一套完整的以立法為主導的救助體系有著很大的關系。同樣，對于醫療救助程序進行法律監督更是鮮有談及，沒有明確醫療救助的監督機構及其職責，尤其是監督機構享有的職權和措施，這使得救助程序的公正、有效等原則大打折扣。國內部分省市對于法律責任進行了說明，對于如何進行問責、如何加大監督都還未細化。

三、從法律的視角完善我國城市醫療救助制度

醫療救助制度是我國社會保障制度的重要組成部分，社會保障發展到今天，已成為當代各國法律體系的組成部分，世界大多數國家都很重視社會保障制度的建設。國家對社會成員的社會保障救濟只有通過立法才能加以確定和公之于眾，國家對需要保護的城市弱勢群體給予幫助，更需要法律制度來加以強制性規定、執行和監督。

從首次提出在我國范圍內建立城市貧困人口醫療救助制度到現今已經過近十年的探索，但我國醫療救助制度仍處于構建初期，采取的是以政策為保障、以行政為推動力量的發展模式，制度的法律化、規范化程序較低。雖然各省市以圍繞醫療救助立法為主干，對救助執行、救助程序包括救助對象、救助標準及法律責任等都有了一定專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net的探索實踐，但城市貧困人群的醫療救助仍需進一步完善。筆者綜合國內學者的建議及自身的 思考擬提出以下幾方面的建議。

（一）推進立法進程

在缺乏統一立法的情況下，醫療救助在具體制度乃至運行模式方面都存在一定差異，并呈現出明顯的地方特色和區域色彩，從而不利于統一制度的形成。從各國的立法經驗來看，加快立法是醫療救助發展的必由之路。我國城市貧困人口醫療救助法律制度的構建主要是國務院下發的部門規章及地方政府在結合自身省市的實際情況下作出的規定，這兩者的法律效力較低無法進行統一的醫療救助法律制度的構建，并且在實踐活動中的指導也還沒達到應有的效果。因此，推進《社會救助法》的出臺將是解決這個問題的重要內容。為確保貧困人群醫療救助能夠健康、穩定、可持續性的發展，從社會發展的需要來看，要把建立確保衛生事業的發展方向、政府在衛生領域的責任和貧困醫療救助制度在法律法規中明確肯定下來，這對建設和諧社會具有現實的積極意義。[2]我國目前立法環境已然成熟，亟需一部法律來對城市貧困人口醫療救助制度進行系統性的構建。

筆者建議，醫療救助應形成以《社會救助法》為統領，以國務院制定的《醫療救助管理條例》為主體，以地方人大和地方政府規定的法規、規章為補充的完整法律體系。作為統領作為的《醫療救助法》立法內容具有高度的概括性和統籌性，不可能對醫療救助的具體制度作出詳細的規定。因此，國務院應另行制定《醫療救助管理條例》，就醫療救助的具體制度和內容作出詳細的規定。同時，考慮我國地域廣闊、地區之間經濟社會發展不平衡，各地可根據實際情況，制定相應的地方性法規，地方政府可在總結經驗的基礎上，結合本地實際制定地方性法規、規章等。

（二）確立醫療救助立法的宗旨與基本原則

從目前來看，地方政府制定的醫療救助規范性文件的首要目的是規范醫療救助管理，保障醫療救助制度的安全專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net運行，而救助對象的權益保障卻被放到相對次要的地位。筆者認為，醫療救助法律制度的宗旨就是要鮮明地確立和始終貫徹以人為本的精神，通過立法使弱勢群體的生命健康權益獲得更佳的維護、保障和發展，法律制度設計不僅關注其享有什么權利，還要明確嚴格的法律規定來保障其其他權利不受侵犯以及平等地享有社會權益。

為了貫徹這一宗旨，醫療救助法律制度應堅持以人為本原則。堅持以人為本原則，就是要求在醫療救助立法中，強調把維護患者的生命健康權益放在首要位置，重視其價值，尊重其作為人的尊嚴，保障其權利，滿足其正當合法的需求。在立法時應圍繞如何最大程度保障患者的權利展開設計，尤其是在資金的籌集、管理、補償和管理部門的職責等方面，相關規定應更加明朗。

（三）完善城市醫療救助法律制度的內容

各地城市探索醫療救助法律制度的建設已有近數年時間，對救助對象、救助程序等環節的構建均有了一定的成果，但其暴露的問題也發人深省。首先，在進行城市貧困人群醫療救助法律制度構建時，應充分考慮到城市救助的特殊性，出臺針對該人群的法律規定，如城市醫療救助構建可以很好地利用社區醫療這一背景，而不是籠統地提出指導。其次，各地在具體操作時應以“事前救助”或“事中救助”為原則，轉變立法導向的偏離。最后，完善法律監督體系，以法律的視角來保障城市醫療救助在一個正常的軌道上健康地運行。

（四）加強配套制度的建設

城市醫療救助制度在實際運行過程中還需要其他配套法律制度的完善才能發揮其應有的作用。如城市救助對象中的流浪乞討人員的醫療救助問題，流浪人員由于沒有固定住所，并且沒有有效的身份證件，在對其進行專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net醫療救助時所產生的費用結算，住院治療期間的護理等問題都有待解決，這就呼吁專項的城市流浪人群救助制度和城市流浪人員臨時戶口登記制度的出臺。

法律法規是行為約束和制度施行的強制性力量。城市醫療救助在我國還只是以一種政策來貫徹落實，導致有些救助項目無法可依、無章可循。[3]這種不完善使得在進行城市貧困人群醫療救助的過程中面臨著標準不一、運行制度不穩定等風險。一個國家和諧文明程度高低，很大一部分是看對待社會弱勢群體的態度，在建設社會主義和諧社會的今天，對于城市貧困人群的醫療救助問題不得不成為一個重要的課題。

篇(6)

論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費領域存在的問題

（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。

在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。

（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。

相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。

三、構建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。

（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。

（二）關于冷卻期的期限設定

冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。

總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。

（三）關于權利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。

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篇(7)

【關鍵詞】國際私法；弱者利益保護；婚姻家庭

一、國際私法上的弱者利益保護概述

（一）多層次的弱者含義

法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對所有國民實行一體性保護的基礎上，結合現實情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領域來談弱者更有其特殊性，這由這種關系之特定屬性決定。它不同于市民社會中一般的民事關系，如合同、侵權，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會保障、社會福利、公序良俗屬性，因而在此領域，意思自治的限制、利他的價值取向、強制性規范的運用被視為正當且合理的要求?；橐黾彝リP系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護其利益，我國不同法律均對此做出規定。

國際私法語境下的弱者指國際民事關系中不占優勢，因而法律必須給其額外庇護的當事人。一般說來，國際私法實踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監護人、年邁的父母、受收養人、年幼的兒童、扶養權利人；（2）消費者、雇工、投保義務人；（3）產品責任中的被侵權人。這些弱者的產生，或因生理等自然原因，如被監護人相對于監護人；或因經濟力量不平等，如雇工之于老板。

（二）對弱者利益保護的理論基礎

1、政府學意義上的分析

政府和國家的主要任務就是提供基本的社會公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個社會中部分成員長期處于弱勢地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質疑。因而政府作為公權力的代表，對弱者的態度不應是排斥或憐憫，而是視為一種責任。

2、社會學意義上的分析

人從出生開始就處在整個社會之中，人的存在依賴于周圍社會關系的支撐。每個人都為社會生活做出貢獻，也需獲得其他社會成員的援助。因而關心弱者，是整個社會的責任。并且根據“水桶效應”要想維持社會的穩定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。

3、倫理學意義上的分析

世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會弱者的利益。約翰?羅爾斯對弱者進行關懷被總結成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個人應獲得相同待遇；后者指認同在某些領域有差別，但應使其滿足每個人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、國際私法學意義上的分析

（1）人權理念的推動。對弱者進行保護恰恰體現了對于人權最深切之關懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應發揮其應有的作用。（2）實質正義的要求。經典沖突法規則對不同人同等對待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區別。伴隨著社會理念的進步，沖突法正義受到了挑戰，人們更追求一種實質上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優待之間尋求平衡，在對普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個性需求。

二、比較法上關于婚姻家庭關系法律適用的規定

（一）關于扶養的法律適用

多數國家法律規范中，親人之間需要相互扶養。2002年《意大利民法典》規定：“自然人對因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養的義務”。體現在沖突法上，對于扶養的法律適用，目前存在下列幾個原則：（1）適用被扶養人屬人法。（2）適用扶養人屬人法。這些國家傾向于認為涉外扶養制度的根本是扶養，采用扶養人屬人法有利于其扶養義務的履行。（3）采用能夠使被扶養人更容易得到扶養的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現出對被扶養人利益的保護，而第（2）種做法雖然出發點有所不同，但扶養義務的履行也關系到被扶養人的利益，因而其客觀上也能對被扶養人帶來一定好處。國際條約在這一點上也表明自己之態度，像1793年之海牙《扶養義務條約》145條意在最大程度上保護被扶養人之利益。

（二）關于監護的法律適用

針對監護的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監護人屬人法。世界上大多數國家都認同要從被監護人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監護人屬人法。阿根廷就有類似規定。（3）采用審判案件的法院或監護機構地的法律。有些國家規定監護的某些方面適用法院或監護機構所在地法律，而有些國家則對此做概括規定。（4）適用有利于被監護人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規范。可見，對被監護人的利益進行著重保護，是多數國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。

（三）關于收養的法律適用

關于收養的效力，有以下立法例：（1）采用收養人屬人法。被收養人一般要到收養人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護前者之利益。（2）采用收養人與被收養人的共同屬人法。南斯拉夫即為當今世上為數不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養人的婚姻效果的同一個規范。法國、西班牙就有類似規范，夫和妻一起收養，那么就按照控制其婚姻的法律規范?？梢娫谑震B領域，各國對被收養人利益的關注遠不及對被扶養人、被監護人的保護更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點在我國也是如此。但筆者認為在跨國收養中，兒童的劣勢地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對自己人身和財產權利進行保護的能力，因而極易發生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對被收養人有利的法律規范來保障其人身和財產權益。

三、我國對婚姻家庭關系中弱者利益保護的立法

（一）我國的立法現狀

《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領域中相關問題的規定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規及其解釋里。這些規范基本上組成了婚姻家庭領域沖突規范框架，然而仍存在不足，黃進教授將其概括為“五不”：不系統、不全面、不具體、不明確、不科學。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領域對弱者權利進行保護的理念主要表現在“有利于原則”之運用上。該原則于很多領域均存在一些表現：（1）針對父母子女關系，該法規定，在沒有共同經常居所地的情況下，“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。除此之外，本條文對弱者進行保護的態度還體現在其不區別婚生子女和非婚生子女，這種規定表現出對后者之關懷。（2）針對扶養，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”（3）關于監護，該法規定：“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”這些都體現了沖突法的進步。

鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對其進行詳細闡述。有利于原則體現了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達成特定結果，逐漸變成當今受到廣泛認可確立準據法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實質上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現出這一點。在此我們指的是第一種類型。

（二）立法評價

《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規范的體系化發展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點。

1、缺乏可操作性。關于扶養的規定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準據法多且沒有先后順序。這會增大司法人員工作量，因為只有在查明全部法律后才可以做出判決，否則可能發生法律適用的錯誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會是一部成功的法律。

2、未區分情況分別對待?！斗蛇m用法》第29條的“扶養”，因為未作明確限定，學界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養關系。相比而言，2007年海牙《扶養義務議定書》運用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對21歲以下之人關系，而不涵蓋其他人之間的扶養關系。這種規定將該原則掌握到特定范圍內，似乎更加容易讓人接受。

3、保護對象片面化。為弱者提供特別保護的同時，一些國家考慮到了使當事人之間的利益關系趨于平衡對等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現了這一點，其規定：“計算扶養費時，將扶養義務人的財產狀況以及扶養權利人的實際需求都納入考慮?！边@對我們國家單方向地對弱者保護具有借鑒意義。

4、語義不明。在當前保護弱者的法律規范中，有用語含糊不清的情況。如對于“有利于”的標準并不明確。這需要有關部門盡快出臺司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。

四、我國婚姻家庭關系中弱者權益保護法律適用制度的完善

（一）將弱者利益保護作為立法司法基本原則

雖然在我國諸多學者著述中，已然將其作為一項原則，但是在國家法律規定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項基本原則明確列舉出來，并將對弱者權益給予特別保護的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護弱者利益在《法律適用法》中確定為一項基本原則，必然會影響整部法律的價值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領域，擴大了其適用范圍；并且也可以此為標準，拒絕采用沖突規范指引的卻對弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現出的對弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現。

（二）以“有利于原則”取代“盲眼規則”

立法中經常適用一方當事人屬人法以維護該方的利益，這雖然體現了保護弱者的思想，但依據該沖突規范指引的實體法也許不符合保護弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達到目的。這與經典沖突規范本身忽視實體法內容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結局的“盲眼規則”，轉而使用結果選擇的方式：有利于原則。

筆者建議擴大有利于原則在婚姻家庭領域的適用范圍，將收養等囊括進去，并進一步拓展到繼承、醫療、保險等領域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對弱者更有益的法律，達到判決一致的結果，同時也有助于實現實質正義，最大限度保護弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。

（三）運用公共秩序保留制度來保護弱者

公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎和共有的部分，在保護弱者方面同樣能發揮作用，方法是將其視為內國公共利益的一部分。根據現行立法，其他國家法律的適用結果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之?？梢?，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進行限制的立法模式，適用標準比較接近于結果說。因此立法者可對弱者做出列舉，因而當其他國家的法律的適用后果對弱者不利時，則以違背本地公共秩序為由，排除其適用。如此，既能維護弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權，保證個案的公正合理解決。但是由于公共秩序關系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對法官的裁量權予以適當監督，這一手段運用起來也應慎之又慎。

（四）運用直接適用的法來保護弱者

雖然內國規范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強制性法律規范）具有極為密切之關系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因為前者保護的則是未被明文規定的公共利益，而后者保護的是已被規則化、明文規定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強制性規則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規定了涉及勞動者權益保護、食品或公共衛生安全、環境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對被扶養人、被收養人等的保護也納入到強制性規范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強制規則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨――促進民商事交往發展出發，我們需要對強制規則的立法進行嚴格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進本國利益，進而無節制增大本國強制規定的運用。

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