現代民商法論文精品(七篇)

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篇(1)

論文關鍵詞 十 民商法 法制建設

民商法、經濟法以及社會法是構成社會主義市場經濟法律體系的三個重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎性制度，它體現了市場經濟發展規律和本質要求，對市場經濟的調節規范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時期，而市場經濟的不斷發展使其呈現多元化的態勢，所以民商法也應該不斷發展完善，以適應時展的需要。十中關于法律問題的提出對民商法的建設起到了巨大的促進作用，現今我國民商法得到了快速發展。

一、民商法的內涵及涵蓋范圍

民商法就是指國家通過其權力的行使來引導、規范、促進民商活動發展，鼓勵其積極向上、穩定發展，以期建立一個公正、平等、文明的市場競爭環境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權利和義務，從而對市場經濟中的主體關系進行調整。民商法律的本質是私法，是權利法，其核心是自由平等，以保護個人的權利為本位，對平等主體間的人身及財產關系進行調整，以達到個人利益最大化，充分調動個人的積極性和創造性。但是隨著現代社會發展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內容主要是對民商交易的主體、行為、權責等的規定，包括物權法、公司法、合同法、保險法、民法通則等。

民商法是用于約束社會主義市場經濟環境下各個市場主體交易行為的，其主要的任務是規范、調整市場經濟運行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內，民商法可以用于規范市場交易活動主體的資質，賦予其進行市場活動的權利和義務;民商法還可以用于約束市場交易中發生的財產關系，確保交易安全進行;民商法可用于規范和約束市場主體的經濟行為，保證交易環境的秩序性。民商法在一定程度上促進了市場經濟的穩定發展。

二、十之前民商法的發展狀況及存在的問題

（一）十前民商法的發展狀況

盡管隨著市場經濟體制的發展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產權制度以及社會保障制度等多項民商法律制度，然而從立法現狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規范供應不足的情況;從數量、質量、系統化等方面來說，民商法理論和實踐仍難以和社會主義市場經濟相協調發展。其具體的問題主要有以下三點：

1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規范都沒有系統化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。

2.民商法立法內容不完整。在民商法規范中遺漏的內容很多，而且有多處空白，且很多立法內容都較為陳舊，不能滿足現代社會實踐應用的需要。

3.相關法律部門沒有對其提供相應的支持，使得部分民商法難以有效實施。全球經濟一體化進程的加快，使民商法的建設工作刻不容緩。

（二）十前民商法律存在的問題

現有民商法立法很多，看上去分散應急的發覺明顯，立法缺乏系統性。以致于我國的民商法律中出現多種法規內容重復并存，缺少核心立法規范對其他法規進行約束的局面，這是我國民商法一個致命的缺點。

1.民商法內容簡單不夠系統。要頒布一個重要的民事立法，不僅要符合行政法規和相關部門的規章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現行的法律失去存在的價值。而且部分司法解釋中過分強調“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權威性的實際運用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權的方式和時效進行規定等。

2.民商法制度滯后于社會發展。我國的民商法是在改造傳統法律的基礎上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現行的很多民商法都是19世紀改革開放時期制定的，其中有部分還具有計劃體制特征。但是，我國目前的社會體制和經濟運行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經不能適應我國經濟發展的實際需求，傳統的民商法律開始呈現老化趨勢，無法和社會主義市場經濟體制相適應。

3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協調民商事務、行為的，但是民商行為具有復雜多樣的特點，但是我國改革開放時期制定的民商法律內容不全且缺乏系統性，所以在處理實際問題時就會發生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時，就會根據實際情況去擬訂一些細則完善法律法規，以填補民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統一的協調、規劃，就會導致沖突、重復等現象發生，這就會使得立法體系混亂，比如，可能出現一法多立的情況。

4.存在執法不嚴的情況。雖然民商法已經得到了初步的建立，但是，在執行的過程中，卻存在著執法不嚴的情況。實際操作時，很多執法人員都不以民商法的具體規定為依據，而是根據自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進行處理。這就導致了執法不嚴現象的發生，這嚴重危害了民商法的權威性，大大降低了民商法存在的價值。

三、我國民商法轉型工作的進行

經濟的飛速發展和社會的轉型，使我國民商法發展面臨著嚴峻的挑戰，同時也面臨著發展的機遇。為了加快民商法的進步發展，應該做好民商法的轉型工作：首先，從注重立法轉向注重司法解釋。民商法相關法律初步建立后，就將研究重心轉為司法和學理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉向體系化。即從具體的法律法規中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉向多元化。在進行研究時要注意借鑒經濟法、社會法、哲學等研究方法。最后，民商法從傳統轉向現代化。傳統的民商法已不能適應現展需要，企業社會責任、網絡交易等新問題應該被民商法所重視。所以，要促進現代民商法律體系的建立與完善。

四、十后我國民商法的變化及發展

（一）民商法變化發展的影響因素

十的召開，進一步促進了社會主義市場經濟的發展，經濟體制也即將實現根本性轉變;“依法治國”治國方針的實施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰略的施行也促進了科技的飛速發展，也從一定程度上推動了社會發展，以上這些改變都十分有利于民商法的發展。

1.社會主義市場經濟體制的日益成熟，為民商法的發展提供了基礎。十召開后，我國經濟體制實現了向市場經濟體制的轉變，這使得社會上經濟關系變得日益復雜，更需要民商法的運用去調節經濟主體的交易矛盾，同時，經濟的發展為民商法的發展奠定了基礎，商品交易的頻繁和交易規模的擴大從客觀上要求民商法的法規更加科學合理，能夠與實際經濟發展狀況適應。目前的經濟發展狀況，無疑為民商法的發展提供了堅實的經濟基礎。

2.依法治國治國方針的全面實施為民商法的發展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發展都會產生很大影響。民商法的發展離不開國家法制的支持。“依法治國”戰略的實施貫徹是當今民商法繁榮的重要保證?！耙婪ㄖ螄狈铰缘膶嵤┦埂坝蟹梢馈⒂蟹ū匾馈谭ū貒馈钡脑瓌t得以貫徹，這一定會對民商法律的立法工作、司法以及執法工作都產生有利的影響。同時，社會也會形成遵紀守法的風尚，民商法也會有更廣泛的群眾基礎。

3.“科教興國”戰略的全面實施，為民商法的全面發展擴展了空間。“科教興國”戰略的實施，我國必然要進入科技發達的知識經濟時期，科技的發展，使電子網絡交易層出不窮，民商法就急需對相關規定進行補充。與此同時，科學技術的廣泛應用也為民商法的進一步發展提供了技術知識和更廣闊的空間。

（二）十后民商法的發展情況

十后“依法治國”、“科教興國”等戰略的實施貫徹有力推動了民商法的發展和繁榮，其主要表現在下面幾個方面：

1.民商法發展不斷與世界經濟發展接軌。未來相當長一段時間內，我國商法取得了巨大的發展，這一點已經在國家行政機關機構改革中得到了驗證：商務部的成立，一方面標志著我國政府順應時代潮流、統一國內市場與國外市場的決心，另一方面，也預示著我國的商事活動將進一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰略的實施貫徹，這就要求必須加強與之有關的法制建設，因為只有良好的法制約束才可能保障市場的健康發展。隨著世界經濟全球化發展，世界各國在經濟上相互依存，而傳統民商法明顯無法跟上世界經濟發展的腳步。因而，民商法的發展與世界經濟的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。

2.民商法理論研究向更深更廣方向發展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現出繁榮的發展局面。一大批法學研究學者的產生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發展完善。主要體現在四個方面，即：理論研究范圍的進一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風氣的好轉。民商法研究進程不斷加快，使得民商法進入了全面發展的階段。

3.民商法在經濟市場中發揮的作用重要?，F今，人們的法律意識不斷增強、法律內容的不斷完整，使民商法的觀念和精神深入人心，并在不知不覺中改變著人的行為方式，經濟主體會不自覺的遵守民商法規，且運用法律武器保障自身的權益。即將進入市場的經濟主體也會主動學習民商法，利用民商法參與市場的競爭與合作，謀求自身的發展。所以，民商法會真正成為保障人民權利的工具和經濟生活的“”，體現其真正的價值。

篇(2)

論文摘要：本文基于對方法論是一門學科的基礎和標志的認識，從方法論的角度對經濟法與民商法的關系問題進行了探討。這是一種全新的探討，首次提出經濟法的方法論是整體主義與和諧辯證法，而民商法的方法論是個體主義與沖突辯證法。因此兩大法律部門的根本差異是基于這兩種不同思維方法產生的。在此基礎上對兩種方法論的關系及兩大法律部門對社會關系的調整做了辯證解釋。

方法論是一門學科的基本理論問題，它不僅是一門學科成熟與否的標志，而且是一門學科能否得以順利發展的基本前提和必要條件。誠如德國法學家拉強茨所言：“法學之成為科學，在于其能發展及應用其固有之方法?！笨墒牵覈▽W研究中缺乏對方法論的重視，特別缺乏對理論法學研究的方法論重視，應用法學方法論——法解釋學也是近幾年來才引起人們的關注。這種現狀一定程度上阻礙了我國法學理論的發展。

基于以上認識，本文借用社會科學中的方法論，對當前困擾著經濟法是否是一獨立法律部門的基本問題之一經濟法與民商法的關系問題，作一方法論透析。本文擬包括三個方面內容：一是，方法論的基本要點。二是，民商法與經濟法方法論的區別。三是，民商法與經濟法方法論的聯系。

一、方法論的基本觀點

1．方法論是什么?對此問題的回答，必須做到兩個區分：首先，要區分方法論與方法，我國學者大多是在同一意義上使用這兩個概念的，西方雖亦有此現象，但大多認為這二者有巨大差別。概括講，方法是工具，而方法論是包括一定的哲學認識論及邏輯推理過程的一套思考社會現象的理論體系，這意昧著方法只是方法論的構成要素。其次，要準確把握社會科學中的意識形態、哲學基礎和方法論這三者的關系。簡言之，意識形態雖可構成方法論的基礎，但并不等于方法論，而一門學科的哲學理念(如法哲學、經濟哲學)雖然是其方法論的組成部分，但是，它畢竟沒有包容方法論的全部內涵。

2．方法論的層次性、多元性。人文社會科學直到19世紀中期還沒有自己獨特的方法和方法論，它的方法論是從自然科學中借用來的，到了19世紀中期德國狄爾泰與英國穆勒發生了一場方法論之爭，穆勒認為在自然科學中的對經驗的歸納方法在社會科學中同樣適用，而狄爾泰認為，對人文社會科學只能用理解而不能用因果說明，因此，解釋學是人文社會科學的最基本的方法論。在現代一般認為人文社會科學方法論不僅要解釋學，同樣也需說明，即自然科學中的方法論亦可在人文社會科學中應用。這就是方法論的多元性。除此之外，方法論不是一個沒有層次的概念，而是既包括高層次的具有哲學意味的一般方法論，又包括那些反映著本學科特點的具體方法論。

3．從哲學層次，結合法律特性，我們認為對部門法劃分，或能反映部門法特征的方法論主要有兩對重要的范疇，其一是，因對社會觀察認識的基點不同而產生的個體主義方法論和整體主義方法論。其二是，因對構成社會的各要素間的關系的看法不同而產生的沖突的辯證法與和諧的辯證法。就這兩對不同的方法論對法學影響來講，我認為，民商法的方法論是個體主義及沖突辯證法方法論，而經濟法的方法論是整體主義與和諧辯證法方法論。

二、民商法與經濟法方法論的區別

1．民商法與經濟法是個體主義與整體主義兩種不同方法論的產物

在西方社會思想史中，從古希臘到現在，關于社會構成問題，或關于認識社會的基點問題，一直存在著分歧。

個體主義方法論(亦稱方法論的個人主義)，是指“社會現象包括集體，應按照個體及其活動與關系來加以分析。-E23由于個體主義方法論往往與自由主義關于社會的觀念相聯系，故有學者將方法論的個體主義稱為正統的自由主義。其社會理論根據的核心內容在于，把個人看做是分析和規范化的基礎，社會則被認為是各個追求自身利益的總和，相應地，國家或社會便成為個人得以通過它而追求自身利益的一種機構。這是從啟蒙時代到現今所有自由主義者的社會觀，其中最主要的代表人物按歷史順序排有洛克、亞當·斯密、米塞斯及當代的哈耶克。這一方法論的內容被米塞斯概括為三項：其一，任何行為都是由一些個人做出來的。集體的作為或行動，總是由一個人的作為或行動表現出來的。一個行為的性質，取決于行為的個人和受該行為影響的其他各個人對這一行為所賦予的意義。其二，人是社會的動物，但社會過程卻是由單個人相互作用的過程。個人行為的復雜性和變動不居，決定了社會是無規律的進展。除掉個人，就沒有這個過程。除掉個人行為，沒有社會基礎。第三，集體或社會是無法具體化的，集體、社會被認識，總是由那些行為的個人賦予它意義。

依這種理念必定認為，社會關系是個人關系的總和，社會利益是個人利益的總和，社會秩序只有靠參與社會活動者自由博弈而產生的自發秩序才是好的社會秩序。因此，作為調整社會關系的主要規范——法律，就應該以自由、意思自治為原則，這就是現代私法——民商法的兩個基本原則。因為，每個人是自己利益的最佳判斷者，只有每個人追求自己利益最大化，必導致社會利益最大化。社會良好的秩序亦會在私人自治自由博弈的過程中自發形成。而這一切的基礎只能是給個體以充分的權利保障，只有以權利為本位，才能防止來自公、私兩個方面對個人自由的侵犯?？梢姡椒◤姆椒ㄕ撋蟻碇v是個人主義的，或者說私法是個體主義方法論支配的，是關于如何調整社會關系的規范化結果。

整體主義方法論是與方法論的個體主義相對的。方法論的整體主義認為“社會科學研究社會整體如集團、民族、階級、社會、文明世界等等的行為。這些社會整體被認為是經驗對象，社會學用生物學研究它們?！盵3](P。這種方法論從古希臘的柏拉圖就有，但真正對現代分析社會產生影響，則是從斯賓塞及孔德把社會看成一個有機體時開始，其中影響大的當屬馬克思、盧卡奇以及法蘭克福學派——這些新、舊者和美國的社會結構功能主義(帕森斯、默頓等)及德國的歷史學派(施穆勒、薩維尼等)。在他們看來，“最恰當最有效的社會科學認識來自對群體現象或過程的研究。-E3](P12)這一方法論的內容大致可概括為三個方面：第一，總體性強調的是整體對部分的統轄原則，要求探索社會及其發展，必須從整體作為主導的地位這個角度著眼，而每一部分(或個體)從屬于歷史與思想的整個統一體。第二，社會是主客體的互動過程，而不是純粹客觀性過程，主客體及其關系的概念不是自然主義的、非價值化的概念，而是包括主體價值評價及主體意義的范疇。第三，總體性表現為一個歷史過程，這個過程是以主體為紐帶的主客體相互作用的歷史過程。

按此方法論看待社會，社會將是一個超越個體的獨立存在，它有其獨立于個體利益的利益——社會公共利益，它有其自身的秩序——社會歷史秩序，在這一秩序中是在主客體互動中形成的自然秩序與人為秩序的混合秩序。因此，要調整好社會關系，必須以社會公共利益為本位，社會經濟秩序的建立，不是一個自然、客觀過程，而且必須賦予人的意義，要達到此目的，必須有代表公共利益的政府對經濟運行進行干預，只有如此。才能達成主客體互動，才能實現歷史的可持續發展。可見，整體主義方法論是經濟法的基礎。

2．民商法與經濟法是沖突論與和諧辯證兩種不同方法論的產物。

在社會思想領域，有關構成社會整體的各元素(個體)或構成社會系統內的各支系統之間的關系如何，存在著分歧，形成兩種不同的理論，從方法論講即形成兩種不同的方法論，即沖突論與和諧論。

一般來講，個體主義者都持沖突論，其歷史雖悠久，但卻主要起源于現代，在經濟領域主要表現就是以亞當·斯密為首的競爭理論，或競爭傳統。而在政治哲學領域，主要表現在以馬基雅維里、布丹、霍布斯的權力沖突。就是在整體主義中亦有許多人持沖突論，其主要代表就是新、舊者。沖突論的內容大致由以下幾方面構成第一，沖突的根子深深藏于每一個社會結構中。第二，社會世界及其構成要素皆處在流變中，正是這種要素的沖突推動社會變遷。第三，盡管沖突是社會結構固有的，但沖突并不總是激烈的與明顯的，社會沖突可以是潛在的、有規則的與受控制的。第四，從沖突模式觀點看，把社會與社會組織結合在一起的不是認同，而是強制；不是普遍一致，而是他人施加壓力。

據以上沖突論，那么社會中人與人的關系也是處于沖突之中，且人與人的利益是對立的，人與人的博弈是一種零和博弈。作為調整人們經濟利益沖突的法，只能以法律責任這種強制力為后盾，法律的目的亦是旨在化解沖突。這是傳統法——包括民商法的主要立法目的和模式。

與沖突論相對立，中國傳統哲學，及現代西方社會思想中的結構功能主義，認為社會世界及其構成要素皆處于和諧之中。其基本內容有：第一，世界萬有，是一個“一體多元”“多元一體”的整體有機系統。第二，人與人，人與自然是一個整體，是構成整體的不同“自在”，因此，不能把自然當作征服、利用的對象。否則，摧毀破壞了自然，損害他人，最終人類也會摧毀自身、損害自己。第三，人類社會、各人生活的大的方面趨于和諧統一，而非沖突，沖突雖存在，但只不過是一種對和諧的短暫偏離，最終還要回歸和諧。這被稱為和諧辯證法。

據和諧辯證方法論，法律不僅要化解沖突，更應促進和諧，不僅是人與人在社會經濟中合作、協調，而且人與自然的協調，即要保護資然資源，保護自然環境，這些在經濟法的可持續發展等中都有體現，可見經濟法、社會法是以和諧論為方法論基礎的。

三、民商法與經濟法的聯系

社會世界是復雜的，正如有學者指出：社會有兩張面孔，一方面它是由個體構成的，個體是有利益沖突的，另一方面它又是一個有機體系，在這一有機體中，各要素或各于系統又是相互和諧的，每個要素或系統只要實現其功能，社會就可達到較理想的秩序狀態。因此，現代思維，在方法論上的反映就是任何法只是以一種方法論為重點并不排斥另一種方法論。這在民法中就體現為私法公法化趨勢，即在以個體主義、個人本位為核心的同時，也不完全排斥整體主義，在強調利益沖突時，也不完全排斥利益的和諧。就經濟法而言，在強調整體、和諧的同時，并不是對個體利益毫不顧及。

作為調整社會經濟關系的兩種最基本的法律制度，它們分別側重對社會的兩副面孔所體現的不同社會關系進行調整，只有這樣才能對整體社會關系進行系統全面調節，因此，它們是互補的，雙方是不可替代的，任何想用一種法代替另一種法的想法，都是對社會關系或者說對社會缺乏正確認識的結果，都是一種無知的表現。

篇(3)

論文摘要:誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領域也逐漸得到認可。個人信用、企業信用是民商法的調整范圍，與民商法相對應的基木法的是經濟法、行政法，經濟法和行政法的關系是實體(經濟法)和程序(行政法)的分工。在政府控制經濟活動的領域中，經濟法與行政法分別以實體法規范(授予行政權力)和行政法規范(設定行政行為的程序)的方式互動地實現政府控制經濟生活，規范政府經濟行為的目標，木文擬從行政法與經濟法的角度研究政府信用制度。

政府信用是公眾對政府信譽的一種主觀評價或價值判斷，是公眾對政府本身行政行為所產生的信譽的心理反映;同時也是政府在維護和構建社會信用體系中所擔負的職責，表現為其是否為社會提供信用環境。社會信用體系按其組成部分可以劃分為政府信用、企業信用和個人信用，其中‘政府信用是整個信用體系的重心和“基石”，是建立真正的企業、個人信用的前提條件。政府是制度、規則、法律的制定者，如果政府失信，就會直接影響制度、法規的權威和約束作用。構筑完善的政府信用法律制度不但是我國建立社會主義市場經濟體制的要求，也是我國參與世界經濟競爭的要求。而構筑我國的政府信用制度，首先要先確定這一制度由什么部門法來調整。

    一、公法領域的誠信原則

    誠實信用原則在私法領域被奉為“帝王條款”，以公平和正義為根本宗旨而凌駕于一切具體的民法規則之上，要求當事人行使權利、履行義務應善意真誠、恪守諾言、公平合理。誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領域也逐漸得到認可。1926年6月，德國行政法院在一份判決中指出“國家作為立法以及法的監督者，若課予國民特別義務，于國民司法關系，相互遵守誠實信用乃正當的要求;且國家對于個別國民在國家公法關系上，該誠實信用原則亦是妥當的。德國最高法院1930年10月2日的一份判決更加明白肯定道:“誠實信用原則對于一切法律，并包括公法在內，皆地適用之。時至今日，一此國家和地區的公法也開始對誠信原則予以明確的宣不。1996年韓國《行政程序法》第4條規定:“行政機關執行職務，應本與誠實信用為之。”我國臺灣地區的《行政程序法》第8條也規定:“行政行為，應以誠實信用之方法為之，并保證人民正當合理的信賴?！币虼巳绻f個人信用、企業信用等私人信用機制應在民商法中被構筑，那么政府信用顯然要在公法領域進行研究。

    我國《憲法》對政府憲法責任作了規定，規定了聽取和審查政府工作報告制度、組織特定問題調查委員會制度、質詢制度、罷免制度等等，這此對政府信用的調整作了原則性、根本性的規定。個人信用、企業信用是民商法的調整范困，與民商法相對應的基本法的是經濟法、行政法，本文試圖從經濟法、行政法角度研究政府信用制度。

    二、政府信用制度與行政法

    行政法是調整行政關系以及在此基礎上產生的監督行政關系的法律規范和原則的總稱。行政法的特定調整對象是行政關系和行政監督關系，是因國家行政機關及其他行政卞體行使其行政職權而發生的各種社會關系。行政關系是國家行政機關在行使行政職能過程中，對內對外發生的各種關系；.督行政關系是國家有權機關(國家立法機關、國家司法機關、行政監察機關)在監督行政行為過程中與行政機關形成的關系。行政法產生的最初日的是使權力分立，相互制衡以避免權力濫用，以保障資產階級的個人權利與自由及鞏固資產階級政權。這種調整行政機關與行政相對人之間縱向關系的法律毫無疑問能擔負起規范政府行為，構筑政府信用的重任。

(一)誠信原則在行政法中的基木內涵

    作為民法基本原則的誠信原則在行政法中的地位日益顯現，誠信原則也是行政法的基本原則，要求政府實施行政行為時必須誠實守信，這既是維系和指導政府與人民關系的根本準則，又是規范和調整政府機關與公民個人關系的指導原則。在行政法上，誠信原則的基本內涵是:(1)行政機關的活動應以維護社會公益和保障相對人的正當權益為行政目的。其實，行政權力的公益原則是相對于行政機關的“私利”而言，其禁止的是行政機關以權謀私、濫用職權。(2)行政機關應當忠誠執行憲法與法律憲法是人民與政府簽計的契約，是人民授予政府管理國家的委托書;法律是人民代表對行政機關的授權令。因此忠實地執行憲法與法律是行政機關的基本誠信義務。(3)行政相對人應服從行政機關依法所進行的管理。行政機關代表人民行使權力，其管理的目的在于實現安全、秩序與正義，行政相對人理當信任行政機關，服從其依法做出的行政決定，這是行政相對人應履行的基本誠信義務。(4)行政機關和相對人意思表不明確、真實。(5)行政機關和相對皆應言而有信，不出爾反爾。(6)行政機關的行政決定應該公平合理。

(二)行政法對政府信用制度的規范作用

    行政法在規范政府信用的活動中誠信原則具體化為法律優先原則、法律保留原則、禁止過度原則、信賴保護原則、行政公開原則、行政效率原則。

1.法律優先原則，一切行政活動都不得與法律相抵觸，行政機關應受現行有效法律

的約束，遵守法律的規定，對現行有效的法律予以適用(強制適用)。因為法律是人民意志的反映，“法律為國家意思中法律效力最強者”、“以法律形式表不之國家意思，優先于任何國家意思表不”。根據政府與人民憲法上的委托關系，法律優先實質上是要求行政機關不得違反委托人的指令，這正是行政機關的誠信義務，也是政府信用最重要的表現。

2.法律保留原則。對于影響人民自由權利的重要事項，沒有法律的明確授權，行政機關不能合法地作為行政行為。法律優先原則是消極的依法行政，要求行政機關不得違背現有法律;而法律保留原則是積極的依法行政，要求行政機關對關系人民自由權利的重要事項，必須有法律的授權方可為之。法律保留原則的實質是政府權力有限，非謀取人民的福利，行政機關不得有超越法律權限的行為，這顯然也是政治委托關系中的一項基本誠信義務，是實現政府信用的保障。

3.禁止過度原則。也稱比例原則，是指行政機關在作出行政決定時，應當全而權衡公益與私益，采取對公民權益造成限制或損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政日的相適應。禁止濫用原則即是為了防止行政機關濫用權力，也是對行政機關審填善意行使權力的要求。

4.信賴保護原則。信賴保護原則肇始于德國行政法院判決，后經日本及我國臺灣地區的效仿、繼受與發展，現已成人陸法系行政法的一般原則。行政機關應保護行政相對人正當合理的信賴利益，在相對人因信賴其行為而遭受損失時，應給予利益上的補償。在行政法上，信賴保護原則主要表現為行政立法的不溯及既往以及違法行政行為撤銷的限制。信賴保護原則實際上是對相對人的主觀權利和無過錯取得的既得利益的俘重和保護，是防止行政機關違背誠信義務，建立和保護公民對行政機關的信賴的必然要求，信賴保護原則的實現也是保障政府信用的有效途徑。

5.行政公開原則。行政機關除了維護國家安全、保障行政效率以及保護個人隱私商業秘密外，一切行政活動均應向人民公開。行政公開的目的，是為了保障人民對行政的了解權，防止行敗，避免政府最終走向失信。為了適應現代民主政治發展的趨勢，維護政府的信用形象，政務公開制度在世界各國普遍發展起來。

6.行政效率原則。行政機關應當及時、高效地履行職責，這是人民對行政機關設定的基本誠信義務。    在我國，由于法律實證主義盛行，對某一“原則”，無論其如何重要.若法律無明文規定中‘國的行政官員與法官也絕不會將其當作“法”。因此作為行政法最基本原則的誠信原則，欲在我國取得“法律原則”的地位，必須在行政法律中予以明確宣不。

根據誠信原則及其具體化的六大原則，行政法可以通過一系列的制度安排，如行政立法制度、政務公開制度、行政合同制度、監督審查制度、行政責任制度等，來構筑我國的政府信用制度。

    三、政府信用制度與經濟法

(一)民商法與經濟法對市場經濟信用制度的不同功能

    在當今法律體系中，與市場經濟聯系最為密切的法律部門莫過于民商法和經濟法。在構建和保障市場信用機制方面，民商法和經濟法都發揮著不可或缺的作用。通過對信用法律機制問題的考察，可以從一個側而透視經濟法與民商法的關系，也可以進一步印證經濟法具有不可林代的功能。我國在建立社會主義市場經濟法律體系中往往較多地強調民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市場信用狀況并不理想，一個很重要的原因在于缺乏系統規定政府經濟管理行為的經濟公法制度。這句話很值得我們深思，可見，任何一種法律制度都存在著必要性和不可替代的功能，實現部門法之間的功能整合是法學研究的使命。

(二)經濟法的功能及對構筑政府信用制度的意義

國家權利不會自發地運行和生效，它必須由具體的政權機構和政府公務人員來執行，無論是各個政權機構還是組成他們的公務人員，均有區別于社會公眾利益的自身利益。當國家權力執行者的自身利益與社會公眾利益發生沖突時，權力執行者將自身利益從社會公眾利益中分離出來并帶入國家權力之中便造成國家權利的異化，這是產生政府失信的根源。

行政機關最大量的工作是依法管理國民經濟，作為“經濟公法”的經濟法，以規范國家經濟管理權力的運行為己任，其調整對象是一種“經濟行政管理關系”，這種關系的一方主體是行使經濟管理權的國家機關，另一方是被管理的經濟主體。一方面，經濟法是經濟主體有效抵制政府非法干預的根據和手段，凡是沒有法律明確授權的政府行為，各經濟卞體可以拒絕二另一方面，由于經濟主體的行為以自利為動機，經濟法就是對自利行為進行法律管制的準則。

國家對市場經濟運行的干預集體現在宏觀調控、市場規制及環境保護、國土資源、國有資產管理三個方而，達到規范經濟管理權力運行的日的。從一定意義上來說，經濟法是政府對市場主體所作出的一種承諾:政府行為烙守規則，規則具有相對穩定性。經濟法的理想是保障政府的經濟干預活動穩定、連續、透明、合乎程序恪守界限。這樣的政府是一個理性的政府、法治的政

府、守信用的政府。經濟法功能是建立政府對市場經濟生活的干預機制，樹立政府的經濟權威。經濟法存在的主要價值在于通過實體規范的約束，避免或減少政府行為的任意性，塑造一個守信用的法治政府。

四、政府信用制度的法律調整

(一)經濟法與行政法的關系

現代國家為了社會的全而進步和人民福社的不斷提升，對社會生活的各個方面實施管理，其主要職能早已不限于以暴力來維持治安和抵御侵略，對于行政的具體社會經濟內容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所應當充分關注的只是行政組織及其權力設置、行使、制約和監督。因此學者稱“行政法學家一般不重視行政法分則的研究，而讓給當代興起的新興學科進行深入的研究。當現代行政法本起源于對行政權力的控制，以保護國民不因權力濫用而遭受損失，諸如關于各行各業的行政管理的法，既然行政法學一般不予研究，則其不必再歸于行政法的范疇。隨著法律對社會關系的調整不斷精細和技術化，行政法中對“事”管理的本屬特別行政法的內容已經、正在或將要分化出去，成為專門的法律部門或其他法律門類的組成部分，如經濟法、衛生法、軍事法、公安法、教育法等，行政法最終將純化為政府的組織人事和行政救濟法。當然不能認為經濟法是因為行政法發生分化才得以成立的，因為行政法本質上是限制政府濫用權利之法，無論在英國或法國，它都是資產階級革命以后以判例形式逐漸發展起來的，本來就不關注行政行為的具體社會經濟內容，經濟法部門的形成與行政法本身的發展之間并無邏輯聯系。經濟法的內容和范困不限于經濟行政，它還包括反壟斷法、制定和執行產業政策、貨幣和金融調控、政府參與市場活動等歷來不屬于行政法范疇的內容。張尚教授所著《行政法教程》，提出下述觀點:“在我國，政府上作的法制建設，主要是同我國社會主義法律體系中的兩人法律部門緊密相關的，這就是經濟法和行政法。當然，經濟法，除它的一個人的分支——經濟行政法是同政府上作密切相關的以外，它還有另外的一些內容而行政法，包括它的同經濟法交義的一個人的分支——經濟行政法在內，則全部是同政府上作密切相關的?？傊?，加強政府上作的法制建設，在我國，主要就是要人力發展經濟法和行政法。

(二)經濟法與行政法分工互動實現對政府信用制度的法律調整

    發揮經濟法與行政法的雙重作用構筑政府信用制度，主要就政府的經濟管理職能而言。經濟法與行政法的聯系在于經濟法所調整的經濟管理關系，有些也具有行政關系性質，必要時也要采用行政手段。它們的區別在于經濟法所調整的經濟關系本質上是一種物質利益關系，是物質利益實體的管理性質關系，不是行政管理關系。經濟管理關系的卞體雖然是管理者和被管理者，但都是經濟權利主體和經濟義務主體，都依法有經濟權利及承擔經濟義務。經濟管理關系追求的是一定的經濟中的和經濟效益，遵循的是市場經濟規律，不能單純體現行政機關和行政首長的意志和意圖。經濟法主要運用經濟手段，但也以行政手段為輔。

1.實體和程序的分工互動。在政府控制經濟活動的過程中法律又是如何控制政府行政行為的呢?這中間存在著雙重控制關系。政府統制經濟活動，這是經濟法的任務，主要的是控制市場競爭，保障經濟秩序;行政法的任務是控制政府行政行為.主要目的是控制行政權力，保障經濟自由。當然兩種任務不是截然分離的，而是相互滲透、有機運行的。強調政府干預市場經濟走向法治化，就是要把政府干預ili場經濟過程中的每一個行政機關、行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政環節都納入法治化軌道，在該目標取得后，經濟行政行為將完成由患意行政向法治行政的轉變。因此可以認為，經濟法和行政法的關系是:實體(經濟法)和程序(行政法)的分上。在政府通過經濟法控制經濟活動的領域中，經濟法主要是以實體法規范(授予行政權力)的方式實現政府控制經濟生活的目標，行政法主要是以行政法規范(設定行政行為的程序)的方式實現政府控制經濟生活的目標。

2.調整方式的配合。行政法是以強制性干預為特點，它不僅表現為對治安對象、納稅對象等相對人的強制，現代行政法更多地表現為對行政主體的強制。經濟法是以政策性平衡為特點的，它一方面保障社會公共利益，另一方面要保護經濟主體的權利，因而不采取傳統公法的強制性干預，也不采取傳統私法的自治性調節，而是將兩種調整方式有機結合起來，產生政策性平衡。西方法律社會化或“社會本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具體表現。政策性平衡的調整方式表現在法律內容上，就是政策(國家意志)對于公理(社會習貫)的修正

3.以不同的價值取向達到最終日的的一致。法的根本目的在于正義的實現，經濟法與行政法也不例外。追求經濟法制度正義與追求行政法程序正義，是經濟法與行政法不同的正義價值取向。作為以社會為本位的法，經濟法保障政府對ili場弊端的控制，實現經濟生活的秩序價值。行政法是以國家本位卞義為基礎，行政法控制行政權力的濫用，以一種有效的方式來監督權力的行使，保

障政府經濟控制的適度，確保經濟生活的自由價值。兩者以不同的價值取向統一與同一目的，即通過實現法的正義來保障經濟的繁榮與發展。

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關鍵詞：現實訴求；調整對象；調整方法；根本目的。

一、國際商法之獨立性———是對現實訴求的回應。

吳經熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統制一定的事件，或一類的情事[1]。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應現實的訴求，基于現實的語境來對法律樣態予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現實訴求。據此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析：

第一，新科技革命的發展，國際貿易的迅速發展，國際商事活動的頻繁發生，客觀上要求一套獨立能夠規范商事活動的法律。自18世紀工業革命以來，由于科學技術的不斷進步，社會生產力水平得到飛速的發展，各國之間的商事活動頻繁發生，國際貿易不斷的增加，據統計：二戰后，國際貿易迅速發展， 1950年國際貿易僅為607億美元，到2000年世界商品貿易總額達70000億美元，并且，當前的國際貿易的規模還在繼續不斷擴大[2]，伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內部的商事領域逐步步入世界性的商事領域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區域性、封閉性的地區商事法律、法規（實際上，早在11世紀，地中海沿岸區各國的商人團體為了維護自身的利益，即開始自行制定一些規約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業活動的習慣做法，這種習慣性的做法一開始只流行于一定的地區和行業，隨著國際商業的不斷發展，其影響也不斷發展，有的發展到今天已在全世界范圍內通行），迫切需要產生一部能在全世界統一的大市場內能夠適用的商事法律、法規。因此，鑒于國際貿易的迅速發展，國際商事活動的頻繁發生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業社會領域內，調整平等的國際主體從事各種國際商業活動的統一實體法律規范，即我們所稱謂的國際商法。

第二，經濟全球化的發展，世界貿易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經濟全球化作為全球化進程中最主要的部分，是當今世界發展的深刻背景和根本趨勢。經濟全球化的加速發展，促使世界范圍內的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內商業一樣，在世界范圍內有一套統一的規則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因為法律規則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關系的發展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進行的需要，客觀上要求一套統一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經濟全球化的發展，推動了世界貿易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構建一套獨有的調整國際商事領域的法律體系提供內在性的動力支持。

第三，現行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨立部門法提供技術支撐和保證。為了推動國際商事領域法律的趨同，實現法律的統一，減少國際商事交易的障礙，產生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括： 1913年的《統一海難救助若干法律規則的公約》、1913年的《統一船舶碰撞若干法律規則的公約》等、1930年的《統一支票法公約》《統一匯票及本票法公約》、1946年的《關稅與貿易總協定》、1978年的《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調整現行的國際商事活動方面發揮了重要的作用，并且積累了諸多的經驗，為國際商法統一立法，走向獨立性提供有力的技術支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯合國的國際貿易法律委員會，世界貿易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統一化、獨立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領域所具有的獨特的規范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經濟法或國際私法分離提供獨特的價值和意義。

二、國際商法之獨立性———是符合部門法獨有的法律屬性。

法律是人類社會，尤其是現代文明社會的一個普遍現象，它或多或少反映了人類社會內在的規律性。按照自然法學派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學家們對法律現象作出的人為的解釋，這些法學家們從哲學、社會、經濟和歷史等不同的前提出發，就可能對法律作出不同的安排，從而產生不同的法律部門劃分結果[5]。從法理學而言，判斷一類法律規范是否從整體上構成一個法律部門，需要考察這類法律規范是否有自身的調整對象和調整方法[6]。但筆者認為，除了調整對象、調整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經濟法、國際私法中分離成為一個獨立的法律部門法，實現其獨立性，關鍵看其是否擁有獨立的調整對象、調整方法和基本原則。

筆者通過考察國際商法的調整對象、調整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應有的基本屬性的結論，即國際商法作為一門獨立學科符合法律部門和法學學科劃分規律。

其一，國際商法有自己獨立的調整對象———國際商事關系（私人間的跨國商事關系和跨國商事組織關系）。國際商法，國內有學者譯為現代商人法、新商人習慣法、跨國法、國際貿易法等。它是指調整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關系的法律規范的總和[7]。以商事關系作為調整對象，決定了國際商法的私法性質，以此將國際商法與國際公法予以區分。當然這里的商事關系，即為平等主體間的財產關系，包括商事關系、物權關系、知識產權關系和債權關系，而婚姻家庭、收養和繼承等民事關系不屬于國際商法所調整的商事關系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區別。（當然，盡管目前在我國國際私法學界，對于國際司法的調整對象，雖然一直沒有一個統一的認識，但主流觀點將之概括為“國際民事法律關系”[8]或者“涉外民事法律關系”[9]）。與此同時，在國際經濟法學界，對國際經濟法學的調整對象，理論界一般認為，國際經濟法是調整國際經濟關系的各種法律規范總稱[10]。筆者認為，盡管國際商法所調整的國際商事關系可以說是一種經濟關系，但是，國際經濟法學中所談及的經濟關系是一種經濟管理關系，有別于商事關系中所述的經濟關系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區分商事關系與經濟關系，但是到了20世紀80年代后在國內法上也區分了經濟關系與商事關系。因此，國際經濟法與國際商法調整對象的區別在理論上已得以證成。

其二，國際商法有自己的調整方法，即直接調整方法。

國際商法的直接調整方法是國際商法區別于國際私法的一個明顯的標志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為基本規范，而沖突規范本身并不是直接調整國際民商事法律關系主體的實體權利與義務，其作用在于確定國際民商事關系所適用的國內法。因此，國際私法乃一種特殊的規范，其所運用的調整方法是一種直接調整方法，而國際商法則直接規定商主體在國際商事關系中的權利與義務，直接規范國際商事領域商主體的行為，其調整方法是一種直接調整方法。

其三，國際商法有其獨立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統商法基本原則的再繼承，也不是對國際經濟法基本原則的復制，而是國際商事交往自身特點與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經濟主權原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則、發展原則。根據國際經濟法的基本理論，目前，國際經濟法的基本原則包括：經濟主權、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則[11]。

三、國際商法之獨立性———是國際商法起源、發展、根本目的使然。

根據國際著名貿易法專家施米托夫的觀點，關于國際商法的起源、發展應分三個階段： 11—17世紀是中世紀商人法時期； 18—19世紀是商人法被納入國內法時期；當代是新商人法時期[7]147;很顯然，根據施米托夫教授的劃分，11世紀乃是國際商法的產生時期。在11—17世紀的中世紀商人法時期，所形成的一系列商業慣例、規則，在幾個世紀里成為西方世界商事交往的基礎，并且也成為跨國性商事交易關系的支柱性力量，直到18世紀被各國的商法所吸收，并納入其國內法。正如學者所言，這種做法使得商人法在性質上所具有的“世界性”、“統一性”、以及內容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應商業活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性和世界性，商人法開始出現衰落[4]。但是到了19世紀，伴隨著工業革命的完成，科學技術的發展，社會生產力的提高，使得世界范圍內的商品貿易活動迅速增加，國際商事法律關系日益復雜。此時，單純依靠各國的國內法來規范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現。從而在客觀上要求一套統一的規則來規范國際商事交易當事人的商業活動行為，保障其合法權益，維護國家商事關系的正常運轉。有鑒于此，國際商會、聯合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領域內對立的部分逐漸趨于統一。與此同時，當前伴隨著經濟全球化在世界范圍內正在向深度和寬度上的擴展，極大地推動了國際商法的迅速發展，并為國際商事規則在全球范圍內的統一，使國際商法從國際經濟法或國際私法中分離，成為一個獨立的部門法提供了根本性的動力支持。

綜上述及，商人間的商事實踐活動是國際商法得以產生的內在根源，它記錄著國際商法產生、發展并且逐漸走向獨立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨立化、規范化、體系化，對進一步推動國際商事活動，規范國際商事行為，具有極大的促進作用。要順應全球化之浪潮，經濟一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內能統一規范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業造成的障礙，從而進一步推動國際商事活動的規范化、法制化。

因此，國際商法走向獨立化、體系化是國際商法起源、發展和根本目的的必然要求，于理論、于實踐意義重大。

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【關鍵詞】經濟法；公平與效率；法律價值

法律的產生是人民千百年來追求公平正義的結果，但是每一部門法卻又肩負著不同的使命，這促使人們對法的價值進行探究。如經濟學與法學融合的產物――經濟法，由其產生之初是否能夠成為一個獨立的部門法到其內在價值追求都伴隨著人們爭議的聲音。而經濟法價值的爭議無非就是公平與效率的爭議。

一、對公平與效率價值的認識

法的價值，是指法與人的關系中，法對人有用性。古今中外思想家、法學家提出的法的價值，歸納起來無非是正義與利益兩大類。而在經濟法中，正義與利益則直接體現為公平與效率，以及兩者之間的平衡。從時段上講，公平分為起點、過程與結果公平；從概念上講，公平又分為形式公平與實質公平。效率包括個體效率和社會整體效率。公平與效率是對立統一的關系。[1]公平可以給主體激勵，成為效率的源泉；對社會整體效率的協調，有助于實現社會公平。如果只顧公平不顧效率，會影響經濟發展，使公平停留在低水平上；如果只顧效率不考慮公平，容易產生分配不公和貧富懸殊，引發社會矛盾，最終無法實現效率。經濟法是通過提高社會整體效率的方式來實現實質和結果公平的法律。正如一些學者所說的：經濟法是內化了公平的體制效率。[2]

二、經濟法體現公平與效率的統一

我認為關于經濟法公平與效率的價值之爭并不是一個非此即彼的選擇，這不是中庸之道看法，而是如今的法律幾乎都無一例外的涵蓋公平與效率的目標。如民法關于撤銷權除斥期間的規定，訴訟法和行政法程序法優于實體法的原則等都體現法的效率價值。只有在法律價值目標發生沖突時，我們才需要作出最終價值目標的選擇，也就是所謂的首要價值目標。但是即使明確首要價值目標，也未必所有的法律都會固守首要價值目標而舍棄其他價值目標，如民法關于善意取得和公示公信原則的規定，它選擇的最終目標是保證商事交易的安全和效率；又如《票據法》關于的票據無因性的規定，其舍棄民商法公平目標而選擇效率目標更是顯然易見的。這是因為民商法的使命是保證商事交易個體效益，其主要目的是保證個體機會平等以及起點和過程的公平，所以民商法主要的價值目標選擇是公平，但當法律價值發證沖突時，哪一價值目標最有利于實現其使命，才是其選擇的對象。[3]

經濟法是伴隨政府對市場的干預出現的，其發展歷史就是政府干預經濟尺度和方式變更的歷史。而干預的目的，無非是在經濟發展中追求效率或維護公平。法律的最終結果就是要實現公平，但這里的公平不等于法的價值中的公平，法律價值中的公平更多的偏向“平等”，而法律結果的公平則更偏向于“正義”。[4]也就是說經濟法追求社會整體效率的最終目的是要實現社會正義，這也是法律公平的題中之義，但不等于經濟法的首要價值目標就是公平，即平等。這也是形式公平與實質公平的區別，民法追求的是形式公平――平等，而經濟法追求的是實質公平――正義。許多人認為經濟法的首要價值目標是公平也是源于對法律結果公平和法律公平價值的混同。因此我認為經濟法首要的價值目標是效率，并且是包含了正義的的效率。[5]

三、經濟法效率價值的體現

經濟法是社會本位法的范疇，它不同于民法的私人本位及行政法的國家本位的范疇。從經濟學的角度說，社會法應當以提高社會整體福利為最終目標，也就是社會公平。在這一目標的指導下，不同的法律部門也分別肩負不同使命。如勞動法以保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步為目的；環境保護法以保護和改善生活環境與生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現代業化建設的發展問哦目的；而經濟法則以營造平衡和諧的社會經濟環境，合理分配經濟資源，保障社會總體經濟可持續發展為目的。在這些不同的法律部門之下還包含了許多子法律，如果說這些法律部門都是以公平為價值目的顯然是不可取的，但是它們都以實現社會公平結果為目的。[6]

以《反壟斷法》為例，在資本主義經濟自由競爭時期，平等自由交易有利于市場對資源的配置，從而提高經濟效率，此時民法倡導的平等交易適應社會的發展而成為主流價值選擇；到了壟斷經濟時期，具有一定規模的經濟集團可以更加有效的利用經濟資源，降低生產成本，這時的規模效益經濟也不是《壟斷法》規制的對象，只有到了壟斷集團的出現，才是《壟斷法》規制的對象。從經濟學角度分析，壟斷產生的基本原因是進入壁壘，其形因主要有壟斷資源、政府管制、生產流程。此時壟斷者每生產一件產品，其邊際效益要小于物品的價格，即當一個壟斷者增加一單位產量時，它就必須降低對所銷售的每一單位產品收取得價格，而且，這種價格下降減少它已經賣出的各種單位的收益，因此，壟斷者就會選擇減少產量來獲取高價。而其他競爭者卻因進入壁壘而無法進入此行業，從而造成資源浪費以及經濟效率的低下，最終損害消費者福利。此時，《反壟斷法》即以恢復經濟競爭效率為目的對壟斷企業進行規制。如禁止企業濫用市場經濟地位和禁止地方政府設置進入壁壘的規定。當然這種法律規制的結果是恢復市場的公平競爭，但是壟斷企業尤其是自然壟斷產生的伊始卻是自由競爭的結果，而這種民法所包容的自由競爭卻損害了社會的整體體制效率，此時壟斷法即舍公平而取效率，由此可見，反壟斷法是以內化了公平的效率為其價值目標。[7]

經濟法上的分配的公平亦如此。由于效率的提高意味著更多的產出，意味著可分配物質的增多，所以對于整體而言這是真正的公平。這樣，經濟法的公平價值內在化到效率價值之中，成為效率價值的一個內容。[8]但是，正如我之前所述，經濟法的公平與效率價值之間并不是必然要畫個楚河漢界，如果一個經濟系統擁有極高的體制效率，但身處其中的大多數主體卻認為這個系統是極不公平的，那么，這套體制最后只會以更快的速度被取締、改革。

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論文摘要：產權理論是經濟學理論的基石產權明晰是市場經濟能夠有序發展的前提條件，產權與會計相結合的研究正在為中國會計研究開辟嶄新的道路。從產權的視角對會計的諸問題進行考察和分析，解釋會計現象，解決會計問題，謀求建立產權會計，這對于推動和發展會計應用理論，尋求適合我國國情發展的改革，具有現實和深遠的意義

改革開放以來，隨著市場關系進入經濟生活，客觀上要求不同利益主體的經濟關系轉變為產權關系。產權經濟學是經濟學的一個重要分支，它主要研究產權、激勵與經濟行為的關系．探討不同的產權結構對收益—報酬制度及資源配置的影響，這一理論不但為研究我國經濟體制及企業制度變革提供了有益的借鑒，而且與會計學研究也有密切的關系。

一、產權鋼度的本質特征及理論依據

產權及其制度分析是古典政治經濟學尤其是政治經濟學分析的一個傳統。的產權理論認為，“在每個歷史時代中所有權的各種不同的方式，在完全不同的社會關系下發展著?！痹谒接兄粕鐣?，在私人占有財產為主要方式的同時，也存在國家占有形式；而在以公有制為主的情況下，也同時存在私有經濟的發展。馬克思從財務關系的發展變化出發，說明生產關系越發展，產權的社會化程度就越高。馬恩經典著作中對所有制的大量論述實際就是一個深刻的產權理論體系。西方經濟學通過產權和產權制度概念在一定程度上加強了經濟學的解釋力。美國學者哈羅德-德姆塞茨指出：在產權與價值的比較與衡量中，“任何資源配置機制。要為(社會)所接受，都必須解決好兩類任務，一是不管資源如何使用，必須充分揭示資源收益的信息：二是必須促使人們認真考慮這些信息?！北M管二者從研究前提到理論核心部分都存在截然不同的地方，但是都對市場經濟下的產權關系與社會關系這一共同研究對象各自進行了不同層面的分析，都指出了產權制度、市場、社會之間存在普遍聯系，互相影響，分析了產權制度的發展、演變的軌跡與規律，可以為市場經濟運行下的許多問題提供新的解決思路。

產權在本質上是由人在使用稀缺物時所發生的與他人之間的行為關系或制度安排科斯是新制度經濟學的奠基人之一，他的交費用理論、產權理論等是當代新制度經濟學重要組成部分?？扑沟漠a權理論認為?！爱a權制度的安排就是制定約束競爭的規則?！彼J競爭何以進行，交易何以可能。產權制度安排是交易的基本前提。反過來，如果沒有制定好“約束競爭的規則”，就會形成無效的競爭，就會給社會帶來負面的影響，就會增大社會成本。同時認為，產權包括對財產的所有權、使權、收益權和轉讓權(或處置權)，把所有權邊界界定清楚，使權力能在此基礎上通過市場進行轉移，也就是說所有權的邊界由法律界定。雖然產權在法律上界定清晰是交易的前提，但由于交易成本為正，產權并非在事實上完全界定清楚了，所以，自由交易的契約關在本質上是一個通過定價而對產權進行再界定的過程．這一過程也是資源配置向更優不斷收斂的過程。未界定的產權作為公共財富被置于公共領域，由交易各方自由攫取并在各處的約束下最終達到產權博弈均衡狀態。

二、建立健全產權會計法律制度體系

產權理論認為，企業的經營是建立在產權基礎之上，無論企業的投資者、債權人，還是經營者都是在尊重產權的基礎上所形成的契約關系。由于各經濟主體之間的契約關系是一種委托關系，信念的不對稱、契約的不完備等市場不完全性的存在，企業各利益主體之問的利益往往不一致，更多的時候表現為相互之間的利益沖突，法律才能真正成為大家所共同遵守的制度規則?，F代企業會計是以財務活動為對象，以財務關系為內容的統一體。財務關系的現狀體現著現時的產權關系。產權關系是“經濟關系在法律上的反映，是以法律形式表現的人們在財產上結成的相互關系”。由于產權本身就是經濟學與法學相結合的一個綜合性范疇，而體現在財產上結成的產權關系．因而也明顯地打上了經濟與法律關系的烙印。

如何構建我國的產權法律制度體系?作為法律對事實上所存在的財產關系的確認從一開始便是根本性的。因此我們把《憲法》作為產權法律制度的最高層。在現代產權制度中。由于各個企業的權利、責任和義務將得到明確界定，對企業的產權、債權、契約等問題就要進行規制。民商法是規定產權根本法的保障，它是實現產權法律制度的保障體系，它置于第二層。在產權會計法律體系中最核心的部門是會計的專門法律，我們知道維護、保障財產所有者或投資者權益，維護、保障由國家所代表的公共權益都必須依靠會計、審計這些最具體、最基礎的控制層面，而統馭它們的是由民商法的這些基礎層面的經濟類法規，如《會計法》、《會計師法》、《核算法》、《審計法》等，它們是第三層面。第四層面就是相應的統一會計、審計制度，它們是產權法律制度體系的基礎層面。

產權會計法律制度體系中各種規制的關系如下圖。

產權會計法律體系是包括憲法、相關民商法、經濟法、會計專門法律、統一會計審計制度若干層次。在這個層次中，《憲法》為根本性的，相關民商法經濟法是保障體系，會計專門法律是核心，統一會計審計制度是基礎。

由此可見，產權法律制度及其體系的形成是以維護與保障產權及產權經濟運營權益為根本目標而進行的自上而下的安排，圍繞產權基本功能所進行的規制是貫穿其中的主線，而整個體系的落腳點卻置于統一會計制度與審計制度這個基礎層次之上。其中，又以會計審計等方面的專門法律作為關聯性層次，這便突出了會計法律制度在整個體系中的重要地位和特色，從本質上看這個法律制度體系便是產權會計法律制度體系。改革和發展是我國目前最大的現實，我們應根據國情，在總結我國法律、法規、規章制度和會計工作經驗的基礎上，全面促進會計制度的變革。

三、現代產權會計法律制度體系對會計學發展的影響

1．協調產權與財權的矛盾，建立產權與財務約束機制?，F代公司財務的獨立性因公司法人產權的獨立性而確立，但是，這種權力不可能超然獨立于任何其他的權力，還應該受到一定的制約。在現代企業制度中，在原始產權與法人產權之間，有著嚴格的制衡機制，即“法人治理結構”，法人產權的權力便在這一結構中受到原始產權的監督和制約，企業財權的取得和發揮也在這一“制衡機制”中得到約束。因此，產權是所有制的核心和主要內容，是構建現代企業制度的重要基礎。所以，建立市場經濟下的產權制度，必須注意維護公有財產權，鞏固公有制經濟的主體地位，并有利于保護私有財產權，促進非公有制經濟的發展。同時，要增強全社會的產權和信用意識，形成以道德為支撐，產權為基礎，法律為保障的社會信用制度。從各國公司法的基本精神看，都規定公司的重大投資計劃、利潤分配、增減資本、發行債券以及公司合并、分立和清算等企業關鍵的重大財務決策必須經股東大會審批，因此，原始產權對企業重大財權的這種約束，是原始產權決定法人財產權的具體體現，并成為財產約束的重要方式。由此可以看出，由于財權與產權的聯系，財務約束機制的建立也必須受到產權約束機制的影響。

2．產權制度是會計產生的動因，是會計政策選擇的出發點和歸宿點。產權制度撰寫是會計產生的基本動因之一。在人類社會的發展史上，度量衡是源于產權界定的需要，即每個人之間包括國家與個人之間的產權邊界需劃分清楚，因而需要度量衡。因此，度量衡的統一是一次產權制度變遷史，它降低了產權界定的成本．推動了社會進步和經濟的發展，從此意義上說會計的產生是源于產權界定的要求。西班牙的數學家、法學家基耶戈杰里·卡斯基洛就認為，會計核算的對象是契約，核算的目的就是反映契約雙方的法律權利和要求。如同度量衡不統一將導致高昂的交易費用一樣，會計制度的不統一也將因交易費用太高而制約產權交易的發展，從而降低社會資源配置的效率。所以，市場經濟的發展要求建立統一規范的、符合產權效率的會計準則和制度。

現代產權制度認為，一切經濟活動即作為人與人之間交易關系的經濟活動，在本質上并非人與物以及物與物之間的關系．而是產權交易。所以，作為反映和控制這些經濟活動信息的重要組成部分——會計也因此在本質上是對產權界定、產權交易以及產權價值運動的反映和控制。如果這樣看會計性質，那么，會計就不是一個純粹的技術工具，也并非價值中立，它的運用必然反映和體現各產權主體的利益關系。所以，會計政策在形成上表現為會計過程的一種技術規范，但其本質上是一種經濟和政治利益的博弈規則和契約安排。

3．提高產權效率是制定會計準則的基本要求。維護與保護市場經濟下的產權問題是會計法律制度建立的出發點，也是它的基本體系最終得以構建起來的落腳點，這是產權效率的要求所致。因為在資源稀缺的世界里，產權不僅需要界定每個人對稀缺資源的所有權、支配權和使用權等諸多權利。而且還要界定每個人利用資源的效率，從而界定每個人做出貢獻的份額。也就是說，只有產權的權責利界定是對稱的和清晰的，每個主體都有可能產生具有產權效率的逐利行為，從而產生資源有效配置。所以，市場經濟的產權效率原則，要求所有產權得到充分維護和保護。因此。只有具有產權效率的會計準則才有存在的價值和生命力，也就是產權效率應成為會計準則的一個基本原則。

篇(7)

論文摘要：社會誠信體系的建設，對于經濟建設、道德建設以廈發展先進文化都具有重要的意義。本文立足于振*東北老工業基地建設的實際．通過對誠信原則廈東北三省社套誠信體系建設具體舉措的比較。對東北三省社會誠信體系建設提出一些設想和建議。

國家振興東北老工業基地的舉措給東北只省帶來了難得的發展機遇。經濟的發展客觀上要求營造一個良好的社會環境，現代信用體系是市場經濟有效運行的重要基礎條件。黨的十六大報告中提出了“整頓和規范市場經濟秩序，健全現代市場經濟的社會信用體系”的戰略部署，建立健全社會誠信體系對于東北三省老工業基地的振興、促進經濟全面、協調、可持續發展具有重大的現實意義。

1社會誠信體系建設的必要性

1.1誠信和誠信原則

誠信，是指誠實信用。誠實，不說謊;信用，說話算數，做事踏實，言而有信，行而有果。誠實信用原則，簡稱誠信原則，是一個古老的道德原則，在法律上是個古老的民商法原則，而在實踐中的應用或適用范圍，已遠遠超過了民商法領域。它原意是指:社會民事經濟活動的參加者(當事人)，在從事民事活動時，應從善意出發，正當地行使權利和承擔義務，杜絕欺詐、說謊、弄虛作假等，以維持當事人之間以及與國家社會利益之間的平衡關系的原則。

對誠信原則的發展作以考察，可以看到:該原則先是作為道德原則出現在氏族社會，到了階級社會出現國家與法律時發展為法律基本原則;該原則作為法律基本原則，從只有少數國家采用發展為所有國家逐漸明確肯定該原則;該原則從訴一訟法或民商法的原則發展為其他法律部門甚至憲法原則;該原則從國內法的基本原則發展為國際法的基本原則。

誠信原則是法、政治、道德的基本原則，是法律的本質特性，是我們“依法治國，建設社會主義法治國家”的基石。

1.2社會誠信體系建設的必要性

在國內，近年誠信缺失的現象非常嚴重，如假證、假幣、假票、假藥、假酒、假煙、假賬、假廣告、假新聞、假醫生、假警察、假投資、假驗資，等等，“假”在社會上幾乎無處不在，誠信危機已在社會上廣泛蔓延，東北三省近年來誠信缺失的現象亦大有發展之趨勢。誠信是現代市場經濟的生命。信用環境不健全或是惡化已經成為制約東北振興的一個關鍵因素，影響著東北經濟社會的可持續發展和對外開放大局，單純地“打”不能從根本上解決問題，加快東北地區社會信用體系建設刻不容緩，已成當務之急。對此，我們既要面對當前信用缺失的具體原因，如產權不明、市場發育不全、改革不到位、政府行為的不確定與不規范、缺乏信用文化環境、社會信用法制不完善、缺乏失信懲罰機制等，又要從完善社會信用立法、完善信用服務、加強信用文化及信用監管等方面加強社會誠信體系建設。

2東北三省社會誠信體系建設具體舉措比較

2005年8月，遼寧省政府出臺了《關于加強社會信用體系建設的意見》(以下簡稱《意見》)，遼寧省社會信用體系建設工作領導小組同時成立?！兑庖姟诽岢隽诉|寧省社會信用體系建設的總體目標，即到2010年逐步實現“一個保障、兩大平臺、共大體系”的社會信用體系框架:建立健全信用制度和信用標準及有關法規，提供法規保障;建立信用基礎平臺，提供服務與應用的技術支撐;建立信用監管平臺，提供規范的運行機制和創造良好的市場環境;構建政府、企業和個人信用體系，形成全省信用體系基本框架。遼寧信用數據交換中心項目已經得到國家發展和改革委員會的批準，正實施和建設，它通過構建社會信用體系信息資源框架，建立信用數據庫，開發、整合、查詢、各種信用信息資源，為全社會信用行業特別是信用中介服務組織的發展奠定基礎。先期完成對信用數據源部門的同業征信，在此基礎上逐步實現聯合征信。該中心的主要建設任務是“一個平臺、三個數據庫、一個網站”，即:建立遼寧省信用數據交換平臺;政府、各種機構(企業)和個人信用等三類數據庫;“信用遼寧”門戶網站。

吉林省質量技術監督局于2004年啟動企業質量誠信體系建設，“吉林省質量誠信企業”自愿申報、年度認定工作正式開展;"12365企業質量誠信信息查詢服務系統工程”開始實施。作為社會信用體系建設的重要組成部分，質量誠信企業認定是對高質量信譽企業的一種肯定，是對企業加強質量誠信建設的引導、鼓勵和監督;也是實現由廣大消費者、企業和職能部門共鑄質量誠信，打造企業質量誠信品牌的舉措。"12365企業質量誠信信息查詢服務系統工程”是為客觀披露企業質量誠信信息而搭建的權威第三方信息平臺，包括“12365語音查詢系統”和“12365網絡查詢系統”。

2006年3月，黑龍江省開始“誠信龍江”建設，以“商業誠信”和“企業誠信”建設為中心環節，采取曝光嚴重失信企業、建立企業法人誠信檔案等措施，帶動誠信建設全面展開。“誠信龍江”建設的目標:力爭用五年時間建設較為完善的社會信用體系，信用地方立法初見成效，有關配套制度基本形成，社會信用服務行業有較大發展，對信用缺失行為形成有效的社會聯防和制約懲戒機制，市場經濟秩序明顯好轉，全省經濟發展環境有一個根本性轉變。作為起步之年，黑龍江省建立了嚴重失信企業曝光制度，2006年起將每季度召開一次嚴重失信典型曝光會，每次至少曝光5個失信典型，并向社會公布，起到警示和震懾作用，促進改善企業信用狀況。信息產業廳的企業聯合征信平臺一期工程已經完成，信息公開披露載體“誠信龍江”網站已投人運行。企業和企業法人代表誠信檔案建設規劃已完成，進人落實階段。通過各有關單位聯合共建企業和企業法人代表誠信檔案，可實現企業信用資源共享，為政府決策提供依據，為各行政監管部門對企業實行有效監管提供服務，為支持保護守信企業、懲戒失信企業提供事實依據，為黑龍江省信用評級機構的發展創造條件。伴隨各行業信息的逐步整合，逐漸形成涵蓋社會生活各個領域的企業和個人信用信息網。

通過對東北只省社會誠信體系建設具體舉措的介紹，我們不難發現，三省政府都已經認識到了誠信體系建設的重要意義并著手開展實質性的建設工作，尤以遼寧省的規劃與建設更為系統和全面。吉林省雖然起步較早，但是誠信建設內容比較單一，僅針對企業質量，缺乏政府的規劃和推動，難以形成體系;黑龍江省起步較晚，誠信建設內容單一，僅針對企業和企業法人代表，雖然提出了初步的建設目標，但欠缺形成誠信體系的可操作性措施。

即使是規劃較好的遼寧省，創新體系建設仍然需要進一步完善。

3對東北三省社會誠信體系建設的建議

社會誠信體系建設是一項復雜的系統工程，它應當包括社會信用制度、社會信用服務系統和社會誠信文化三個層面的建設。

3.1加強社會誠信體系建設的總體建議

(1)加強社會信用制度建設。社會信用制度建設是社會誠信體系建設的核心。黨的十六屆三中全會指出，要形成以道德為支撐、產權為基礎、法律為保障的社會信用制度。加大誠信體系相關制度的建立，圍繞個人、企業信用信息的共享，明確規范信用信息的采集、披露、使用，規范信用服務機構的市場準人和運行規則，以及政府部門的公共信息服務和監管，建立健全失信懲戒和守信收益機制，有針對性地制定配套的地方法規體系，為社會信用體系的確立和完善創造良好的法律環境。

(2)完善信用服務體系。信用服務體系建設是社會誠信體系建設的關鍵。要按照完善法規、特許經營、商業運作、專業服務的方向，規劃信用服務行業的建立和發展。要完善信用信息傳遞和網絡披露機制，建立企業、中介機構和個人信用信息資源的網絡系統，依法實行信用信息的傳遞和披露，提供查詢服務。要在不侵犯公民隱私權和企業商業秘密的前提下，建立個人、企業信用信息數據庫。

(3)加強信用文化建設。要在傳統信用的基礎上加快建立現代信用觀念，形成“誠信為本、操守為重”的信用文化，大力普及信用知識，積極開展社會誠信創建活動，為老工業基地振興營造和諧信任的社會環境。

(4)加強信用監管。完善的信用監管體制是社會信用體系建設的可靠保障。要建立信用管理機構，一是在已成立的各類行業協會的基礎上，成立信用管理協會;二是工商部門作為信用行業的主要監管部門充分發揮其作用。

3.2加強企業信用體系建設的特別建議

(1)建立企業負責人個人檔案數據庫

企業負責人個人檔案應包括其在擔任該企業負責人時的企業信用基本情況。將企業信用記錄同時記載到企業負責人個人名下，企業信用就有了明確的責任人;客觀上還有助于形成優勝劣汰的企業家制度。

(2)建立從事企業信息服務人員數據庫

政府對從事企業信息服務的中介機構監管薄弱，造成虛假信息泛濫，給社會和經濟秩序帶來很大危害。如果建立了從事企業信息服務人員數據庫，一旦發現中介機構從業人員出具虛假信息，即宜布對其不信任，對其以后出具的報告不予認可，從而形成有力約束。

(3)建立被懲罰人申訴機制

企業信用管理系統中的企業不良行為警示系統對企業的影響巨大。因此企業違法記錄記人企業不良行為警示系統前，應以書面形式通知被記錄企業:所有不良信息記錄應完全對被記錄企業開放，允許其查詢、申訴，以及時糾正工作中可能出現的差錯。

(4)建立企業利益平衡機制

現在守信企業與失信企業利益顛倒，存在失信有利、守信失利的不合理現象。政府部門在處理違法企業時，也是先罰后賠，甚至只罰不賠，守信企業的利益得不到補償。建立良好的企業信用環境，必須重視和解決企業利益失衡問題。