刑法論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

本次環境刑法學術研討會共收到國內外學者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內外學者主要圍繞“環境刑法的科學定位”、“環境刑法的立法與政策”、“環境刑法的基礎理論”、“具體環境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點綜述如下：

關于環境刑法的科學定位

關于環境刑法的定位問題，中南民族大學法學院教授劉之雄從環境問題的五個特點出發，歸納出環境刑法的特質：規范刑法系統自身之外的高度依賴型。具體體現為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關于環境刑法學學科構建的根本性問題，中國人民公安大學副教授付立忠提出構建環境刑法學將會發揮以下積極作用：滋養和促進新學科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創新的幾率；有利于有效地解決全球性的環境問題。環境刑法學具有以下三項學科功能：第一，直接引導人們生活健康發展的功能；第二，間接調和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。

關于刑法在生態安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業學院副教授顏九紅從實證分析的角度出發，認為刑法在生態安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應當從司法解釋入手，降低生態破壞與環境污染犯罪的定量數額，同時從立法上降低環境犯罪的入罪門檻。

關于環境犯罪侵害的法益問題，云南大學法學院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發，認為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環境刑法所保護的法益分為兩類，一類是傳統的生命權、健康權、財產權；另一類是環境權，雖然環境權的內容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認環境權的存在。

關于環境刑法的立法與政策

關于環境刑法立法，韓國青州大學法學院教授趙炳宣介紹了韓國環境立法的內容。韓國環境立法包括兩個部分：第一部分是與環境相關的法律、法令和其他法律規范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。

關于環境犯罪刑事政策應包括的主要內容，中南財經政法大學法學院副教授王良順從環境犯罪執法不嚴的原因出發，在此基礎上提出環境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強化環境保護的刑事政策，具體而言應擴大刑法保護環境的范圍以及加大刑法保護環境的力度；（二）嚴格執法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結合的刑事政策。

關于我國環境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學院楊建軍從我國環境刑法的立法狀況出發，認為我國立法對環境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結果導致我國的環境犯罪行為有越來越嚴重的趨勢。提出應在環境犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

關于環境刑法的基礎理論

關于環境犯罪的因果關系，黑龍江大學法學院副教授、日本北海道大學法學博士陳建旭介紹了日本的“疫學的因果關系”理論，同時認為因果關系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規定予以說明。認為如果想要將疫學因果關系引進國內刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規定，對國內現行環境刑事立法進行修改。同時參考日本與德國關于環境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環境的損害結果實際發生或擴大，刑法就應當提前介入。

與陳建旭的理由不同，華東理工大學法學院副教授張勇主張將環境侵權民事訴訟中的推定原則運用于污染環境犯罪的認定，認為在污染環境犯罪案件中，因果關系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經過醫學（病疫學）證明存在蓋然性的聯系，在被告人舉不出反證證明危害結果并非自己所為時，推定為其行為所致。

關于環境犯罪與環境違法行為的界分，南昌大學法學院副教授熊永明指出，區分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強刑法解釋工作；二是堅持犯罪構成要件的標準。

關于環境刑法行政化問題，山東大學法學院博士生侯艷芳提出我國環境刑法行政化在立法技術方面的具體完善途徑應包括：刑法典不能將環境行政違法性作為環境犯罪成立的前提；刑法典應當增加基于規范本位主義立場的環境犯罪的規定；附屬環境刑法中環境刑法行政化的立法技術應予完善。

關于具體環境犯罪問題

關于具體環境罪名中是否應設立危險犯問題，湘潭大學法學院副教授張永江主張我國刑法不但應設立環境犯罪的故意危險犯，而且應當設立過失危險犯條款。

關于重大環境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學法學院副教授王文華主張應將“破壞環境資源保護罪”從“妨害社會管理秩序罪”一章中獨立出來，專章規定“破壞環境資源罪”。

篇(2)

1.風險刑法理論的法教義學批判

2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

5.風險社會與變動中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察

8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達

9.刑法教義學研究的中國主體性

10.刑法與相關部門法關系的調適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路

16.罪刑法定與刑法機能之關系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學的立場和方法

20.論刑法的公眾認同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質疑

25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場之檢視

28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補

30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預測可能性

37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應有觀念

42.當代中國刑法哲學研究述評

43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》

45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉型時期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風險社會之刑法應對

52.風險刑法的現實風險與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護為目的的刑法解釋論

58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎

59.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

62.風險刑法理論的批判與反思

63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響

69.個人信息的刑法保護探析

70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

73.刑法解釋的公眾認同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察

78.刑法司法公信力:從基礎到進退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用

84.論罪責刑關系作為刑法解釋對象

85.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制

90.對風險刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實質刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制

94.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎

95.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響

96.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責任制度

98.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義

篇(3)

目前，理論界和實務界有關立功時間的認定各有不同的觀點，但總得說來主要有兩種：一種觀點認為《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條、第七條規定的立功時間都不應限制在到案后，主要理由是實踐中有少數犯罪分子在歸案前也存在協助司法機關抓捕犯罪嫌疑人、阻止他人犯罪活動等積極表現的立功行為。另一種觀點認為無論是一般立功還是重大立功的時間都應該限制在到案后，因為解釋第五條明確規定：根據刑法第六十八條第一款的規定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現。結合刑法第六十八條前兩款規定看，立功與重大立功的構成時間應該是犯罪后。第一款規定立功和重大立功的主體是犯罪分子，只有犯罪分子才有立功和重大立功之說；第二款直接使用了“犯罪后”一詞，正好與第一款確定立功和重大立功的主體“犯罪分子”保持一致。筆者同意第二種觀點，因為立法者出于造法本意制定的法律條文不是必然的割裂開來，而是在邏輯上存在著法律規范特有的，內在的，必然的聯系。開展司法實務工作需要弄清立功的具體時間，準確理解立法者的本意，不能出于對犯罪分子的同情或者提高司法效率等原因而忽視法律的嚴肅性和權威性。

二、立功時間的確定

如何確定具體立功時間呢？筆者認為首要問題是在法律上確定適格的立功主體。按照《中華人民共和國刑法》第六十八條的規定，立功的唯一主體只能是犯罪分子，而且是構成犯罪的自然人和單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任主體，不包括單位。那么，什么情形下才能認定行為人是犯罪分子，哪些行為屬于犯罪分子的行為。刑法沒有詳細規定，司法實踐中對此也是眾說紛紜。筆者認為犯罪分子是指違反刑事法律，對國家、社會集體或者他人造成危害，應當受到刑罰的人，即已經構成了犯罪或者說是已經符合了某種罪的犯罪構成的人。因此對于不構成犯罪的人不能構成刑法上的立功與重大立功，立功與重大立功對不構成犯罪的人而言也沒有任何刑法上的意義。對犯罪分子的認定，在現行法無明文規定的情況下，應該以公安機關、司法機關立案的時間為標準。立案意味著行為人有犯罪事實并需要追究刑事責任，也才開始具備刑法意義上立功的可能性。在公安機關、司法機關沒有發現之前，即便是行為人已經實施了某種違法犯罪行為，無論其是否意識到行為已觸犯刑事法律，任何人都應該在法律上被推定為遵紀守法的良好公民。因為法律明確規定“未經人民法院審判，任何人不得確定為有罪”。人民法院是國家審判機關，擁有審判權能，按照固定的法律程序，以事實為依據，運用法律賦予的權力，依法對所訴刑事案件進行審理并做出是否有罪的裁判。立案以前，任何公民進行的舉報、控告犯罪嫌疑人等行使憲法規定的訴愿權利行為，見義勇為等高尚道德行為當然排除在立功行為之外。否則，會導致刑法追及效力在立功制度上的溯及及往，認為犯罪者在主動歸案或被動歸案前以及潛逃期間實施的見義勇為、舉報、控告等行為成立立功，從而導致司法實務上的無所適從和刑法制度上的混亂。

三、立功的具體時間

立功具體的時間應該是犯罪分子到案后和刑罰執行完畢前這一期間。根據刑法和1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規定，立功的開始時間是犯罪分子到案后，對于“到案”筆者認為有兩種，一種是自愿到案，此種到案與自首相似，毋須贅言；一種是被動到案，即需要作重點強調的一種，應理解為犯罪分子在自己不情愿或是違背自身意志的情況下而被司法機關及其有關部門或個人采取強制措施或者扭送等方式控制時開始，到刑期屆滿或者執行死刑之前為止，不論其處于哪個訴訟階段，只要實施立功行為，均可成立立功。筆者認為應該注意的是，“立案”與“到案”不是同一概念，二者有本質的差別，也就是說立案并不等于“到案”。司法實務中許多犯罪分子并不是在案發后就能及時到案，置于司法機關的控制之下，而大多處于潛逃狀態。不過，在犯罪分子未到案的情況下，其本身對自己的行為是否構成犯罪不一定有清醒的認識。在這種情形下，實施協助司法機關抓捕犯罪嫌疑人、提供破案線索、見義勇為等行為的，不能認定為立功行為，客觀上只能是基于憲法上每個公民應盡的義務或者是對犯罪的厭惡、憎恨，并非基于悔罪改過的心理。即使行為人明知自己的惡行觸犯了刑律，做出了種種立功行為，卻拒絕到案或者無到案的意識行為，若認定其行為屬立功，則有悖我國刑法立功制度的宗旨，恰恰相反是在鼓勵、支持和縱容犯罪，使犯罪分子潛逃而逃避應有的法律制裁。

四、立功制度的完善

雖然我國刑法對立功的規定較為明確，但仍有需進一步完善之處。筆者認為，立功作為刑法總則規定的一種具有普遍意義的刑罰獎勵制度，目的是鼓勵犯罪分子棄惡從善，通過積極的社會行為獲得從輕或者減輕處罰的機會，它應當適用于一切犯罪主體。也就是說單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。一般而言，單位犯罪以后，經單位集體或其決策機構研究決定或者負責人決定揭發其單位掌握的他人的犯罪行為或提供掌握的重要線索從而得以偵破其他案件的都可以認定為立功。但單位犯罪成立立功，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否也以立功論處？對此筆者認為應該具體情況具體對待。一是單位直接負責人和其他直接責任人參與本人單位集體或其決策機構研究決定的，或者由負責人決定揭發其單位或個人掌握的他人的犯罪行為或提供重要線索從而得以偵破其他案件的等立功表現的，對單位和直接責任人均可認定為立功。二是立功純屬直接責任人的個人的行為或表現，則只能對其個人認定為立功，對單位不以立功論處。

篇(4)

刑法中的義務沖突是排除犯罪的一種事由。刑法中的義務沖突具體是指行為人在面對同時履行兩個以上不相容的義務時，因履行時間或履行能力的有限性，只能履行其中的某些義務，而不得已放棄其他義務的履行，并由此產生刑事法律后果，但行為人的行為不構成犯罪，不承擔刑事責任的法律現象。

對于刑法中的義務沖突的概念的把握要注意將其與刑事義務沖突分開。刑事義務沖突是指數個由刑法賦予的義務，不能同時履行卻須得同時履行的矛盾狀態。而刑法中的義務沖突指的是一種排除犯罪性的事由，分清兩者的區別對于界定刑法中的義務沖突的范疇，特別是研究道德義務沖突是否歸屬刑法中的義務沖突有著極其重要的意義。

二、刑法中的義務沖突使行為人免責的依據

刑法中的義務沖突之所以有其存在的意義，主要在于它對行為人應當承擔的刑事責任的阻卻效力。那么，它對刑事責任產生阻卻效力的依據是什么？對此，國內外學者對此有以下幾種看法：

（一）緊急避險說。該說認為，義務沖突行為是行為人在緊急事態下不得已實施的一種侵害行為，它是緊急避險的一種特殊形式。該學說采取此種理論的理由有兩條：一是刑法中的義務沖突和緊急避險二者出現的情況相同，都是發生在緊急情況下；二是行為人為了避免較大利益的損失，采取犧牲較小利益的行為，強調行為人對造成的損害都是出于不愿其發生，但是無力阻止起發生的主客觀情形。

筆者認為，緊急避險與刑法中的義務沖突行為的確有很多相似之處，如兩者都是發生在情況緊急，行為人除采取損害較小價值的財產和安全之外，沒有其他方法來保護更大價值的財產和安全的情形下；兩者都是通過違背一定的法律義務來實現避險之目的。但緊急避險與刑法中的義務沖突有著本質區別，具體表現在：（1）在緊急避險的情況下，行為人完全可以不作為，此時，他的行為并不具有違法性；但在刑事義務沖突的情形下，如果行為人不作為，其行為可能構成犯罪；（2）對緊急避險而言，只有避險行為造成的損失小于所保全的利益，才能排除行為的犯罪性；而在刑事義務沖突的情形下，只要未履行義務的損害的利益不大于甚至小于履行義務所保護的利益，同樣可排除行為人行為的犯罪性；（3）緊急避險是法益之間的沖突，是行為人對法益的擇優選擇，行為人避險的目的是為了保護某種可期待的利益。而刑事義務沖突則是“義務”之間的抵觸，是互不相容的義務將行為人引入兩難境地，行為人選擇義務履行目的首先是避免法律或道義的責難，其次才是義務履行價值的考慮；（4）緊急避險中不履行對較小利益保護的義務，不是因為保護較大利益而做出的選擇，而是因為所有要保護的利益處于共同外來的危險之中，各種需要保護的利益之間本身不存在沖突；而刑事義務沖突中不履行義務的原因是履行了其他的義務，義務和義務之間就存在沖突，履行和不履行之間存在著某種因果聯系。

（二）違法阻卻說。該說認為，在履行價值高的義務而違反價值低的義務時，根據優越利益原理，阻卻行為的違法性：而在同價值義務的場合，由于兩方價值相同，行為人不可能在履行一個義務的同時履行另一個義務，本著不能履行的義務不是義務的原理，無論履行哪一個義務都認為是合法的。

筆者認為，違法阻卻說不盡合理，理由如下：該說的理由中說指的“法秩序”是一種“應然”狀態，但法學理論的實踐不應脫離“實然”的范疇，現實生活中法律不可能，至少現在還無法做到“一貫性和無矛盾性”，義務沖突形成的原因就包含有“法律規定的復雜、多樣和龐大”，在否認這一重要成因的情況下討論義務沖突的性質是不合理的。其次，認為“不可能履行的義務不是義務”就否認了義務的復數性，這就不符合義務沖突的形成條件，在義務沖突的情況下的確存在不可能履行的義務。所以，違法阻卻說本身脫離現實而自相矛盾。

（三）責任阻卻說。該說認為，在義務沖突的場合下，行為人處于無論履行哪個義務都會違法的境地，但是，行為人基于良心的決斷乃是阻卻責任的根據。

對于此論點，筆者也不敢茍同，具體理由如下：(1)良心的評判標準是什么？各個民族、各個地區、各個國家的衡量良心的標準均不相同，每個自然人基于人生價值取向的不同，良心的定義標準亦不相同。因此，以良心作為決斷依據，界定模糊，不易操作。(2)承認良心的決斷的責任阻卻效力，將良心的評判置于法律之上，不利于維護法律的權威，不符合建設法制國家的需要，也不符合罪刑法定的基本原則。

（四）二分說。一說認為在不同的價值義務發生沖突時履行價值較高的義務，而不履行價值較低的義務，阻卻違法；在履行同價值義務沖突時，不履行其中的任何一個都是違法，只不過阻卻責任而不構成犯罪。另一說認為在履行價值較高義務而違反價值較低的義務和一般同價值義務沖突的場合，阻卻違法，而違反義務所侵害的法益是生命或者身體時，則由于不可能衡量義務價值高低，只存在責任阻卻問題。

對此觀點，筆者持贊同意見。兩分說既考慮到刑法對法益的保護，又考慮到行為人行為目的的正當性，做到了寬窄適度，有利于貫徹罪刑法定原則和刑法的謙抑性，做到合法性與合理性的統一，因而是恰當的。

三、刑法中的義務沖突的成立要件

（一）同時存在兩個以上互不相容的義務

行為人須得同時負有數個義務。必須有兩個以上的義務同時存在始有沖突可言。所以如果只有一個義務存在，因為履行該義務將損及自身的利益者，此時是緊急避難的問題而不是義務沖突的問題。

行為人所負有的義務還必須均是刑法所規定的義務，而其中一個不能是宗教的義務、政治義務（不具有法律意義）或者由違法的命令產生的違法義務（如戰時指揮員命令士兵槍殺敵國平民，一方面，戰士必須服從上級，另一方面，槍殺平民違法，產生了違法義務）。對于道德義務是否屬于刑法中的義務沖突，法學界存在兩種相反的觀點：一種觀點認為刑法中的義務沖突并不包含道德義務。因為，道德義務的違反，雖然應該受到譴責，但并不必然導致現實的法律制裁，并且道德義務失之模糊，難以界定，對人的拘束力還會因人而異，如果承認此類義務與法律義務的沖突也可以阻卻違反刑法中的義務的違法性的話，其可能被濫用的后果是不言而喻的；另一種認為刑法中的義務沖突包含與法律具有關聯性的道德上、倫理上的義務。主要理由是道德、習慣在一定情況下是法律規范的補充，因此不能否認其刑法的非正式淵源的地位。依照我國的國情和刑法所體現的精神，可以拓寬義務根據來源。在某些情形下，如涉及到人的生命的救治的情形下，行為人履行了道德義務而侵犯了法律義務，是實施了符合高尚道德要求的行為，社會應予頌揚，而不應追究行為人的刑事責任。

筆者認為，完全的肯定說和完全的否定說都是不可取的。道德義務與刑法所賦予的行為人的法律義務相沖突時，對道德義務的履行，可以成為不履行刑法所賦予的法律義務的違法阻卻事由，但不是所有的道德義務與刑法賦予的法律義務發生沖突時，道德義務都可以作為違法阻卻事由，否則，整個社會秩序就會有可能崩潰。道德義務的違法阻卻事由只能作為特例，只有在所履行的道德義務具有以下兩方面的條件，道德義務才能作為違法阻卻事由：（1）道德義務只能是被履行的義務而不能是被侵害的義務；（2）此時的道德義務必須是在一個國家或者民族中被認為是維系社會基本關系的道德義務，從公眾的角度看應該優先履行的道德義務，如對人的生命的救護等。將基本的道德義務看作特例，將一般的道德義務排除在刑法的義務沖突之外，一方面，做到了合法性與合理性的相統一，另一方面，維護了法律的權威，避免了判斷標準的混亂，符合建設法治社會的需要。

（二）為履行一部分義務，行為人不得不放棄另一部分義務

首先，行為人放棄對他方義務的履行必須是在不得已的條件下。不得已意味著放棄他方義務的履行是惟一的方法、最后的手段、有效的途徑，再也沒有其他方法解決這種兩難境況。如果同時存在兩個可能沖突的法律義務,但是因為其中一個或兩個都有替代的解決辦法,此種情形就不構成法律義務沖突。此時，是行為人故意不履行義務。因為這種情況下,義務人履行一個法律義務,并不能因為能力等資源的欠缺而導致另一個法律義務被違反的情形。

其次，行為人放棄或者履行哪一義務不是任意的。根據利益均衡的原則，被履行義務的價值至少等于被放棄義務的價值，因而沒有社會危害性。

（三）義務沖突不是由行為人自己引起的

在產生法律義務沖突的無法同時履行兩個法律義務的情形中,不能存在義務人因為過錯而使兩個法律義務發生無法同時實現的情形。否則,不能同時履行的兩個法律義務之間并不構成法律義務沖突,也不能按照法律義務沖突的原則來解決。例如，行為人帶鄰居的甲、乙兩個小孩去深水處游泳，此先前行為使得行為人負有保護兩個小孩人身安全的作為義務，如果兩個小孩雙雙溺水，行為人只救起了其中的一個小孩，而對另一個無力救助，就不能以義務沖突開脫罪責。

（四）沖突中的法律義務的優先順位沒有制度化和法律化

因為一旦沖突中的法律義務優先順位已經被制度化和法律化,那么兩個法律義務之間在履行上就有了法律上的先后順序,法律義務沖突因此也就不成立了。

二、刑法中的義務沖突的類型

1．行積極作為義務與消極不作為義務之沖突

積極作為義務與消極不作為義務之沖突是指緊急情況之發生,同時涉及兩項義務,其中一項為積極作為之義務,而另一項為不作為之義務。例如，2007年，最具爭議的“男子拒絕簽字導致孕婦死亡事件”，一方面，醫生負有救治病人的作為義務，另一方面，醫生又有尊重病人或病人監護人的意愿，在病人或病人監護人拒絕簽字時停止救治的不作為義務。此類法律義務沖突主要是法律義務分類中的邏輯上的法律義務沖突，而且主要是邏輯上的法律義務沖突。

2．積極作為義務與積極作為義務相互間之沖突和消極

積極作為義務與積極作為義務相互間之沖突是指有兩個積極作為義務同時存在,但在客觀情勢下,行為人僅能履行其中一個作為義務,而不得不犧牲另一個義務所保護之法益的情形而言。例如醫院僅有一套維生設備,但同時送來二位急診病人,因醫院對其二人均有救助義務,但設備不足必然發生醫院積極作為義務沖突之情形。此類法律義務沖突是這個法律義務沖突分類中的主要情形。它包含了法律義務沖突分類中的事實上的法律義務沖突。

3．消極不作為義務與消極不作為義務相互間之沖突

消極不作為義務與消極不作為義務相互間之沖突是指多數不作為義務,致使行為人不知如何履行作為義務以避免損害他人義務或法益。例如汽車駕駛人駕車駛入逆向高速公路,因為禁止前進、后退、轉彎,在此情形下,即屬多數消極不作為義務之不作為沖突。

四、刑法中的義務沖突情況下行為人的抉擇

在數個義務相互沖突的情況下，行為人的正確抉擇關系到行為人是否承擔刑事責任的重大問題，因此，研究行為人的抉擇標準至關重要。對于當數個義務沖突情況下行為人的抉擇標準，各國觀點比較一致，大多傾向于法益說，即以義務所保護的利益的大小作為行為人取舍的標準：當數個相沖突的義務價值有高下時，行為人須得履行價值高的義務；相互沖突的數個義務在價值上同等重要時只須履行一方的義務即可，但不得均不履行，否則違法；相互沖突的義務在價值上無法衡量時，按照解決同等價值的義務相互沖突時的標準來處理。不過此時，就牽涉到兩個問題：

（一）如何判斷數個義務所保護的利益孰大孰小

社會現實錯綜復雜，沒有任何一國的法律可以窮盡現實中的義務沖突類型并對其一一作出剛性規定，而實際上也很少有國家以刑法對某具體的義務沖突的選擇標準作出規定。因此，對于義務輕重的判斷標準只能從刑法的基本價值方面去定位：

（1）在義務涉及到人的生命時,因為生命的不可再生性，所有的生命都具有不可比較的人格價值,應當給予保護人的生命的義務以最高的位階。

（2）雖然法律沒有對具體的義務的價值大小作出硬性比較，但通過法律對不履行某義務所進行的處罰的輕重，可以看出一國刑法對某義務的重視態度和價值沖突。

（3）刑法的任務不是打擊犯罪，而是以打擊犯罪為手段，維持社會正常秩序，保證社會的正常運轉。因此，在處理數個相沖突的義務時，將對社會整體利益的追求作為優先選擇是符合刑法的基本價值理念的。

（二）在行為人履行的義務保護的是較小的利益時，對行為人應該如何處理？

對此問題，學術界的通說是，只要行為人履行的是較小價值的義務，那么對此義務的履行就不能阻卻對較大價值未履行的刑事責任。

筆者認為，對此問題不能一概而論，解決此問題要緊密結合行為人的主觀心理態度：（1）如果行為人是因為履行保護更高利益的義務將使其承擔更大風險、更大損失而故意履行了保護較低利益的義務，鑒于他故意逃避的主觀惡性，應當比照故意不履行某義務追究他的刑事責任；（2）如果行為人在數個義務沖突下只履行了一個義務是因為他根本就沒有意識到其他義務的存在，也應當追究其責任，但由于他的主觀惡性比第一種行為要小，因此，在追究刑事責任時，可比照過失未履行某義務追究其刑事責任；（3）如果行為人是由于本身知識、能力的限制未能辨明數個義務所保護的利益孰大孰小，而數個義務所保護的利益的大小在法律上也沒有明確規定：（1）包括通過不履行義務所獲罪責大小所進行的對義務價值大小的推導；（2）僅限于法律上的明確規定，其他標準的規定，如道德標準等，一概不論），在這種情況下，一方面，法律沒有給行為人提供剛性的利益評判標準，法無明文規定不為罪，另一方面，行為人主觀上也無惡性，因此，此時行為人不應受到刑事責任的追究。

五、小結

隨著社會的發展，人們的生活日益復雜，資源愈加短缺，利益主體之間的矛盾和沖突也日益增多，因此，對刑法對人們行為進行調控的范圍也愈加寬廣，所以刑法中義務沖突的出現在所難免。加強對刑法中義務沖突的研究是現實的需要，也是理論發展的潮流。

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本文擬對綁架罪進行具體探討。綁架罪是指以勒索財物或滿足其他不法利益的要求為目的，采用暴力、脅迫或其他方法劫持他人的行為。近年來，綁架案件的發案數較高，由于刑法對綁架罪的規定較為原則、抽象，司法實踐中，在認定綁架罪時，對該罪的構成要件及有關量刑情節的認定不盡一致，進而對罪輕與罪重、一罪與數罪以及此罪與彼罪的認識產生分歧，影響到刑法“罪刑法定”與“罪刑均衡”基本原則的貫徹。本文擬結合辦理綁架案件遇到的疑難問題，對綁架罪進行具體探討。

一、如何準確區分以勒財型綁架罪與索債型非法拘禁罪一般情況下，綁架罪與非法拘禁罪的界限十分清楚。但是，由于非法拘禁是綁架罪的必然結果，加之不少非法拘禁案件也是為了索要債務或財物，從而產生索債型非法拘禁罪與勒財型綁架罪不易區分的困難。筆者認為應從以下幾方面進行區別：首先，行為人非法限制他人人身自由的主觀目的不同。綁架罪是以勒索財物為目的，采取暴力、脅迫、麻醉或者其他方法綁架他人，或者綁架他人作為人質的行為；而為索取債務非法剝奪他人人身自由的非法拘禁罪，行為人采取非法扣押、拘禁他人的行為，目的是索要債務（包括賭債等法律不予保護的債務），不是無故向“人質”及其家人或單位勒索錢物，非法扣押、拘禁他人是其逼還債務的手段，不具有勒索財物的目的。其次，從犯罪對象看，為索要債務而非法拘禁他人區別于以勒索財物為目的而綁架他人的關鍵，就在于行為人實施非法剝奪他人人身自由的行為之前是否存在能夠引起“債務”的特定行為或事件。綁架罪是行為人純粹無中生有地向他人索取財物，雙方一般不存在特定的債權債務關系，因此，犯罪對象通常是不特定的、財產上富有的人。而在為索取債務非法拘禁他人的情形中，行為人與被拘禁者之間存在特定的債權債務關系，即使是在賭博、高利貸、等非法活動中發生的不受法律保護的“債務”，行為人也是“事出有因”才向他人索取財物，因此，犯罪對象通常是特定的甚至是自身有過錯的人。

再次，在客觀上，綁架罪中采取的暴力、脅迫、麻醉等犯罪方法，對人的健康、生命有較大的危害。而非法拘禁罪中在實施扣押、拘禁他人的過程中也可能會有綁架、推搡、毆打等行為，但主要是侵害他人的人身自由，對他人的生命健康造成的損害一般要比綁架罪小。最后，以強索債務（包括不受法律保護的債務）而扣押、拘禁他人，與單純以勒索財物為目的綁架他人，給受害人、受害人的近親屬和社會造成的心理影響、不安全感和危害也有很大不同。前者的不利影響、危害性要小些，后者則相對嚴重。根據上述索債型非法拘禁罪與勒財型綁架罪的區別，索債型非法拘禁罪一般是以存在債務關系為前提，那么，對于債務關系難以查清或根本不存在的，是否一律認定為綁架罪呢？筆者認為，如有證據證明不存在債務關系，或憑常理推斷是客觀表象導致行為人認識錯誤，誤以為存在債務關系，本著有利于被告人的原則和主客觀相一致的定罪原則，仍應以非法拘禁罪論處。否則，即是客觀歸罪。此外，對于非法劫持、扣押他人后向被扣押人的親友索要財物超出債務額的行為如何定性，主張定非法拘禁罪和綁架罪的觀點都有。筆者認為，應根據具體案情進行具體分析，不能一概而論，對索要財物超出被害人所欠債務數額不大的行為，應以非法拘禁罪論處。對于索要財物明顯超過被害人所欠債務數額的，說明債務只是借口，實際是勒索財物目的，應以綁架罪論處。至于行為人索要錢財與被害人所欠債務的差額究竟為多大才屬明顯超過，現行法律和司法解釋均未予明確。筆者認為，一般應綜合考慮三點：①行為人實際索要財物的絕對數額是否巨大；②索要超出債務本身的錢財數額與債務本身數額差額是否巨大；③索要數額雖特別巨大，當實際得到的與所欠債務數額相當，是否將扣押的人放走等實際情況，依法認定。

二、如何正確認識綁架罪罪名根據最高法院對罪名的解釋，《刑法》第二百三十九條規定的三種綁架行為均以綁架罪論處。筆者認為，該解釋與犯罪構成理論矛盾。第一，以勒索財物為目的綁架他人或偷盜嬰幼兒與綁架他人作為人質，其中一個犯罪目的是勒索財物，另一個犯罪目的是為了滿足其他非法要求，將兩個犯罪目的包括在一個綁架罪之中，在論述其犯罪構成要件時，必然會存在兩個犯罪目的之結論，這與一個故意犯罪只有一個犯罪目的的犯罪構成理論相矛盾。第二，以勒索財物為目的綁架他人或偷盜嬰幼兒的犯罪行為與綁架他人作為人質的犯罪行為，在犯罪客體上也是不同的。前者不僅侵犯了他人的人身權利，而且也侵犯了財產權利，為復雜客體，而后者只侵犯了他人的人身權利，將二者概括在一個罪名之中，究竟將該罪的客體論述為復雜客體還是論述本論文由整理提供為簡單客體抑或分別加以論述。如果論述為復雜客體或者簡單客體，顯然與犯罪行為侵犯的社會關系之實際情況不相符合，如果分別論述，又有悖于一種犯罪要么是復雜客體，要么是簡單客體的犯罪構成理論。因此，對刑法規定的三種綁架行為不宜以綁架罪一罪論處，應分別規定為綁架人質罪、綁架勒索罪，如此規定，符合罪名的區分功能和準確反映犯罪特征的特點。超級秘書網

三、如何正確理解殺害被綁架人殺害被綁架人是綁架罪適用死刑的法定條件，而殺害被綁架人刑罰又是絕對確定的最嚴厲的法定刑，因此，正確理解殺害被綁架人對于實現罪刑相適應原則，做到罰當其罪至關重要。有觀點認為殺害僅有故意殺人行為即可，也有觀點認為殺害不僅指故意殺人行為，還包括故意傷害行為。筆者認為這里的殺害僅指有故意殺人行為且發生了死亡后果的情形。理由是：①在法律未對條文含義做出特別規定時，對殺害的解釋不能隨意脫離人們日常所能理解的范圍，作擴大或限制理解，殺害作為日常用語的含義。既包括殺的行為，更主要強調出現殺害致死的后果。②“殺害”一詞在刑法318條第2款、321條第3款中也有涉及。從上述兩條規定看，殺害是被排除在“造成被組織人、被運送人重傷、死亡”之外，需做另一罪單獨評價。③刑法規定殺害被綁架人為單一刑種死刑，并無其他刑種可以選擇適用。因此，如果不將殺害解釋為有故意殺人行為并發生死亡后果，必然導致只要有殺害行為，不論結果如何，是造成輕傷、重傷、嚴重殘疾，還是死亡，都只能無一例外、毫無選擇的判處死刑，這顯然不符合罪刑相適應原則，有違立法真實意圖。綜上所述，由于綁架罪中的殺害被綁架人配置的是絕對確定的法定刑，因此，對其的解釋應從嚴掌握。

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(一)可罰的違法性的理論基礎

關于可罰的違法性的理論根據，學者們有不同的見解，如宮本英修認為是謙抑主義;山中敬一教授認為是實質的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認為可罰的違法性理論根據主要是刑法的謙抑性和實質的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實質的違法性對可罰的違法性理論的發展與完善，起到了重要的基礎和導向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內才應該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進而創立了“行為性———違法性———可罰性”的獨特犯罪論體系。現在，大陸法系刑法學者一般認為刑法的謙抑性包括三個方面的內容:(1)刑法的補充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運用刑罰之外的方法不足以保護法益時，才能夠運用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規制不應滲透到生活領域的每一個角落，只應控制在維護社會秩序所必需的最小限度之內。(3)刑法的寬容性，即便行為人實施了犯罪，但如果不是為了保護法益而迫不得已的話，就應該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補充、寬容的特性來規制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區分其質與量的不同，從而為可罰違法性理論的產生開辟了道路。

2．違法的相對性

如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路，那么違法的相對性理論則成為其行進道路的指向標。違法相對性理論的提出是對應于大陸法系普遍認可的違法的一元論。違法的一元論是指基于法秩序統一的立場，一個行為無論在民法、行政法還是刑法中被認為是違法的，那么在其他法領域也同樣認可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認為其違法的情況。與之相對應的，違法的相對性理論則認為，不同的法領域有其相對性。比如，民法領域中，應從損害賠償責任是否發生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領域中，應從應否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時遭到最大的批判就是來源于違法的一元論，嚴格的違法的一元論認為民事違法行為經刑法認定時，承認其違法但不屬于可罰的違法的結論是錯誤的。而事實上，由于刑法與民法的性質、規制的內容、其處罰的嚴厲程度不同，民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰，如通奸行為違反民事上的婚姻法，但在刑法上不構成犯罪。特別是隨著現代社會的發展，思想多元化以及行政權的日益擴大，刑法只能對嚴重的違法行為施加制裁，因而傳統的違法一元論也逐步發展為緩和的一元論，或叫彈性的違法一元論。這種觀點一方面認為違法性的根本性判斷應當從整體的法秩序進行，不存在民法等其他法律認為違法而刑法評價為合法的情況，另一方面又主張違法是一個既有質又有量的概念，不同法律領域的違法形式存在程度的不同。緩和的違法一元論對違法區分質與量的不同，因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認了法秩序的統一性，避免了不同法領域的割裂，同時通過量的區分，合理解決了刑法的處罰范圍問題，為可罰的違法性解決了理論上的障礙。

3．實質的違法性

實質違法性是可罰的違法性的判斷依據，換言之，一個行為的實質違法性決定這個行為是否值得用刑法處罰。具體來說，實質違法性是指對法益的侵害或者對刑法規范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標準。可罰的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍，對于何種行為雖然違法刑法，但可以不予處罰則是實質違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規范違反，從而確立可罰違法性的適用標準，是實質違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。

(二)可罰的違法性在犯罪論體系中的地位

大陸法系是三階層的犯罪論體系，把可罰的違法性應當放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結構與具體應用三階層定罪出罪時的方法論上問題。因此，可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協調以及在實踐中適用效果的問題?？傮w來看，大致有三種觀點。

1．構成要件阻卻說

構成要件阻卻說是日本學者藤木英雄提出的觀點。藤木博士認為可罰的違法性是在判斷構成要件符合性時應當考慮的、被構成要件類型性預想的違法性的最低標準。構成要件阻卻說的實質在于判斷構成要件符合性的同時判斷違法性的實質。藤木的觀點把構成要件和實質違法性一體判斷，使得三階層體系的結構受到影響。更為重要的是，在構成要件的解釋中，考慮實質的違法性，一般化地進行可罰性的評價，就會因解釋者的恣意，而在構成要件符合性的存否上得出種種不同的結論，有損害構成要件的本來的機能的危險。

2．二元阻卻說

二元阻卻說的觀點是日本學者佐伯千仞，他把不具有可罰違法性的行為進行了質與量的區分，不具有質的可罰性的行為阻卻構成要件的成立，不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質的問題，他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的，對于這種情形，不能說是違法性輕微，應該理解為其質不適于刑罰。至于量的問題，各種犯罪，均已預定著一定的嚴重的違法性，行為即使該當于犯罪類型(構成要件)，其違法性極其輕微而未能達到法所預定的程度時，犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點，對于如通奸等行為用質的不可罰阻卻構成要件，對于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性，這樣就解決了法秩序統一的立場下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。但是二元阻卻說的實際應用價值卻只存在于違法性的阻卻。構成要件是類型化的犯罪現象，構成要件本身已經剔除了不值得刑罰干預的民事、行政違法行為。即便是不進行質的可罰性的判斷，也絲毫不會有不值得處罰的行為進入定罪的視野。因此二元阻卻說的實際作用就只是進行量的違法性阻卻。另外，構成要件該當是判斷形式違法性的問題，用質的不可罰阻卻了構成要件該當無疑是在構成要件判斷中進行了實質違法性的判斷，這便混亂了構成要件與違法性的區分。

3．超法規的違法阻卻說

把可罰的違法性認為是超法規的違法阻卻的觀點是由大冢仁提出的。大冢仁認為根據對違法性的實質性評價認為某行為不存在可罰的違法性時，其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由，既然刑法上沒有加以特別規定，就不外乎是所謂超法規的違法性阻卻事由。大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決，并歸類為超法規的違法阻卻事由，可謂是在最小影響三階層體系穩定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進行實質違法性判斷的過程，而可罰的違法性恰是需要進行實質違法性的判斷，因此把可罰違法性放置于違法性階層中，可以實現違法阻卻的一體化。此外，大冢仁指出，既然刑法對作為違法性阻卻事由的正當防衛、緊急避難等規定了相當嚴格的要件，那么，為了謀求與其平衡，超法規的違法性阻卻事由就不應當輕易地被承認，有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。雖然有學者提出日本刑法學界對于超法規的違法性阻卻事由，存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見，目前尚無定論。這是大冢仁的學說面臨的第一個問題。但筆者認為，即使超法規違法阻卻事由的存在本身有異議，但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規違法阻卻說是一種基于規范意義的違法性的分類，其本質還是違法性論的問題。對超法規違法阻卻事由承認與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位。可罰的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認，因其消極認定犯罪的重大意義，在違法性論中已然有了一席之地。

二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用

可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產物，自始是與日本的理論體系相貼合的。對于我國的犯罪構成體系來說，可罰的違法性似乎沒有太大的適用價值，但如果從我國刑法改革的視角上看，未來我國刑事立法及理論的革新必然會需要可罰的違法性理論，因此現在對可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。

(一)就我國現行體系探討可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論在司法實踐中的功能在于對輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系，刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間，一般不存在交叉的部分，不會存在某行為類型在輕微的時候屬于一般違法，而在嚴重的時候屬于犯罪的情況。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關于一厘錢事件的著名判例。反觀我國是二元的制裁體系，刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處，因此我國的實踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實際出罪的情況，筆者認為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性，如我國刑法中構成盜竊需要數額較大;第二類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規定，基于特殊原因不具有可罰的違法性，如近親屬盜竊，考慮到近親屬特殊的家庭關系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨規定了一種行為類型，但由于違法性程度較低，而不具有可罰的違法性，如醫生施加安樂死的行為。第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的，但在我國卻不需要，直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對于后兩類行為，可以細分為兩種情況:一種是法定的出罪事由，如上述的近親屬出罪、非法種植原植物后自動鏟除的行為;一種是超法規的出罪事由，比如同居者盜竊、司法實踐中對安樂死的處理。對于法定的出罪事由不需要理論的解釋，也不影響其實際運行;關鍵是第二種，沒有刑法及司法解釋的規定而出罪，這就要用到我國刑法第13條但書的規定，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。情節顯著輕微、危害不大，其本質就是判斷實質違法性，因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰?？闪P的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實際運行中有著適用價值。至于但書是否應得到理論上的承認則留在下文探討。

(二)可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我國是二元的制裁體系，刑法對嚴重的刑事違法行為進行制裁的同時，還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在，德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系，但與二元制裁體系的典范德國不同，行政處罰權限過大、處罰措施不當等問題已經嚴重影響了我國正常的司法運行秩序，侵犯人權的現象比比皆是，如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等，引發了社會上對于行政機關的不滿并波及到對正常法律秩序的不信任。由此，對于行政處罰的改革成為緊迫任務。我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實際生活中，有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此，行政處罰的改革與刑法的改革密不可分，當前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大，處罰措施不當，而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看，要限制行政處罰的范圍，首要就是把同一行為交由單一法律處理，減少對同一行為交叉重合管理的現象。而要做到這一點，就需要減少刑法中的定量因素。為了區分刑罰與行政處罰的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法條中的“情節嚴重”、“數額較大”、“后果嚴重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯刑法，在目前世界范圍內的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實現根本上區分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發生沖突的可能性。對于定量因素所產生的種種弊端，解決之道就是以行為性質作為刑事違法行為與一般違法行為區分的標志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數額較大，而治安管理處罰中也對這幾類犯罪規定了監禁的處罰方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得對盜竊、詐騙、搶奪不論數額一概由刑法制裁，那么既能從根本上提升國民對于此類犯罪的違法性認識，同時也能解決司法實踐中數額認定的諸多疑難，同時還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題，可謂一舉多得。如果對刑法中的許多犯罪去掉定量因素，那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時可罰的違法性便應作為出罪的重要手段，判斷行為的實質違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實現了與大陸法系“立法定性，司法定量”認定犯罪方式的接軌，有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于，由于定量因素的固定性無法適應現實社會的復雜性，我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性，使得出罪沒有完善的理論作支撐，存在著出罪恣意的危險?？闪P的違法性應當作為出罪的理論依據，從學理上完善出罪標準，使司法實務中出罪需要經過嚴格的論證，從而避免主觀恣意，讓出罪與入罪同樣都能受到制約。

(三)可罰的違法性理論為刑法第13條但書的適用提供理論依據

我國的四要件犯罪構成體系是耦合式的結構，因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評。刑法第13條但書規定情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。事實上，但書的規定是具有出罪意義的，只是由于同犯罪構成的整體結構不協調使得很多學者不認為該條規定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構成無論在理論上還是在實踐中都遇到了很多難題，在堅持我國犯罪構成基本體系的前提下，對犯罪構成進行理論改造可以說是實現新生的必由之路。而進行改造的一個重要方向，就是為傳統的四要件犯罪構成增加出罪的事由，但書作為已經確立的刑法規范此時可以為理論的革新提供方向，即只要為但書尋找到其合適的理論空間，那么就能實現理論與規范的新的統一。對于犯罪構成理論的完善，學界有多種觀點，基本思路是在犯罪構成這一個積極認定犯罪的體系之外加入消極認定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會危害性沒有達到犯罪程度、行為屬于正當行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構成理論的完善作進一步闡述，僅就消極條件中的第一種進行分析。行為的社會危害性沒有達到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統表述，社會危害性大致相當于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性?？闪P的違法性作為認定犯罪的消極條件加入犯罪構成體系中后，不僅為刑法第13條但書的適用提供了理論上的依據，同時為現存的許多出罪的刑法規范及司法解釋提供了理論依據，如前述的刑法第351條第3款非法種植原植物后自動鏟除的行為，司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16周歲的人偶爾與發生性關系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系，不僅對司法實踐中出罪的方法提供指引，更重要的價值在于建立了解釋刑法的方法論，使得對刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論，不能任意解釋。當然，有學者反對但書的適用，其理由之一是司法人員既可以用情節顯著輕微出罪，也可以用情節不夠輕微入罪，于是，定罪與不定罪，全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節輕微”已經足以讓習慣于干預司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調查的公民心驚肉跳。這樣的擔心可謂并非無道理，因此我們就更需要運用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制，理論越精確，就越能彌補規范的模糊?？闪P的違法性的標準也即什么樣的行為其違法性值得處罰，實際是實質違法性的理解問題。在違法性理論中，結果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈，成為焦點問題?？闪P的違法性理論作為出罪最重要的理論，為了保證避免主觀的恣意，確保出罪事由能夠準確得到適用，應當綜合結果無價值與行為無價值的雙重觀點。結果無價值體現在對法益的侵害，行為無價值體現在對社會相當性的逸脫程度。對社會相當性的逸脫程度表現為目的的正當性、手段的正當性等要素之中。因此，可罰的違法性的具體標準就是法益的侵害、目的正當性、手段正當性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件，而是在判斷一個行為的實質違法性時需要思考的方向。通過這樣的標準，我們就可以認為近親屬盜竊侵害的法益相對輕微可以出罪，而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標準和依據。

(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論是發源于大陸法系三階層的犯罪論體系中，我國雖然是四要件的犯罪構成體系，但隨著大陸法系理論的逐步引進，越來越多的學者開始主張用三階層取代四要件作為認定犯罪的理論。理論的研究與引進需要具有前瞻性，可罰的違法性對于中國刑法的借鑒價值不僅在于當前，更著眼于未來。如果我國犯罪論演變為三階層模式，那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據我國刑法的特點做適當的解釋與調整。如前所述，我國的刑法與德日刑法相比，很大的不同在于我國刑法在構成要件中規定了定量的因素，如果改造為三階層犯罪論體系后，保留了定量因素，那么對定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。如我國刑法第264條規定普通的盜竊公私財物行為需要數額較大，根據司法解釋，盜竊500元至2000元以上屬于數額較大，那如果行為人盜竊了500元后退贓，還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端，司法解釋又做了靈活處理，盜竊公私財物雖達到“數額較大”起點，但情節輕微，可不做犯罪處理，后面列舉了幾種情節輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多，因而類似情節輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多，這給司法實務和理論研究帶來了諸多的困擾。這樣的規定是基于四要件犯罪構成下沒有出罪事由所作的無奈之舉，當改造為三要件之后，違法性階層作為重要的出罪環節，必然要改變這樣的情況，可罰的違法性理論的適用便可以統一司法認定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論，而類型化的基礎是由理論作為標準，通過可罰的違法性對情節輕微的情況進行類型化研究，從而分類別地規定財產類犯罪、侵犯人身權利類犯罪、經濟類犯罪等之中的輕微情節，這樣便可以實現出罪事由的體系化和司法認定中的統一。

三、結語

篇(7)

刑法范疇中，哲學上的偶然聯系和必然聯系特別重要，但是也不可以過分糾結偶然聯系和必然聯系這個問題，否則將會在一定程度上導致法律判定一直處于永無休止的論證中，對法律判斷并沒有好處，由于我國沒有將法律問題和刑法中的現實問題分清楚，導致我國刑法中的因果關系一直處于瓶頸階段，并且我國目前犯罪構成體系比較平面化，在判斷犯罪時，經常將價值判斷和事實判斷放在一起，如果承擔責任的標準只設定為嫌疑人的行為構成要素，在判定因果關系的時候就會比較模糊，從而影響到罪犯罪名和刑法的判定。因果關系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的結果，因果關系是指罪犯的犯罪行為和犯罪結果之間的關系。

（一）刑法因果關系中的“危害行為”

因果關系中的“因”是法律工作者在司法實踐中要考慮的危害的范圍，包括所有和案件結果相關的情況。因果關系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質，因果關系的研究和罪犯認定的順序可以隨意調換，但是在實際操作中，必須要研究相應的因果關系，為罪犯的認定提供依據。但是如果將因果關系行為的相關內容都納入刑法因果關系中，也不合理，這樣不僅會受到客觀因素的誤導，而產生了錯誤的判定，而且會給司法工作者帶來較重的工作負擔。如：孫某受到飛機連續失事的影響，試圖通過飛機失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說服朋友乘坐飛機，最終，朋友確實在飛機失事中死亡。這個犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對這個案件進行分析，對刑法因果關系中的“因”沒有進行相應的限制，就會得出“孫某蓄意殺人”的結論，但是在刑法中，孫某誤導朋友乘坐飛機，并不是故意殺人的行為，不能構成故意殺人罪，所以這個案件的因果關系并不是刑法判斷的依據。在對犯罪案件進行分析時，司法人員必須根據實際情況，對案件相關事實進行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關系的分析，危害行為的范圍要包括因果關系中的“因”，但是如果在判斷因果關系過程中，又出現了其他因素，那么就要對這些因素進行綜合分析，判斷其是否會中斷行為，從而出現了其他的因果關系。

（二）刑法因果關系中的“危害結果”

利用刑法對犯罪案件進行判定時，如果舉動犯的構成要件不包括犯罪結果，那么，在判斷過程中，也要對犯罪結果進行考慮。一般情況下，構成要件和非構成要件都非常重要，構成要件的危害結果將會嚴重影響司法工作者對罪犯進行定罪，而非構成要件將會嚴重影響罪犯的量刑。如果主觀地來判斷危害行為所產生的危害結果，那么危害結果就會是相當的。但是，只要根據社會平均人的判斷和認知能力來判斷危害行為產生的危害結果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時，依然能認定它們之間具有刑法因果關系。

（三）區分因果關系承載的功能

因果關系從某種角度上具有一定的事實性，這是因為因果關系本身就是一種客觀上的聯系，不能再摻入其他價值因素；因果關系具有一定的法律性，因為司法工作者要考慮事件導致的損害結果，從而判斷事實，所以不能進行毫無意義的價值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強調法律屬性中的因果關系，司法工作者在分析罪犯承擔責任的理由時，首先要滿足因果關系的測試，然后融入價值因素和社會政策因素進行衡量。我國刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關系，但是因為我們經常在討論客觀刑事事實時，也考慮了因果關系，使人誤以為因果關系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。

二、判斷因果關系的方法

（一）根據法律的相關規定進行判斷

這是指根據已有的相關刑事法律來判定，尊重既定規章條例。例如：刑法犯罪中有一種結果稱作“致人死亡”，判定這種因果關系時，最主要的是要判斷犯罪人的相關行為是否觸犯了相關法律，可以構成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據，判斷因果關系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過“致人死亡”來實現。所以，司法人員就必須細致全面地考慮行為與間接后果之間的關系。

（二）根據相關法律精神進行判斷

到目前為止，法官是案件判定的主體，其對某些案件進行判定時需要以刑事政策和法律精神為依據。刑法與宗教存在相似之處，它們都被認為是一種必須遵守的規范。這也適用于與刑法因果關系有關的判斷，在一些特殊的情況下，因果關系與刑事犯罪是否存在直接聯系，是一項難以確定的事實。例如，有關聚眾斗歐的案例，某攻擊者對他人進行了人身傷害，致使被攻擊者形成重傷甚至死亡。然而參加斗毆的所有行為者都是致受害人形成重傷或死亡的嫌疑人，所以確定對受害者的死亡負全責的人是誰則十分困難甚至不可能做到。在此情況下，司法人員應該判決所有參與毆斗的嫌疑人以故意傷害罪或故意殺人罪。