法律研究論文精品(七篇)

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1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發生這種錯誤時，就產生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔?？梢?，在發生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]

2認識錯誤對刑事責任的影響

2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質的認定，即行為人的行為性質是按照法律的規定來處理，而不是以行為人的意志為轉移。

2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任。總之，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規定定罪量刑即可。

2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。

2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合。客體認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。

對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。

2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產生不正確認識，從而影響危害結果的發生。

2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤認為不會發生危害結果。②行為人本欲使用會發生危害結果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發生。

2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統一的范圍內認定犯罪。

2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結果雖然發生，但并不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結果已經因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后，才產生故意，其后放任事態的自然發展，導致了結果發生（有學者稱事后故意）。④犯罪構成的提前實現，是指提前實現了行為人所預想的結果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結論，則否認故意犯罪既遂。

2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質的法益或在構成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。

關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統原則，反對“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系，對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。

關鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系

參考文獻：

[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學出版社1999版.第220頁.

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19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機?！澳康摹笔侨糠傻膭撛煺撸侵笇磥矸▽W的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命?？餐辛_維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則

美國曾經擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關系決定哪個國家具有立法管轄權。根據法律的屬地原則，每一國家對于其境內實行的行為或發生的事實都具有立法管轄權?！吨厥觥返?21、122條規定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應認為無效。377條規定：侵權行為依侵權行為地國法律，但侵權行為地與數個國家存在聯系時，則行為人對其侵權行為負責所必要的最后事件發生地為侵權行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結果在E國死亡。在這種情況下，根據重述，A、B、C、DN國對該侵權行為都具有立法管轄權，但應選擇C國的立法管轄權，應適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權，因為C國是有毒糖果發生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導的法律選擇標準是立法管轄權或法律秩序，而非相沖突的法律所體現的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀50、60年代爆發的美國沖突法革命是將傳統的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規則。因此，如果去掉這些法律選擇規則，我們豈不更好些?！笨吕锏挠^點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規則”情緒。與學界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據法，而是規定法院在為具體案件設計臨時解決方案時應考慮的因素和指導原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的。”

20世紀末，天平逐漸發生傾斜。當針對具體案件設計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規則的不信任情緒也開始被驅散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規則的重要性，并提出了“優先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領域一樣，規則的確立同樣具有客觀性?！泵绹▽W會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權沖突法規則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學會針對侵權與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規則，以供國會立法時參考。美國沖突法學者在1999年的沖突法年會上已經認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學家塞繆尼德斯教授還就此提出了構建新型侵權沖突法規則的建議草案。美國近年來出現的這些新的沖突法規則，其最大特點是克服了傳統規則的僵硬性和機械性，在傳統規則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規則并不調整沖突法的所有領域，而是只調整已經充分研究的領域，對于未充分研究的領域留給沖突法的一般原則來規范。新規則也不規范案件涉及的所有問題，而是僅規范案件的一個方面的問題，如賠償數額或損失分配問題。新規則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據沖突法規則指引應當適用的法律的權力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規則——靈活性規則

歐洲沖突法經歷了一場穩健的變革。傳統的管轄權選擇規則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預沖突法的變革是少見的，即使有也是經過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統規則的存在價值。在“規則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權，相反，司法裁量權在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結點”、“彈性連結點”和“例外條款”等立法工具。

實現靈活性的一種方法是采取“可選擇連結點”，即在沖突規則中規定兩個或兩個以上的連結點供法院或當事人選擇。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規定，如果子女出生時依據規范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規定，符合領養夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩定聯系的當事人的領養行為在比利時境內有效。1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關婚姻實質要件的規定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內法的，應為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產時為財產所在地法。1973年海牙《產品責任法律適用公約》第6條規定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權人主營業地法或侵害地法中擇一適用。

實現靈活性的另一種方法是采取“彈性連結點”，即沖突規則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關系的準據法，或者允許法官運用自由裁量權確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯系的法律。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯邦國際私法》將“最密切聯系原則”確立為奧地利聯邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規定跨國案件“應依與該案件有最強聯系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規則應認為體現了最強聯系原則?！雹柙诤贤I域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯系的國家的法律調整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應當說它們仍然體現了對傳統規則的超越。通常被視為歐洲最具傳統色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權方面走得更遠。該法規定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實現靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據情況可以排除適用依據沖突規則指引原應適用的法律的權力。1978年《奧地利聯邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規則的權力。規定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應由法官依職權確定。”1987年《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系并不密切，而與另一法律的聯系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！?995年《英國國際私法(雜項規定)》第12條規定：經比較，在所有情況下，如任何與侵權有最重要聯系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯系的國家的法律應取代侵權事件發生地國法這一一般規則。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯系時，則原依沖突規則援引的準據法應被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規則替代了過分概括的硬性沖突規則”。

四、結論

確定性和靈活性是法律的一對內在的永恒矛盾。法律作為行為規范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關系和人們的行為又十分復雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經發生和將來可能發生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結果可能與制定它的初衷截然相反?！斑@是制定法律和適用法律之間的差別所產生的必然結果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權。只有這樣，法律才能適應不斷變化的社會生活環境。

“法律發展的整個歷史是交替賦予法律更多確定性或更多靈活性的歷史。”歐美沖突法在20世紀的不同演變軌跡，體現了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。美國沖突法從“嚴格時代”僵硬規則的一個極端發展到“革命時代”拋棄規則的另一個極端。動蕩過后，美國沖突法才走進了一個成熟的“折中時代”：一方面，沖突法獲得了比“革命時代”更多的確定性；但另一方面，沖突法仍保有比“嚴格時代”更多的靈活性。歐洲沖突法從強調確定性向強調靈活性緩慢而穩健地發展。它既沒有經歷“革命”，也沒有發生劇變，更沒有拋棄傳統“規則”轉而采取現代“方法”，而是兼顧傳統和現代的手段，在確定性的基礎上逐漸有控制地增加靈活性。

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關鍵詞：標準化；壟斷；價格同盟

伴隨著產品技術性和專門化的提高，產品標準及認證在現代社會中愈發凸顯其重要性，在傳統社會中，這項工作主要由政府來承擔，但基于行業協會等私人組織在人員專業化及信息方面的優勢，目前在許多國家，這項工作已轉向于行業協會來承擔。由于行業協會存在發展的最大動力來自于成員企業對自我利益的追求，故而一旦行業協會承擔了標準制定及認證工作，那么該項“公益性”作業便極有可能成為成員企業限制競爭，不當追逐私利的重要手段，故當前有所謂“一流的做標準，二流的做技術，三流的做產品”的說法。也因為如此，故現代反壟斷法較之以往，更關注于行業協會在標準制定及認證中的限制競爭行為，本文擬通過對標準制定及認證中競爭效應之分析來展示標準制定與認證中的反壟斷的法律規制制度。

（一）標準化與市場競爭[2]

所謂標準，《布萊克法律大辭典》有兩個解釋：一是指由習慣，同意或權威所接受的作為正確的模式；二是測量可接受性，質量及精確度的水準[3]，在我看來，這兩個含義都可來指涉我們行將探討的論域，即標準化，實質上就是一個標準的制定和實施過程，1983年7月國際標準化組織（250）第二號指南對標準化給了這樣一個定義：“標準化主要是對科學、技術與經濟領域內重復使用的問題給解決方法的活動，其目的在于獲得最佳秩序。一般說，包括制定、與實施標準的過程”[4].

標準化是現代市場競爭非常重要的構成，許多公共機構和私人組織都有專門的機構來致力于標準的制定和實施，究其根由，在于標準化具有使社會發展的積極功能。

第一，標準化有助于保障消費者的基本安全健康。亞當、斯密曾經指出：“消費是一切生產的唯一目的，生產者的利益，只有在能促進消費者的利益時，才應加以注意”[5]，正基于此，故現代社會提出了消費者的范疇，強調消費者在生產者，銷售者以及政府市場干預中的核心地位。倡導市場經濟一切活動的首要目的應是滿足消費者的基本需求，保障消費者的主要權益，然而，在現代社會中，受制于產品的技術性、專門化，消費者與生產者之間的信息不對稱以及消費者的“從眾”心理的局限，消費者在現實市場經濟生活中實質上是一個“弱者”，其擁有的許多基本權益不時面臨著生產者和銷售者不同形式的侵犯，而其中最為首要的權益便是消費者的基本安全和健康權，正基于此，國家公共機構和一些私人組織便采取一些行動來保障和提高消費者的基本安全和健康，而標準化便是其中的重要舉措之一。這是因為囿限于消費者知識和信息的有限性，因而消費者對于產品的性能及安全指標了解甚少，故而對于某一特定產品原料的構成和生產工藝需要如何選擇才能保障消費者的基本安全和健康，僅憑產品標識說明及介紹消費者是無法確知和理解的，也不能因之而使消費者產生對產品安全性的完全信賴，那么由專業性人士所制定的標準則可使消費者憑借對專業人士職業才能和道德的信任而使其標準的設定和實施得到了消費者的認同，進而促成消費者憑標準標識放心購買能保障其基本安全和和健康的產品，而另一方面，由于標準的制定機關是由專業人士構成，較之于消費者，其具有專業上和信息上的優勢，由此他們便能更清楚了解產品如何制造才能滿足消費者的基本安全和健康，而作為他們思考結果的標準的出臺和實施便為生產者的活動提供了一個客觀的指南和導向，進而在客觀上也確保了符合標準生產的產品對消費者安全和健康的保障作用。

第二，標準化有助于便利消費者的生活。除了保障消費者的基本安全和健康外，標準化還有助于方便消費者的生活。一方面，標準化方便了消費者，譬如，標準化使同一類型的燈泡插頭口徑大小相同，從而使消費者不用擔心其所購買的燈泡不能與燈泡配套，這進而減少了消費者為尋求配套燈泡而花費的搜尋成本；而另一方面，相同兼容的標準的設定及實施有助于使消費者減少對某一生產廠家的過度信賴，比如，如果消費者不滿意某一品牌的計算機軟件，則他可以購買其它品牌與其電腦相配套的軟件，從而減少了消費者對其計算機品牌廠家的嚴重依賴。進而限制和反對了生產廠家的“捆綁銷售”[6]；其三，標準化可以為消費者提供諸多有用的信息。譬如標準的分類以及等級的排序為消費者檢測和評價產品質量提供了客觀的指標和信息，減少了消費者因知識的匱乏而招致“上當受騙”的可能性。

第三，標準化有助于促進競爭。這主要從三個方面予以反映：其一，標準化特別是質量標準有利于消費者易于辯識合格的產品，減輕了消費者不信任產品和服務的壓力，刺激和激發了消費者的潛在購買欲望，擴大了需求，進而增加了供給，市場規模也因之而強勁增長；其二，標準化使市場競爭者的種類減少，因為它淘汰了無法按標準生產產品和提供服務的廠家，從而使規模經濟成為可能，并降低了劣質廠家不正當競爭的可能性；其三，由于標準化使市場競爭產生規模經濟的成本優勢，那么便增加了該市場對市場外投資者的吸引力，于是可能帶動和引進市場的新競爭者，進而促進該市場競爭的高水平進行。

第四，標準化有助于生產廠家提高企業效益。其一，標準化促進了生產工序的統一性和流水線作業的可能性，從而可延長生產時間，提高機器設備使用效率，降低了勞動成本和投資成本，提高了企業的經濟效益；其二，標準化為司法裁決產品質量問題提供了一個客觀性依據，于是增加了生產者在產品質量中的責任要求，這無疑有助于生產者提高自身產品質量；其三，標準化有助于促進企業增加信息收集的渠道，并提高了企業相互交換技術的可能性，進而促進全行業產品研發水平的提高和質量的改進，美國聯邦貨易委員會在其通訊報道中曾經提出：“成本調查和發展業績集中在一個文本中，標準能夠易于產業之間技術的傳播，通過這種方式標準就能為投資者提供有用的信息”[7]其四，標準化有可能促進企業的技術革新，標準化的過程是多個企業聯合開發的過程，在標準化過程中，相互技術得到了共同提高，從而提高了企業技術革新的可能性。

標準化在給社會帶來上述積極績效的同時，也會給市場經濟引發一些不良效應，特別是當標準制定及認證工作是由行業協會等私人組織承擔時，更一步放大了其不良效應和消極后果，具言之，由行業協會來承擔標準化工作將有可能產生以下諸多流弊：

第一，標準化有可能阻礙技術革新。前已述及，標準化的制定過程有可能通過成員企業的相互合作而促進各自企業技術的革新和改進，但一旦標準制定并頒行以后，它便可能阻礙技術的革新。這主要基于以下原因：首先，標準化有可能從心理上阻礙革新觀念的生存和發展，因為標準一旦作為被實踐和理論證明是“正確”的而固定下來以后，那一方面它便極易在研究者心理上形成一個成功典范的模式，研發者欲突破標準的束縛而另辟蹊徑，需要強大的動力才能克服標準產生的心理障礙；而另一方面，標準得到社會認同后，在消費者的心理上也會產生影響力，消費者會習慣于按照既定標準來評價和選擇革新產品，而與標準不符的，盡管可能在技術上更先進的產品由于其不滿足標準的要求，因而也很難取得消費者觀念上的接受和認同[8]；其次，標準化增加了革新的市場風險。與標準化不同的革新技術生產的產品或提供的服務上由于與標準化要求不一致，因而很難取得標準認證機關的認證，而欠缺這種認證，革新技術便無法或很難取得市場的認同，故而該項革新技術產品便由此面臨不確定的風險，因無法取得認證和市場認同而難以形成有效的市場需求，這必然將降低革新技術的預期收益，進而將導發企業研究開發與標準不符的新技術，新材料的積極性大為降低；最后，標準化為產品的原料采購和工藝化制作全過程提供了一個成功的模式范本，而要突破既有框架的束縛而另尋他途將面臨巨大的技術上的不確定性，這也增加了標準化為革新技術而帶來的技術風險和障礙。

第二，標準化易于形成價格同盟。價格是市場競爭中最重要的競爭手段，也是指導資源優化配置的基礎性力量，因而各國競爭法紛紛將價格固定視為最為嚴重的限制競爭行為之一，然而標準化的過程卻容易形成事實上的價格同盟。因為原料的統一性和生產工序的一致性都致使競爭者產品無論在外觀還是產品質量上都容易導致趨同，這樣就使生產者之間的區別主要局限于價格，固然這有可能引發價格競爭，但在行業協會的集體協作下更大可能卻是形成事實的價格卡特爾，而且由于這種價格卡特爾是因標準化而產生的，因而運用合理原則來評判這種事實上的價格同盟將導致一些非常隱蔽的價格卡特爾因之而逃脫反壟斷法的指控和制裁。

第三，標準化限制消費者的選擇。選擇權是消費者一項重要的權益，它是指消費者根據自己意愿自主地選擇其購買商品及接受服務的權利，其個中蘊意在于是否購買商品，購買何種商品應當消費者來決定，而不是生產者。然而，在標準化過程中，生產者相互之間通過標準化的協議排斥了不符合標準的商品和服務進入這一市場，雖然它有可能是基于對消費者安全和健康的考慮，但也有些是出于行業協會成員企業限制競爭的需要，這些被出于限制競爭的需要而產生的標準化所驅逐的產品和服務也許正好滿足了部分消費者特殊的個體化需求，無疑這樣的標準化便限制了消費者行使其本來應當可以選擇并得到商品和服務的權利。而消費者的這項選擇權卻因標準化所產生的統一性對個體化的否定而受到侵害。

第四，標準化有可能誤導消費者。由于標準及認證工作主要是由行業協會承擔，因而行業協會極容易基于對自我利益的考量而提供一些假信息給消費者，從而誤導消費者的購買行為。一方面，行業協會標準制定機關可以將一些并不關鍵的信息或技術要求制定成標準并主觀放大這些技術要求的重要性，從而使消費者錯誤判斷產品的質量水準和性能；而另一方面，行業協會可以通過標準化的制定并宣傳其權威性，讓消費者對非標準化產品產生排斥力，而實際上該項不符合標準的革新產品可能更具性能和質量上的優勢，也更能滿足消費者的需求，但標準化的宣傳卻阻止和誤導了消費者對這類非標準產品和服務的使用。

第五，標準化有可能限制競爭。標準化除易形成價格同盟進而限制競爭外，還可以以以下方式限制市場的自由競爭：其一，以標準化淘汰了不符合標準的生產廠商，而這部分廠商的存在客觀上將增加競爭的活躍性；其二，以標準化為借口，拒絕給對標準產品具有強大競爭威脅的革新產品的認證而阻礙市場競爭的激烈度；其三，通過設置標準而建立了市場壁壘，進而不適當地提高了市場新進入者的競爭成本。同時也增加了消費者購買標準產品所支付的成本；第四，通過對一些不必要的技術指標和原料的標準化設定，提高了市場競爭者的生產成本，這不利于中小企業在市場競爭中的生存和發展，進而減少了大企業所面臨的競爭威脅，最終降低了市場的充分競爭程度。

（二）標準化與限制競爭的法律規制

前已述及，標準化在給社會帶來諸多積極效用的同時又產生了一系列消極的后果，有鑒于此，故各國反壟斷法均以合理原則來規制標準化中的限制競爭行為，下面我們以美國判例為例來揭示標準化的限制競爭行為的法律規制制度。

在美國，如果標準化涉及下列情形將被判定違反反壟斷法：

1.因標準化而涉及價格同盟。

如前所述，價格是市場經濟中最重要的競爭手段，因而一旦標準制訂者是借標準化為名而行價格同盟之實，那么法院將認定這種標準化是違反謝爾曼法的。在MilkandIceCreamCaninstituteVFTC一案中，[9]牛奶和冰淇凌罐頭機構要求其成員將所制鐵罐被制造成統一的類型，清除所要求的尺寸和樣式細微處的不同，由此成員企業在標準化以后價格趨同，于是聯邦貿易委員會提出指控，認為牛奶和冰淇凌罐頭機構涉嫌價格同盟，而牛奶和冰淇凌機構反駁到價格統一是基于標準化而產生的產品統一，而這種標準化又是遵守各州政府管理的目的，但上訴法院認為，在上述標準化過程中，產品統一是人為的而非自然的，雖然法院也認為“這種標準化的努力的多數是要遵守各種各樣的政府管理和為健康的目的，但是在標準產品上達到統一價格的目標比不是標準產品的要容易這個事實仍然存在”。因而，在本案中，由于法院認為標準化的設定是主觀的，而且這種協會成員的一致努力促成了彼此間的價格同盟，因而法院認定牛奶和冰淇凌罐頭機構標準化的行為目的在于形成價格同盟，故違反了謝爾曼法。

但是，如果標準化是客觀的并且得到法律許可的，即使這種標準化客觀上引起價格趨同，但有可能不被認定違反了謝爾曼法。在1949年的TagMfsinstituteVFTC一案中[10]，聯邦貿易委員會發現一個價格同盟并且認為價格報告協議的管理是由標簽和標簽產品的組成部分的標準化作為物質性協助的，然而，第一巡回法院拒絕共謀的說法，并且認為，“當然，受協會援助發展的標簽和部件的詳細標準將使[價格]協議更有用；一旦如果報告協議是法律許可，這種由標準化所帶來的協議有用性的提高幾乎不會給其帶來不合法的影響”。

上述兩個結果截然相反的判例表明，在判定標準化涉嫌價格同盟的案例上，法院需要考慮的因素很多，如標準化的結構，目的，用途以及制度及實施程序等方面都將成為法院認定標準化是否是實行價格同盟的工具的重要參考因素。因而，標準化本身并不是可責難的，如第9巡回法院在C-O-TwoFireEquipmentCo.VunitedStated一案[11]中所指出的那樣：然而，應當記住標準化決不會單獨成為共謀發現的證據，它總是環境鏈上的一個因素，環境和行為的結合，而非標準化和簡化，是發現違反反托拉斯法行為的基礎。

2.因錯誤認證而帶來的限制競爭

如果標準化，特別是認證不公正，那么認證機構將被承擔壟斷的法律責任。這在AmcricasocietyofmechanicalEngineers（ASME）VHdrolevel一案中體現得尤為鮮明[12].在本案中，ASME是由9000多家成員企業所組成的協會，它在技工領域頒布了400多個規章和標準，雖然ASME的標準僅具建議性，但因為聯邦、州、地方管理都要以它為參考，故具有很大影響。一個名叫Mcdonnell&Miller（M&M）控制了燃油裁斷裝置工業，然而，在六十年代中期，Hydorolevel引進了一個革新的截斷裝置，為了具有競爭力，這項新設計需要得到ASME的贊同，然而，由于Hydrolevel公司的新產品將對M&M公司的壟斷地位提出挑戰，而M&M公司的副總裁又是負責對該項技術進行認證的ASME下屬委員會的副主席，而下屬委員會的主席是M&M附屬公司的副總裁。因此，這兩位M&M公司的內部人（Insider）立即采取行動來避開Hydrolevel革新設計的威脅，他們給下屬委員會寫信認為Hydrolevel公司的產品不能提供積極有效的擔保，原下屬委員會在兩位主席和副主席影響下支持了信的內容，拒絕給Hydrolevel公司產品認證，于是Hydrolevel提起反壟斷訴訟，最高法院認為Hydrolevel的革新產品符合ASME的安全標準設計但被拒絕認證，由于ASME具有較大的市場影響力，而且這項拒絕認證是在相關者沒有回避情形下做出的，因而構成了限制競爭。

但是，在ConsolidatedmotelproductVAmericanpetroleumInstitute一案中[13]，法院認為如果認證工作程序合法，即使有可能給當事人帶來損失，那么都不應當被指控違反了謝爾曼法。本案所涉及的美國汽油組織是唯一一家對國內汽油設備設置產品標準的協會，具有很大的市場影響力，沒有采用APZ標準的企業甚至是無法取得用戶信任而進入市場。Consolidatedmetal設計了一種三葉器廚盤，但這種設計與APZ標準不同因而未獲APZ認證，但是APZ安排了Consolidatedmetal到APZ標準委員會去進行說明，盡管同意了對新產品的認證，但委員會認為Consolidated的產品仍然不符合APZ的標準，在受到壟斷訴訟的威脅并在一年半以后，APZ頒布了新產品的標準，認證了Consolidated的產品，由于不滿意延遲認證，Consolidated提起了反壟斷訴訟。

第五巡回法院受理此案后，認為APZ并未強迫終端用戶只能使用APZ的產品，并且也未采用其他行動來保證不符合APZ標準的產品不能被使用，更為重要的是，法院認為APZ盡管延遲了對Consolidated產品的認證，但其遵循了正常的分析程序，表明APZ并未具有限制Consolidated產品的惡意，綜上，法院認為APZ行為不具有岐視性，而且其對Consolidated產品最終給予了認證也顯示其未惡意抑制革新，因而巡回法院支持了地區法院駁回原告的請求，裁定APZ行為并未違反謝爾曼法。

在1984年的EilsonCorpVnationalsanitationFoundation一案中，法院認為，如果產品認證是由非競爭者所構成或至少不是由競爭者所控制，那么原告的將有可能被駁回。在本案中[14]，原告所屬的制造商業使用冰箱控制測試協會拒絕認證它的一項設計，而法院查明，測試協會所使用的標準是由廣大制造商和商業電冰箱用戶組成的團體制訂的，沒有證據表明測試實驗室被競爭的電冰箱制造商所控制，或者原告的設備受到任何有別于競爭者設備的對待；進一步說，少數其他會員制造商也曾經有過未獲認證而被迫修改設計的情況，最后，經認證的產品獲得測試實驗室的認證用章，不被認證的后果僅僅是收回印章，被告沒有試圖阻止任何人購買沒有印章的冰箱，因而法院認為如果原告認為被拒絕認證構成限制競爭，他必須證明“它在一個被競爭者岐視的基礎上被禁止獲得產品認證或者是整個行為被證明是不合理的”，由于原告無法提出這樣的證據，故法院確認駁回原告申訴。

從上述三個判例中，我們可以看出在考慮認證是否合法中法院需要考慮的一些因素。首先是認證機關的市場影響力，對ASME與APZ結果之不同一種分析思路便認為ASME的標準與政府標準相混同，而APZ則完全是民間性的認證相關，故ASME具有一定強制性，而APZ則是純粹性的自愿標準，故而ASME應當比APZ擔負更大的維護競爭的要求和責任，對其的法律規制也應當更為嚴格[15].其次是拒絕認證所產生的法律后果，原告能否舉證證明被告的拒絕認證行為給自己帶來了損害，并進而阻礙了市場競爭的充分程度；再次是認證程序是否公正，雖然最高法院在西北批發一案中曾指出，程序的缺失不能成為反壟斷的決定因素，但是，從上述兩判例來看，在美國，法院仍然關注在認證過程中的程序公正問題，這主要涉及以下一些因素；第一，標準制定者與認證者是否是申請認證人的競爭者，如果是相互競爭的，那么認證機關便極有可能陷入限制競爭的指控之中；第二，認證機關是否給予了認證申請人充分的陳述和聽證機會，如果拒絕認證，是否進行了解釋并給予了申訴的機會；第三，認證過程是否是公開的；第四，認證決定是否是在合理期限內做出。

3.通過標準化實行集體抵制。

如果行業協會標準化實施的結果構成對第三方不正當的集體抵制，那么法院將認定這種標準化是不合理的，這體現在RadiantBurners，IncVPeoplesGaslight&cokeco[16]的判詞中。在本案中，美國天燃氣協會（AGA）是由公共用戶天燃氣銷售商，管道公司，設備制造商所組成的一家私人協會，對那些通過安全性，有用性和牢固性的天燃氣灶發放“許可證”，原告制造了一種家用陶制天燃氣灶，據說這種灶更安全有效，但AGA兩次拒絕為該天燃氣灶認證，打上認證用章，并且原告申稱被告的成員企業拒絕給使用原告產品的用戶供應天燃氣，最終導致原告產品無法進入市場。于是原告提出反壟斷訴訟，第十巡回法院認為由于原告并未主張證明對原告產品的拒絕認證減少了天燃氣灶的生產產量，并且原告也未主張證明公眾被剝奪了購買更優越產品的權利，因而判決原告敗訴，但是最高法院了第十巡回法院的判決，支持原告的訴訟請求。在最高法院看來，原告主張證明了兩個重要論點：一是原告證明了被告拒絕認證是由與原告相競爭的企業所主導的認證機關所進行；二是在最高法院看來，拒絕給原告的天燃氣灶用戶供給天燃氣，是應當適用本身違法原則的典型集體抵制事例。基于上述兩個條件，故最高法院認為被告行為是以標準化來實施不正當的集體抵制，因而應當適用本身違法原則，判定被告行為違反了謝爾曼法。

4.運用標準來限制質量競爭

前已述及，標準化是有助于生產廠商保障和提高產品質量，但是，在一些情形下，標準化也有可能被行業協會運用來維持一種低水準的質量規格，減少和限制產品的質量競爭。由此，運用標準來限制質量競爭也便成為反壟斷法的規制對象。這在NationalmacaronimanufacturesASS‘n（NMMA）V.FTC[17]一案中體現得尤為明顯。NMMA是美國全國空心棉制造業協會，其擁有24名制造商會員，并占據全國空心棉市場70%的份額，在1959年和1961年制造空心棉的硬質小麥（DurumWheat）發生短缺，價格飛漲，于是協會為避免硬質小麥的消耗而導致成本上升，于是頒布了新的產業標準，要求空心棉由50%硬質小麥和另一種硬質小麥（hardwheat）構成，雖然這項標準有效回應和減輕了硬質小麥短缺的影響，但客觀上卻降低了產品質量，因為完全由硬質小麥做成的空心棉質量最好，于是聯邦貿易委員會（FTC）提起反壟斷訴訟，指控NMMA行為是利用標準化來降低產品質量，人為固定價格，美國第七巡回法院支持FTC的訴訟請求，判決美國全國空心棉協會關于空心棉標準的行為違反謝爾曼法。

5.標準化被用來限制競爭

有時，標準化用來與似乎是不正當的貿易作斗爭，但其客觀上又限制了競爭，那么在美國，這些所謂善意的標準（Well-intentionedstandard）同樣是要受到法院指責的，換言之，標準化目的之善意并不能成為其不合理限制競爭的理由和支持，這項規則是在Fashionorginator‘sguildofAmericaInc，v.FTC[18]一案中得到法院的確認，美國時尚原創者協會（FOGA）是由紡織品制造商、煉鋼廠、染印廠、服裝設計者、銷售者等組成的協會，服裝設計師和制造商達成協議不將他們“原創產品”賣給同樣也從“盜版者”那里購買服裝的零售商，盜版者據說是抄襲FOGA的設計并低價銷售服裝，而在本案發生和審理期間，服裝設計是不能取得版權或專利的。FOGA聯合了12000家零售商參加本項集體抵制行動，并設計了一整套設計和銷售的標準，包括禁止零售廣告，限制打折，管制零售商的時裝款式等。FTC于是提起反壟斷訴訟，認為FOGA關于零售標準的確定實質上是不正當限制了競爭，固定了價格，但FOGA反駁道零售標準的確立以及對違規者的集體抵制是為了防范搭便車并且是為了保護制造商，零售商和消費者免受盜版的侵害而不得已采取的行動，但令人略覺疑惑的是的法院支持了FTC的請求，判定FOGA行為違反謝爾曼法。

6.缺乏合理性基礎的標準化

如前所述，標準化具有促進競爭和保護消費者等諸多積極功效，這是標準化賴以制定并實施的合理性基礎所在，因而一旦標準化根本無法實現其積極作用，那么喪失了合理性基礎的標準化便只能是限制競爭的手段和工具，這樣的標準化將被美國法院認定違反謝爾曼法。

（三）標準化與反壟斷中涉及的兩個問題的探討

1.標準化與安全、健康因素的探討

標準化的一項重要功能便是保障和促進公共安全和消費者健康，但是，如果基于安全和健康目的而建立的標準的實施客觀上又對競爭產生了不利影響，那么在美國其同樣有可能面臨違反壟斷法的指控。在NationalSocietyofprofessionalengineersVunitedstates一案中[19]，最高法院的判決表明在對標準化進行合理分析時，健康和安全的因素并不占據重要地位。在本案中，被告專業性協會試圖解釋禁止競爭性的命令，他們聲稱競爭性的命令將會導致靠不住的低價，進而會致使工程師們在對公眾健康和安全有隱患的情況下進行工作，工作效果很差，法院最終拒絕了這種說法，并明確提出，在合理原則分析中，競爭的效果是判斷競爭的標準，同樣的判決理由在FTC.V.indianaFederationofdentists一案中又再次得到確認。

雖然在美國絕大多數判例中，安全和健康等非競爭性因素對限制競爭的行為并未構成有力的辯護理由，但是，在個別案例中，法院也開始考慮并重視非競爭性因素，如健康和安全的合理性問題，在WikVAmericanmedicanAssin（ANA）[20]一案中，Wik是一個脊椎指壓治療者，但美國醫療協會（AMA）根據其標準中的第三原則禁止內科醫生將病人交給脊椎指壓治療者或接受脊椎指壓治療者的推舉，拒絕脊椎指壓治療者使用醫療設備，于是，Wilk以AMA將標準化作為限制競爭的手段為由提出訴訟，認為AMA行為構成不正當的聯合抵制。法院雖然通過合理原則分析判決美國醫療協會行為違反謝爾曼法，法院在判決中表明被告也有權證明制定該規則（標準）有利于保證提供給病人高質量的醫療處理，但是，如果被告的限制競爭行為是合理的，按法院的理解，被告必須證明以下四個問題：第一，他們已與每個人建立了一個醫患關系，并且對于每一個有助于護理他們的病人的科學方法他們都真誠地予以考慮；第二，這種考慮是客觀合理的；第三，這種考慮是被告頒行規則（第3原則）時占支配地位的主導性因素；第四，這種方法對競爭的限制最低。

從上述分析中，不難看出，在美國標準化的反壟斷實踐中，健康和安全因素是很難成為標準化限制競爭的有力支持和合理理由，正如HavrysGerla所指出的那樣：“除了一些特殊情況，這些因素（指安全和健康-引者注）對于大多數的行業協會是沒有什么幫助的，除非對競爭有直接的促進作用，此外，最高法院，大多數低級法院以及反壟斷執行機構似乎認為真正有必要保護人的生命、健康和安全的標準和認證并不為反壟斷所保護”[21].

針對美國關于健康和安全不可作為標準化限制競爭的合理理由的認識和做法，我認為是不可移植于國內適用的，這是因為在涉及消費者安全健康問題的領域內，我國當前雖然存在一定的壟斷現象，但更大的問題卻是消費者的安全和健康無法得到充分有效的標準化制度的保障和支持，因而從這個意義上講，我們更應當將相關的競爭制度的注意力投向如何保障消費者的安全和健康，淘汰進入市場的不合格產品和服務。故而在我看來，在我國，安全和健康應當可以成為標準化限制競爭的合理主張和抗辯理由的，如果行業協會確實可以證明標準是基于健康和安全的因素而制定并經過正當且合理的理由頒行和實施的話。

2.標準應當是自愿的還是強制性的

依照能否被強制執行，標準可以分為強制性標準和自愿性標準。在美國，強制性標準一般是被禁止的，而自愿性標準方才被認為是合法的。聯邦貿易委員會在其建議中認為“所有的標準都必須是自愿的”，而司法部反托拉斯局支持FTC的上述認知，要求各職業和行業協會將標準是自愿的規則牢記于心[22].

因此，如果行業協會制定標準以后相互間就標準的嚴格執行達成明確的協議，那么在美國將被認定是違反謝爾曼法的，無論制定標準的原因是基于何種理由，在前述FOGA美國時尚協會一案中我們可以看出美國立法的這樣一種傾向。

但是，如果行業協會制定了一項標準，而成員企業以默示協議（implictagreements）的方式來執行，那么又應如何判斷其個中所蘊含的限制競爭行為的效力？對此，學者們有不同的認識，Gecrgeplamb認為“默示的遵從標準的協議將導致反壟斷問題[23]，與之相反，Harysgerla卻認為默示的遵從標準的協議不能成為決定是否壟斷的實踐性因素，因為這一因素的使用將傾向于譴責所有的行業協會和職業協會標準”[24].然而，即使當標準是自愿的，成員企業之間也并未就標準的執行存在明示或默示的協議。在美國，標準并不因此就當然合法有效了，因為在真實世界中，盡管一些標準是自愿的，但由于制定及認證機關擁有強大的市場權力，其結果卻是使自愿性標準成為事實上的強制性標準，如前述ConsolidatedmetalproductsVAmericapetrtruminstitute一案中的美國汽油協會（APZ）便擁有相當大的市場影響力，未經API認證的燃具甚至是無法取得用戶信任而進入市場。因而，類似這樣的組織所制定的標準往往會受到反壟斷機構和法院的仔細審查，以防止協會利用其因競爭而產生的市場支配力將自愿性標準及認證轉化成為對市場競爭者的強制性要求。

美國對強制標準化的上述司法裁判理路按我的理解主要是基于對標準特別是強制性標準所帶來的阻扼革新，易于建立價格同盟進而降低市場競爭程度等不良市場效益的擔憂，學者們認為這種考慮是具有一定合理性的，但在我看來，美國的做法過于偏執一端，完全否定強制性標準的存在是不太恰當的，少量的強制性標準的存在仍是有必要的，這主要是基于：第一，對于一些涉及公眾健康和安全的產品，如食品、藥品等，由行業協會在國家失效時牽頭頒行一些強制性的最低質量標準無疑是很有必要的；第二，協會制定和頒行標準以后，無論以明示協議或者默示協議要求成員企業按標準行動在我看來都是維護行業協會團結所必需的，只要其標準的制定及認證程序是公開和公正的，那么原則上是應當援引合理原則并判定協議合法有效的，而不應當按美國的模式，將協議的存在視為違反謝爾曼法的主要表征；第三，如果強制性標準是由并不具備過多市場權力的行業協會頒行和認證，那么其所產生的限制競爭的效力應當是比較弱的，相反，如果同樣的標準是由壟斷性或具有較大市場份額的行業協會頒行，即使其宣稱是自愿性的，那么其所產生的市場沖擊力也將是非常強大的。由此我們不難看出，雖然強制性標準比自愿性標準更具限制競爭的力量，但是最終決定市場影響力的主要是行業協會的規模及其市場權力，而不是標準是否是自愿或者強制性的，因此，從這個意義上講，我很懷疑美國以標準是否強制性作為反對標準化的重要司法裁判依據的合理性所在。第四，強制性標準作為行業協會內部實施的一項規章，我認為只要其不產生較大的限制市場競爭的力量，那么在一定程度上認可其合理性應當是行業協會自治必然的邏輯要求，對強制性標準的否定實質上是對行業協會自治權的一種過度干預。

（四）我國標準化反壟斷制度的若干構想

伴隨著我國市場競爭的愈發激烈，標準化問題逐漸開始顯山露水，雖然我國目前尚無一例因標準或認證而產生的反壟斷訴訟，但現實中因標準而出現的矛盾和限制競爭日漸增多，未雨綢繆，故而我們有必要對我國標準化的反壟斷制度進行預先的制度設計和安排。

首先，變革我國當前標制化管理體制，從由國家主導轉向行業協會主導的體制，我國當前標準化管理實行統一領導，分級分口管理模式，由國家技術監督局負責統一管理全國標準化工作，而各行政部門負責本行業標準化工作，而理論的研究分析表明，行業協會比政府更具有標準制定及認證的優勢：第一，行業協會比政府更具專業化和技術的優勢，因而其制定的標準更精確；第二，即使政府標準制定人員擁有行業協會同樣的知識結構，但是，行業協會成員企業由于身處工作第一線，因而能夠更快地回應實踐對標準所提出的要求和挑戰；第三，由行業協會主導標準制定及認證工作有助于強化行業協會的自治并減少國家的不當干預和過度管制。

雖然由行業協會主導標準化工作有可能產生限制競爭的問題，但是這并未意味著國家主導標準化便不產生同樣的結果。在我國，雖然標準是由國家主導的，但是許多標準在實踐中卻是由企業制定的，并報經國家批準，而國家的審批過程有時純粹是一種形式化過程。因而對于這部分企業制定并以國家標準的面相而出現的標準，一般是不會受到反壟斷法的指控，但在實質上其卻有可能是限制競爭和阻扼革新的。因此，變革我國當前標準化管理體制對于反壟斷法是具有重要意義的，即通過行業協會來主導標準的制定及認證工作，這樣就撩開了傳統國家標準的面紗，將那些實質上是行業標準的標準還原其本來面目，從而使那些以國家標準面相出現的實質上的“企業標準”不再以國家標準而逃避反壟斷法的審查，他們將作為行業協會標準而面臨反壟斷機構的仔細調查和評判。

其次，建立競爭性的多元標準體制。如果產品只有一項標準，那么這是容易滯礙革新的，但是，如果在一項產品上的標準是多元的，而且標準的制定及認證又是開放性的，那么這樣的標準設計便可容納各種各樣的產品，從而降低了標準對革新的阻礙作用。

再次，運用合理原則來分析標準化中的限制競爭問題。對標準化中的限制競爭問題各國大多是以合理原則來分析，我國也不應當例外，但是，即便援引合理原則來評判我國標準化中的限制競爭行為，從上面分析中可以看出，我并不贊成全盤移植美國的做法，但是其中許多做法也應當為我們所借鑒，因而，從總的來講，我國對標準化中的限制競爭運用合理原則進行法律分析和評判的思路應當是這樣的：

第一，首先我們應當審查的是行業協會的市場支配力（Marketpower）。如果一個行業協會擁有的市場支配力極小，其成員企業所占據的市場份額微不足道，那么，由這樣的行業協會所制定的標準及認證由于不具備強大的市場影響力，因而一般情況下不應面臨限制競爭的指控，但是，如果一個行業協會具有較大的市場支配力，那么其所制定的標準及認證便進入第二步的調查。

這里需要討論的一個問題是什么是市場支配力，又如何判斷市場支配力。所謂市場支配力（MarketPower），又稱壟斷力或市場權力，其主要是指企業或協會在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，一般表現為決定產品質量，價格或銷售某方面的控制能力，在傳統反壟斷法中，對市場支配的判斷主要是依據市場份額的指標來進行。在美國，50%以上的市場份額被認為具有市場支配力，而在80%以上的市場份額將被認定是應適用本身違法原則的市場支配力，而在歐洲，單個企業市場份額占據1/3，3個以下企業共同占據50%，5個以下企業共同占據2/3的市場份額都將被認定具有市場支配力[25].上述指標雖然針對單個企業，但是按我的理解對于行業協會也是同樣可以適用的，在我看來，如果一個行業協會擁有的市場份額超過50%，那么該行業協會應當被認定具有市場支配力。

第二，我們應當仔細審視標準化的目的，如果標準化的目的是對公眾健康、安全的考慮，或者其他一些善意的目的，如促進競爭，提高經濟效益，那么這樣的標準化則具備合法性的首要條件，而反過來，如果標準化的設定完全是沒有任何的合理性基礎，實質目的在于限制競爭，那么這樣的標準化將被認定為限制競爭；

第三，我們應當考察標準化的制定過程及認證程序是否公正。如果標準化的制定者是由行業相互競爭的成員企業共同進行，那么這樣制定的標準應當被認為是公正的，而反過來，如果標準的制定純系行業某個壟斷企業單獨而為，其并未取得行業其他企業認可或參與，那么由此制定的標準則因其程序不公正而應當面臨詳盡的反壟斷的調查。

當標準被公正制定以后，認證程序是否公正便是我們需要進一步考察的下一個目標，其關鍵主要在于對一個企業產品進行認證時，其競爭企業是否參與認證和主導認證決定的做出。如果一旦查明拒絕認證決定是由與申請認證企業相競爭的企業不公正地下達，那么認證機關應當面臨反壟斷訴訟的指控。

第四，我們應當檢視標準的主觀性和客觀性，如果標準的制定及認證是經濟生活客觀上所必需的，而且又有技術上的理由作支持，至少有統計數據所佐證，那么這樣的標準我們傾向于是一項客觀標準而認定有效，但反過來，如果標準是制定機關的主觀設計或臆想，那么由此而頒行的標準我們則稱之主觀標準，主觀標準往往比客觀標準更需要經受反壟斷法的嚴格審查，因為其極有可能成為行業協會限制競爭，誤導消費者的重要工具。但是，值得說明的是，在美國，并非所有主觀標準都一定面臨反壟斷的指控，如體育比賽中的一些標準，球的顏色，場地的大小等等，這些標準因被視為傳統的延續而受到反壟斷機構及法院的寬容，在我看來，對主觀標準的這一思路同樣可以為我國反壟斷法所借鑒。

第五，我們還應當審視標準是否是最低限制競爭的標準。任何標準都具有反競爭性，因為它至少淘汰了一部分競爭者，降低了市場的活躍度，因此，我們不能以是否給競爭產生不良影響作為標準化限制競爭的主要論據，關鍵應當看該項標準是否是已有標準中限制競爭程度最小的，如果行業協會采用的標準被其他競爭者證明不是對市場競爭限制最小的，那么行業協會則必須證明其基于合理的理由并經過正當的程序而未能采用競爭者所提出的對市場競爭限制最小的標準，[26]如果行業協會未能有效證明，那么其仍無法逃避反壟斷機構的指控。

第六，在對標準進行合理分析時，我們還必須進行成本收益的權衡。譬如，行業協會制定的標準確實具有一定的限制競爭效果，但如果要指控、調查，則需付出大量成本，甚至超過了其限制競爭給社會所帶來的損失，那么在此種情形下，反壟斷機構對是否提出起反壟斷訴訟則應權衡再三，切莫盲目從事，畢竟效率也是法律追求的價值目標之一，成本—收益分析也是經濟人主要的思維模式。

最后，變革我國反壟斷機構的制度設計，實行專家審理制。由于標準化中反壟斷問題涉及的技術性問題相當復雜，需要考慮的社會因素又是如此紛繁，一般的行政官員是力難堪任，因而在我看來，必須改變我國反壟斷機構人員的組成，吸納大量技術精英和法律專家于其中，提高反壟斷機構人員的素質水平。唯此，才能回應和滿足標準化中限制競爭問題對反壟斷機構所提出的挑戰和要求。

參考文獻：

[1]本文所討論標準和認證僅指涉由行業協會制定和組織的標準和認證。另需說明的是，本文是本人博士論文中的一部分，而本人博士論文又是本人主持的國家社會科學基金項目“行業協會經濟自治和國家管制”中的部分內容，在此感謝國家社會科學基金的支持。

[2]本部分所探討的不僅包括標準，而且還涉及認證，但為行文方便，此外又由于大量認證是對標準的觀照和實施，因而我以標準化來替代標準和認證。另外，在關于標準化對市場競爭的積極效應和不良后果的論證，國外有所探討，可參見，（1）HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（2）Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting（3）GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpraticeLittleBrownandcompany（4）HerberthovenkampFedcralantitrustpolicySTPanlMINN`1999（5）Donald.s.clarkprice-fixingwithoutcollusion：anantitrustanalysisoffacilitatingpracticesafterethylcorpWislRev1983.

[3]《blacklawdictionary》（sevenedition）westGrowst.panl.MINN1999P1412-P1413.

[4]轉引自李昌麒主編《產品質量法學研究》四川人民出版社1995年版第52頁。

[5]亞當？斯密著、郭大力、王亞南澤：《國民財富的性質和原因的研究》商務印書館，1974年版，第227頁

[6]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（IVA）。

[7]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeProfessionalassociationstandardsandcertification”（IV.D）。

[8]Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting47EmryL.J.553（1998）（IV.B）。

[9]MilkandICECreamCaninstitateVFTV152Ff418（Tthcir1946）轉引自GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpratice”LittleBrownandCompanyP87-88.

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[11]C-O-TWOFireEquipmentCoVunitedstates，197，F.F2d489493（TthCir1952）轉引自GeorgePlamb“tradeassociationlawandpractice”P89.

[12]Sean.P.Gates“standardsinnovationsandantitrust，integrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting”47EmoryL，T583[1998]（V.D）。

[13]同上。

[14]HerberthovenkampFederalantitrustpolicySTPanlMINNP232.

[15]HarysGerlafederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandCertificcationVI.A.

[16]364U.S.65681SCT365（1961）。

[17]SearpGates“standardsinnovationandantitrust”47EmorylJ.583.1998.（IVB）。

[18]前引SeanPGates文（V？C）以及HerbertHovenkamp“Federalantitrustpolicy”（1999）P222.

[19]Harrysgerla“Antitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification”（IIIB）。

[20]HerberthavehkampFederalantitrustpolicyP235.

[21]HarysGerlaantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification（IIIB）。

[22]SeeHarrySGerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[23]GeorgeP.lamb“tradeassociationlawandpractice”P95.

[24]SeeHarrySgerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

篇(4)

根據國際私法原理，所謂“國際合同”，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。②“跨國因素”和“法律選擇”兩種情況并存是我們確定國際合同的依據，兩者缺一不可。但前者是前提，后者是關鍵。跨國因素把一項合同與兩個或兩個以上的國家聯系起來，因而使得該合同具有了國際性，可能產生法律選擇問題。但是，有了跨國因素，卻未必當然涉及有關國家的立法管轄權，未必當然發生法律選擇問題，因而該合同也并非當然屬于國際合同。③

國際合同的法律適用是一個非常復雜的問題。這種復雜性的產生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當事人之間協商一致的產物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當事人根據自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發展的現階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內法規范和國際法規范同在，它們之間相互聯系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復雜；其五，科學技術的飛速進步和國際經濟貿易關系的迅猛發展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領域得到反映，因而使合同的內容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發生相應的變化，呈現出新的狀態，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當的解決辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領域最復雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業人士的普遍重視。

二、國際合同法律適用的理論之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結和評述。

（一）關于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應該適用同一法律加以調整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質有效性，適用締約地法；對當事人的能力適用當事人住所地法（即當事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務既以履行地為其本座，那么，在雙務合同中，每一方當事人的履約義務就應分別適用其各自的住所地法；還有的德國學者認為，適用于合同的，除合同準據法外，還有一種“輔助準據法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節，因為這類問題與其依合同準據法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當法”（proper

lawofthe

contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要有合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋?！被颉安坏貌蝗绱恕睍r，才會這樣做。雙務合同中雙方當事人的義務原則上受同一法律支配，只有在當事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規定，它對當事人的締約能力、合同的實質內容、合同的訂立以及合同等分別確定應適用的法律。至于不同種類和不同性質的合同，也已經有越來越多的國家在立法中加以區別，采用不同的沖突規范來確定其準據法。尤其是隨著國家對國際經濟活動的干預不斷加強以及合同種類和性質愈益呈現出復雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規范的做法越來越受到強烈的沖擊。

但是，也有學者認為，一項合同無論從經濟意義還是從法律意義來看都應是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應受一項法律支配。從當事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當事人都希望適用自己的法律，但當事人的期望應是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務。所以，適用于合同的準據法只能有一個。如前所述，英國學者雖然并不否認對合同可以進行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當的理由不會輕易地把一項合同分割?？梢赃@樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關債的成立和實質的大多數問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關系的確定性。不過，值得注意的是，英國學者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質性問題，而對當事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質的合同，也有人主張適用同樣的沖突規則，因為不論什么合同都是當事人之間的一種合意，是當事人共同意志的產物。

應該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關的問題和與合同效力有關的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內容和效力等等。然而，這些問題又都是構成合同這個統一體的各個要素，對于合同來說，它們缺一不可。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規則；狹義的理解僅指合同內容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短?！胺指钫摗狈从沉撕贤P系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復雜情況，注意了不同種類和不同性質的合同之間的差異，因而有助于妥當地調整具體的合同關系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應對那些易于區分且可以區分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯系緊密且不宜區分的合同問題和合同種類則不應加以分割；并且，在根據意思自治進行分割的場合，當事人必須出于善意，不得以此來規避與合同或合同的某些方面有著最密切聯系的法律的強制性規定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩定性和合理性。“同一論”則力圖使合同處于一種穩定統一的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關系的復雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關系的調整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當解決和當事人權益的有效維護。因此，對待“同一論”和“分割論”應采取辯證的態度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關合同法律適用的國內立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當事人所選擇的法律或與合同有最密切聯系的法律，對合同的其他問題則另外規定法律適用原則。

（二）關于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”

合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結點來確定合同準據法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現為合同締結地法。巴氏認為，按照合同的性質，從合同締結時發生的權利問題應依合同締結地法決定。后來，17世紀的荷蘭學者胡伯也持這種主張且進而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀前半期，哈佛大學教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發生的權利義務，適用合同締結地法。19世紀的德國學者薩維尼則提出了另外一種見解，他認為，合同債務關系的本座是履行地，因為合同當事人的期望集中于債的履行，因此，合同應適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠的影響。《美國沖突法第一次重述》中，關于履行合同的細節，也規定適用合同履行地法。

合同法律適用的“主觀論”，是指根據當事人雙方的意思來確定合同準據法的主張，即所謂“當事人意思自治”理論。一般認為，這一主張是由16世紀的法國學者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀的荷蘭學者胡伯在闡明合同的形式和內容應完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準。”因此，也有人認為，是胡伯首創了這一理論。后來，薩維尼、意大利學者孟西尼、英國學者戴西和美國學者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進行了闡發?？梢哉f，自19世紀中葉以后，在合同法律適用領域，“主觀論”逐漸取得了主導地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。

在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由。客觀論者認為，合同當事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結地法或合同履行地法。并且，合同締結地或履行地比較明確固定，因而締結地法或履行地法也比較確定，并易于為當事人所預見和遵守，這對于交易的安全和穩定乃至國際經濟的發展是有利的。另外，締結地是合同關系產生的地方，而履行地是合同關系兌現的地方，它們對于合同及其當事人都至關重要。因此，合同應適用締結地法或履行地法。主觀論者認為，合同既然是當事人按照自己的意志為自己創設某種權利義務的協議，那么當事人亦便有權協商確定支配他們之間合同關系的法律。當事人在締結合同時即自行決定其合同應適用的法律，便使合同的法律適用有了可預見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿易的順利進行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結地時常與合同并無密切關系，在隔地締約的情況下，締結地也不易確定。至于合同履行地，在雙務合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發生的權利義務失去平衡，有時履行地可能由一方當事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態，因而當事人的權利義務便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結地法或履行地法的情況下，當事人還可能通過選擇締結地或履行地來規避原應適用于合同的法律。不過，對于當事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認為這樣即意味著把立法者的權能賦予合同當事人，而使當事人居于立法者的地位；二是認為這樣將導致當事人易于規避原應適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認為在當事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當事人所選擇的法律，那么就陷入了循環論斷。對此，主觀論者反駁道，當事人只是根據國際私法的規定來選擇合同準據法，他只有法律選擇權，而沒有法律制訂權，因而并沒有成為立法者；合同原應適用何種法律并無明確公認的準則，締結地法或履行地法并非必須予以適用，因而規避法律便無從談起；至于所謂“循環論斷”之說，也不過只具有學理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當事人是根據國際私法的規定來選擇法律的，因此，可以認為，這種規定就是當事人“合意”的效力的法律依據。而且，一項法律原則的確定，應以對利弊得失的綜合權衡為依據，只要在總體上是可取的，便應予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責備永遠也無法使問題得到解決。⑩

其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發現一些調和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結地法的同時又強調要尊重當事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關心當事人的內心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預示了客觀論和主觀論最終走向結合的發展趨勢。

三、“適當論”：理念與現實

縱觀國際合同法律適用的歷史發展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結因素來確定合同準據法。這一階段主要是受客觀論的指導，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預見性等明顯的優點，符合一定時期內國際經濟貿易活動的需要，因此，從法則區別說產生后直到16世紀當事人意思自治說出現，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經過了薩維尼的履行地法的補充和發展，到19世紀中葉才告終結。第二個階段是以當事人意思自治說為指導，根據當事人的主觀意圖來確定合同準據法。隨著商品經濟的發展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關系愈益復雜，人們對合同的認識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關系本質的當事人意思自治說應運而生，這是16世紀法國學者杜摩林的不朽貢獻。不過，只是到了19世紀中葉以后，當事人意思自治原則才真正取得了主導地位，現在，它已經成為確定合同準據法的首要原則。當前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔，兩者有機結合確定合同準據法的階段。筆者認為，這一階段的指導性學說當是權威的英國學者戴西和莫里斯所創立的“合同適當法理論”?？梢哉J為，合同準據法的確定由此進入了比較成熟的狀態。這一階段是從20世紀中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當法的現代論最終形成。其二是用于調整國際合同關系的統一實體法大量涌現，成為合同法律適用發展史上不容忽視的重要現象。尤其是二戰以后，由于國際局勢的相對穩定，世界經濟的迅速發展，科學技術的突飛猛進，國際民商事交往的規模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進調整國際合同的統一實體法的進步，又為這種進步準備了條件。其表現主要有二：一是許多全球性或區域性的國際組織積極從事國際合同統一實體法的編纂或修訂活動，并出現了一些專門從事包括合同法在內的實體私法的國際統一工作的國際組織；二是經過這些國際組織的努力，有關調整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、幾經修訂的1990年《國際貿易術語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統一實體法直接明確地規定了合同當事人的權利和義務，為調整國際合同關系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發展的必然結果。

關于英國的“適當法理論”，筆者曾于1992年撰文進行專題研究。⑾筆者指出：“英國學者們提出‘Proper

Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當’、或者說要做到‘適當’。所以，我認為，在‘Proper

Law’這個概念中，‘Proper’一詞應取‘適當的’這一語義，‘Proper

Law’的中文譯法應為‘適當法’?！薄啊m當法’和‘準據法’是兩個既相聯系又有區別的概念?！m當法’和‘準據法’的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，‘準據法’是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而‘適當法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定‘準據法’，或者說應該依據什么原則和標準來確定‘準據法’，它所追求的效應是‘提高和增強準據法的適當性’。在這個‘適當’的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量‘適當’的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使‘適當法’原則具體化了，使‘適當法’理論的內容也更加充實。所以，我認為，‘適當法’實質上就是確定‘準據法’的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了‘適當法理論’的內容。”⑿“適當法理論”在其發展過程中依次經歷了以當事人意思自治原則為內容的“主觀論”時期，以強調最密切聯系原則為特征的“客觀論”時期和以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔的“現代論”時期。根據《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規則的闡述，在現代，“‘合同適當法’，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律?！憋@而易見，合同適當法理論汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華并且使之有機結合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關系的本質屬性，又符合國際經濟生活的客觀情況，因而在當代國際社會得到了廣泛認同。可以說，20世紀中葉以來的有關合同法律適用的國內國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現形式可能略有差異。《美國沖突法第二次重述》、1988年《瑞士聯邦國際私法法規》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經濟共同體合同義務法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。

基于對國際合同法律適用問題現狀的認識和對英國合同適當法理論的內涵、意義及廣泛影響的考察，我認為，現在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當論”的見解和主張。

所謂適當論，就是根據國際合同關系的性質和特點，遵循“適當”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協調的基礎上，充分考慮合同關系的本質要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當事人意思自治原則的優先地位，又以頗具適應性的最密切聯系原則作為補充；同時認為，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的國際合同關系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和觀念的改變，還應不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當性”的要求。而且，“適當論”主張，對國際合同關系的法律調整不應僅僅局限于采用沖突法的方法，而應努力去尋找其他更適當的方法，在目前，統一實體私法便是這種更適當的方法之一。“適當論”的宗旨是探尋和確定“適當的法（appropriate

law,properlaw）”，以公正合理地調整合同關系、解決合同問題，有效地維護當事人及有關方面的正當權益，促進國際經濟貿易的健康發展。

“適當論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結與揚棄。它對以往的和現存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認同，而是在進行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結合，從而在合同法律適用問題上展現出新的廣闊的景象。

“適當論”作為一種主張，是為合理妥善地解決國際合同法律適用問題提出的一個準則，確定的一種取向。它應該為調整多種多樣的國際合同關系和處理錯綜復雜的國際合同問題探索更可行的途徑，設計更理想的方案。

根據“適當論”，在合同法律適用問題上，應積極推廣英國的合同適當法理論模式。因為這一理論模式“所遵循的價值取向，就是法律適用的‘適當性’，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現了法律這種行為規范和是非尺度的精神?！雹?/p>

根據“適當論”，還應努力推動國際合同統一實體法的進步、發展、完善和實施，因為它是專門針對國際合同關系的性質和特點而制定和編纂的，并且直接明確地規定了國際合同當事人的權利和義務，因而可以認定為是調整國際合同關系的最“適當的法”。

根據“適當論”，國際合同法的體系既應該包括沖突法制度，也應該包括統一實體法制度：兩者缺一不可，相輔相成，相互借重，共同實現對國際合同關系的法律調整。

注；

①應《長春市委黨校學報》之約，筆者于該刊1999年第1期上發表了《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》一文，不期受到讀者關注。在肯定文中見解的同時，也有提出疑義者，尤其對其中關于合同法律適用的“適當論”的闡述，認為是“前所未聞”，“頗感突兀”。當時因時間緊迫，特別是文章內容的限制，未能對有關問題專門詳加論說。為答謝讀者厚愛并解答讀者疑問，特撰此文，誠望繼續得到學界同仁的批評指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他說：“所謂‘國際性合同’，是指具有一個或幾個涉外因素而可能有適用外國法必要的合同?！币姟逗贤瑴蕮ǖ臍v史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編第14頁。

③參見呂巖峰：《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》，載《長春市委黨校學報》1999年第1期，第74頁。

④莫里斯著《法律沖突法》，中譯本，第282頁。

⑤⑥⑧見《戴西和莫里斯論沖突法》中譯本，第1115～1116頁，第1140頁和1145頁。

⑦《戚希爾和諾斯國際私法》，1987年英文版，第448頁。

⑨參見黃進、肖永平：《中國國際私法領域內重要理論問題綜述》，載《中國社會科學》，1990年第6期，第199頁。

⑩參見李浩培：《合同準據法的歷史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編，第1～11頁。

⑾見呂巖峰：《英國“適當法理論”之研究》，載《吉林大學社會科學學報》1992年第5期。

篇(5)

法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。法律責任的種類為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任。

筆者在研究經濟法責任的過程中，發現法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質，不能有效地將責任和義務區別開來。

（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規定成為產生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現了法律所規定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產生?！盵3]其實，法律規定導致責任的產生還是違法行為導致的。產品致人損害時，生產者或銷售者要承擔責任，是由于生產者或銷售者違反了產品質量法規定的義務，即生產和銷售的產品不能存在不合理的危險。

（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。

（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利，否定性評價就是譴責，社會關系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關系的描述。

（5）狀態說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利（力），法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態。[6]該說的缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。不當行使權利（權力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。

（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產生了責任，如果是私法責任，可以由雙方當事人來協商確認。

（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統一。

筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質。我們可以總結法律責任的本質為：第一，產生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據責任承擔的內容是否涉及有財產賠償為標準，可分為財產責任和非財產責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結果預期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產生的責任的時候才有價值。

另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經濟責任（是經濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]

筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責任之間的關系，對責任進行周延地劃分。

第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的，人大常委會認定的經濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據被審判機關推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規定的訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規定和民事訴訟法第10章的規定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關，掌握的是裁判權，不能主動追究行為人的責任。現行訴訟法中的規定是有缺陷的，違背了權力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執行，不受其它機關制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任?！靶谭ú⒉粍撛O新的義務，不存在不履行刑法規定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節嚴重構成犯罪的，追究刑事責任’的規定。刑法并不創立新的義務，義務規范不是刑法規范，而是其它法律的規范。”[21]因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規范為基礎的，不是僅僅以刑法規范為根據的。”[22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規范如民法規范、行政法規范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]

第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。

第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。

第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作

出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責任的概念分析［J］．法學，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議［J］．現代法學，1999．5．

[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．

[29]葛洪義．法理學教程［M］．中國法制出版社，2000．281．

篇(6)

一、廣告管理必須堅持鼓勵與規范并重的方針

在市場經濟條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。國家藥品監督管理局就違法藥品廣告的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監督管理部門共收回違法藥品廣告批準文號316份，查處未經審批刊播、使用失效文號、偽造批準文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。

廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內容，其直接結果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環境。基于這一特征和現實，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴散。因此，既積極鼓勵廣告業的健康發展，又嚴格規范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。

當前我國廣告管理中存在的問題也表現為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業的發展；違法廣告大量出現，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關系到商業信譽、經濟秩序、法律尊嚴等問題。這些問題的產生，反映出我國目前在廣告立法和執法當中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執法方面的進一步完善與改進。

二、當前廣告立法與執法中存在的問題

我國現行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費者權益保護法》等相關法律中有關廣告的內容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關行政法規中有關廣告的內容；三是有關廣告管理的行政規章。我國目前的廣告監督管理機關主要是工商行政管理部門，另外，有關行政部門對相應的廣告（如藥品監督管理部門對藥品廣告、農業行政部門對種子廣告等）都負有一定的管理職責。目前的立法體系和執法機制存在的主要問題有：

(一)法律與行政法規的協調問題

制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現行有效的法律、行政法規。但《廣告法》的調整對象僅限于商業廣告，《廣告管理條例》則調整所有形式的廣告，這就有個協調的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內容必須符合衛生許可的事項，并不得使用醫療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優質名酒，經工商行政管理機關批準后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關于標明獲獎的商品廣告應當在廣告中注明頒獎部門的規定，以及標明優質產品稱號的商品廣告應當在廣告中注明授予稱號部門的規定等等，同《廣告法》中關于廣告不得使用國家機關名義的規定，都有一個協調的問題。

（二）廣告管理行政規章的效力問題

規章包括國務院部門規章和地方政府規章，本文僅討論國務院部門規章的問題。

從嚴格意義上講，規章不屬于法的范疇，但依法制定的規章卻具有法的效力。依據《立法法》的規定，規章應當符合下列基本要求：規章的制定必須以法律、行政法規、國務院的決定或命令為依據；規章的內容不得超過本部門的權限范圍；規章規定的事項應當屬于執行法律、行政法規、國務院的決定或命令的事項；規章不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。規章的效力必須依據上述基本要求來確定。目前有關廣告管理的規章并不完全符合上述要求。現就其無效之情形舉例詳述之。

1、沒有法律依據的規章無效。《房地產廣告暫行規定》第一條規定：房地產廣告，應當遵守《廣告法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》及國家有關廣告監督管理和房地產管理的規定。該規定純屬畫蛇添足，因為依法辦事乃是不言之理、當然之義。而且，相關法律法規既未對房地產廣告作出特別規定，也未授權工商行政管理部門制定房地產廣告的管理規章。因此，該《規定》是無效的。

2、規章內容超出部門權限范圍的無效?！稄V告顯示屏管理辦法》規定：未經工商行政管理機關批準，任何單位不得設置廣告顯示屏。該規定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動，而顯示屏則是一種媒介或設施。工商行政管理機關只是廣告監督管理機關，而不是廣告媒介監督管理機關。廣告顯示屏在設置完成之前，其設置者與工商行政管理機關之間根本不存在廣告監督管理關系。因此，規定廣告顯示屏的設置須經工商行政管理機關批準，顯然超出了其權限范圍。《辦法》第九條關于廣告顯示屏播放非廣告信息（新聞、電影、電視劇等）的規定，也存在類似的情況。

3、規章規定的事項應當屬于執行事項，而不得創設新的行為規范。《藥品廣告審查標準》規定治療腫瘤的藥品不得廣告，但廣告、藥品管理等方面的法律法規并沒有此項禁止性規定。因此，禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執行事項，而是新的行為規范。該項規定不僅直接違反了《廣告法》關于廣告行為的禁止和廣告內容的審查必須以法律、行政法規為依據的原則，同時，由規章來創設行為規范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因為“依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分，反映了行政機關運作方式的基本特征，……是從全局上、長遠上統管各級政府和政府各部門的各項工作的”。②也就是說，對行政機關而言，法未規定不可為，行政行為對個人權利的限制不得超出法律法規規定或授權的范圍。

4、與憲法、法律、行政法規相抵觸的規章無效。關于戶外廣告問題，《廣告法》明確規定：戶外廣告的設置規劃和管理辦法，由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城市建設、環境保護、公安等有關部門制定?！稄V告管理條例》也有類似的規定。由國家工商行政管理局單獨《戶外廣告登記管理規定》，顯然違反了上述規定。

（三）廣告管理中的行政審批問題

在法律層面上，《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則，即審批的設立和審查的依據必須是法律、行政法規。根據此項原則，凡在法律、行政法規之外設立的審批事項和審查標準都是無效的。舉例來說，煙草廣告無疑是一種受到嚴格限制的特殊廣告，但法律、行政法規只是禁止在特定媒介和特定場所煙草廣告，并未完全禁止煙草廣告。因此，在法律、行政法規禁止范圍之外的媒介和場所煙草廣告，應當是允許和不受限制的。《煙草廣告管理暫行辦法》要求煙草廣告須經一定級別的廣告監督管理機關批準，顯然違反了上述原則。

在監管層面上，把行政審批作為廣告監管的一種方式是可以的，但這卻是典型的計劃經濟管理思維，不能適應市場經濟發展的需要。國務院已經明確要求：“加快清理政府審批事項，大幅度減少行政性審批，主要發揮市場在資源配置中的基礎作用。對沒有法律、法規依據，或可以用市場機制代替的行政審批，堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批，要程序公開，手續簡便，除法定規費外，一律不得收費。”③廣告管理中的行政審批問題也應依此精神進行精簡和改革。

（四）廣告關系中的民事責任問題

《廣告法》中對民事責任的規定是不完善的。首先，將承擔民事責任的前提確定為“虛假廣告”，不能解決全部違法廣告的民事責任問題，因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的；其次，將承擔民事責任的條件確定為“使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害”，不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務的廣告受眾的權利保護問題，而這正是《廣告法》應當解決的問題，因為消費者在購買商品或接受服務時如果受到欺騙和誤導，僅依據合同關系就可以追究對方的民事責任；第三，規定社會團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，應依法承擔連帶責任，這是非常必要的，但應負連帶責任的推薦者不應限于社會團體和其他組織，而應包括所有單位和個人。該規定將個人推薦者排斥在責任主體之外是毫無道理的。

由廣告主來承擔違法廣告的民事責任是正確的，因為廣告主是廣告的發起者，合法廣告的利益直接歸于廣告主，違法廣告的責任也應當由廣告主來承擔。廣告經營者和者只是在“明知或應知”廣告違法仍設計、制作、的情況下才依法承擔連帶責任。認定“明知或應知”的依據應當是《廣告法》中關于廣告經營者和者依據法律、行政法規“查驗有關證明文件，核實廣告內容”的規定，只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關證明文件，核實廣告內容”之義務，就可以在違法廣告中免責。因為要求廣告經營者和者在事實上確認廣告內容和證明文件的真偽，超出了其能力范圍，是不現實的。至于廣告經營者和者不能提供廣告主真實名稱和地址的，應當先行承擔全部責任，但應賦予其向廣告主追償的權利。

（五）廣告執法機制的問題

違法廣告的大量存在同執法機制有很大關系。從客觀上講，工商行政管理部門作為廣告監督管理機關，其人員編制是有限的，具體到廣告執法職能機構，人員就更少。但廣告卻是無處不在的。以有限的人員去監管無處不在的廣告，其結果是顯而易見的。從主觀上講，僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來實施對廣告的監管是不能適應現實要求的。依靠擴大執法隊伍來加強廣告監管，既不現實，又非治本之策。因此嚴格執法，依法加強廣告監管，必須要有新的思維，新的機制。

三、解決問題的對策

（一）修改完善廣告法律法規，建立權威、統一、協調的法律法規體系。《廣告法》權威性較高，但僅調整商業廣告。《廣告管理條例》比較全面，但沒有明確廣告的含義，而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。明確廣告的含義應當表述廣告行為的基本特征，而不論其通過何種媒介。比如，凡是直接或間接通過一定媒介宣傳其企業、商品或服務，向不特定的社會公眾告知特定事項等，均應視為廣告。至于公益廣告，可通過特別規定界定其特征。權威、統一、協調的法律法規體系是依法管理廣告的基礎。

（二）寬嚴適度，明確禁止性規范、義務性規范、許可性規范、任意性規范的界限。禁止性規范是指廣告中不得出現之情形，如商業廣告不得使用國家機關的名義等。義務性規范是指廣告中必須表明之情形，如煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”等。許可性規范是指經有關部門許可才能廣告之情形，如藥品廣告必須事先經有關部門審查批準等。任意性規范是指不違背法律、行政法規即應不受限制之情形。上述四種規范應當做到概念科學、含義清楚、范圍明確。禁止性規范和義務性規范應當有明確的依據、目的和社會導向意義。許可性規范的設立必須由法律、行政法規規定之，不得在法律、行政法規之外為廣告設立任何程序性和實體性規范。設立許可性規范還必須做到“行政機關行使職權要與經濟利益徹底脫鉤”。④因為職權與利益掛鉤，不僅是滋生腐敗的溫床，也是行政權力擴張的源動力，而行政權力的擴張必然會限制和剝奪應當屬于自治、自主范圍內的權利。

（三）突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執法中突出誠實信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據，而且有重要的認識基礎。廣告在本質上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規定，而且也是民法的一項重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時，在主觀認識方面，廣告受眾可以對廣告內容的真實情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實情況的掌握應當是最全面、最準確、最客觀的。有鑒于此，我們可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導”等問題。當然廣告主也要因此而承擔更為嚴格的責任，但這卻是十分必要的。

（四）建立規范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題：一是要有明確的受理機關和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；二是要有負責的查處結果反饋公告制度，這是對舉報者負責態度的對應；三是應有必要的物質獎勵措施，以調動舉報者的積極性；四是應當依舉報者意愿建立相應的保密制度。國務院有關文件中已經規定了類似的舉報獎勵制度，可資借鑒。⑤我相信，這將是對廣告活動實施動態監管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。

（五）賦予廣告受眾對違法廣告的權。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不應確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會有害的行為；它只能規定對于社會有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三，廣告受眾在受到違法廣告侵擾時出現的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權利受到侵害的客觀表現。權利受到侵害，就應當明確權利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權利的性質，可依據《廣告法》關于“廣告內容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的權，在法理上是可行的，在實踐中是有益的。

綜上所述，只有切實解決當前廣告立法和執法中的問題，做到依法做廣告，依法管廣告，才能使廣告業在法治軌道上健康發展，才能充分發揮廣告在社會主義物質文明建設和精神文明建設中的積極作用，同時，也才能使社會公眾免受違法廣告之害。

①《法制日報》，2001年7月11日第三版。

②《國務院關于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日。

③《國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》，2001年4月27日

④《國務院關于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日

篇(7)

一、“鼓旗”的名與義

“討鼓旗”習俗未見于任何文獻記載，其空間分布范圍目前尚不清楚。筆者曾翻檢當地的方志[1]、民國時期的調查材料[2]，并盡力尋找一些與當地有關的文獻[3]，也查閱過相鄰地區和其他地區的相關資料，都沒有找到與此有關的只言片語。筆者感覺這一習俗在鄰近各縣（如茶陵、酃縣）以及毗連的江西各縣應該也是存在的[4]，未發現記載的原因，除了還須繼續努力之外，更主要的可能還是這類事件過于微妙，不便言說。

既然缺乏文獻依據，“討鼓旗”一詞的名義便足以構成一個值得討論的問題。這三個本字是筆者根據當地的方音記下來的；前面的“討”字不成問題，后面的“鼓旗”二字有人覺得當作“古器”。其理由是：這一習俗的含義在于“討樣東西作個紀念”，既然是作紀念，當然要以能傳代的東西比較好，所以這東西應當叫“古器”；或者說是“討樣東西作古器”的意思[5]。筆者覺得這種解釋不大能通。如果說這一習俗的目的僅僅在于“作紀念”的話，何須要用“討”這個名目？在這里，“討”字意味著“求取”、“索要”，實際上暗含著一種權力關系[6]。再說，用作紀念的東西可以有很多，為什么單單要挑“古器”？人家的古器總歸是值點錢的東西，它與你娘家人何干，憑什么要給你？事實上，以筆者耳聞目見所及，在這一場合被當作禮品贈送的東西無一例外都是新的，根本就不“古”。由此可見，“古器”之說并沒有抓住要領。

筆者將這個語匯記作“鼓旗”，主要是基于兩方面考慮：其一是方言中對這個語匯的發音。在安仁話中，“古”、“鼓”二字如同普通話中一樣是完全同音的；“器”與“旗”的韻母相同，但聲母和聲調都有差異（“器”送氣、去聲，“旗”不送氣、陽平）。具體到這個語匯中，由于重音在前一個字，后一個字發生變調，都變為輕聲，這樣，“古器”和“鼓旗”這兩種說法說起來便只有“器”字送氣、“旗”字不送氣的細微差別。差別盡管細微，但還是很清楚。在交談中，確實有不少人將這個語匯說成“古器”的，但筆者從小從父老口中聽到的便是將這個語匯說成“鼓旗”的[7]。在這里，即使謹慎地認為“鼓旗”的說法未必比“古器”之說更近乎本義的話，前者至少具有與后者同等的語音證據。

何況還有另一方面，那便是“鼓旗”二字所可能產生的意義解釋。正如很多社會風俗都有一個很委婉的“名”一樣，筆者認為“鼓旗”二字也只是一個由頭，就好比當地給遠行的人送點錢叫“茶”錢，其實際涵義僅僅是一筆財禮。討取財禮當然不能師出無名，名不正則言不順；而中國人向來又有重義輕利的傳統，親戚之間裸地談錢多少有點不好意思，于是免不了要找一個既有光明正大理由、同時聽起來又比較含蓄的名目。“鼓旗”正是這樣一個兼具雙美的現成借口。

要講清這一點，在此須敘述一些相關的風俗。按當地的喪禮，娘家人去孝家吊唁是一切親戚中最隆重、最正規的。去，當然不能空著手，須置辦一套行頭。這套行頭的中心是酒饌香炮各色祭品，以及花圈、挽幛之類，用一個“杠”抬著[8]，前面則有一套儀仗。儀仗由兩部分組成，其一為旗（一般為2面）；其二為樂隊。當地用樂通常有兩種，一種俗稱“大鑼大鈸”，由兩人合奏，用于舞龍燈及喪葬祭祀之類儀式；另一種為“小打”，由鼓（1面）、鈸（2付）、鑼（2塊）、喇叭（1至2把）或者外加二胡（由前述樂手兼司）組成，適用于各種場合。此外還有西洋管樂（俗稱“洋鼓洋號”），其功用屬于小打一類。在吊孝的儀仗中，“大鑼”是必須的，但不用鈸，而是用大鑼一對，長三聲、短四聲地齊鳴，不斷重復；“小打”則不一定，一視其消費高低，如果用則與大鑼并用，各行其是；洋鼓洋號尤不必須，一般只是作為“小打”的新潮替代品。為節省人力，扛旗與鳴鑼的職司往往合而為一，即一共只用兩人，每人肩扛旗而手鳴鑼（于是也就有一些為求簡起見只鳴鑼而不打旗的）。行進中還須沿途放銃，這只是起警示作用，一般無須專門人手。

既然要擺設這樣一套儀仗，“鼓旗”二字的意義也就昭然若揭：它指的便是這一套行頭。所謂“鼓”，代表樂器，而“旗”則已表明是旗幟?！肮钠臁倍诌B用，其字面含義是指儀仗。以“舅公”之尊（當地有“天上的雷公、地下的舅公”之諺）前來吊孝，祭品是他應出的本份（這是獻給死者的），這套儀仗總該由孝子負責。就是說，舅公盛設威嚴而來，是給死者、給孝子捧場，那么孝子只有將這筆費用出掉，才算是給舅公也捧了場。否則便是舅公給了外甥面子，而外甥沒有給舅公面子[9]。明乎此，我們不難找到“討鼓旗”一語中“討”字的含義。

事實上，“鼓旗”并不僅僅局限于上述字面解釋，它往往具有更多的內涵。儀仗的費用由孝子開銷，這自然是不消說，娘家人帶來的祭品，孝家也須特殊處理。別人家的“杠”來了孝家也就接了，唯獨娘家來的“杠”孝家不敢動。不僅祭品，娘家人帶來的一切東西孝家都不敢隨便亂動。所有禮品都須擺在特別顯赫的位置，除了花圈、香、炮之類消耗性物品，其他能夠被再利用的東西一切都要原物奉還。不僅奉還，孝家往往還須作一定的補償。在很多人心目中，這才是“鼓旗”二字的正解。這筆補償的彈性很大，其中的張力當然主要是親情，以致過去有些與娘家或舅家失和的人，一談起“討鼓旗”便為之色變。

二、“鼓旗”的內容

這一問題須結合“討鼓旗”的程序進行述論。

“討鼓旗”的正式時機是在“拜客”之前。當地喪禮中的“開堂”祭奠活動（俗稱“鬧喪”，前些年亦名“開追悼會”）主要分客祭和家祭兩大部分。按照先客后主的原則，在“告祖”（即稟告列祖）之后，便由來賓進行祭奠，稱“拜客”，之后再由家人舉行“堂祭”。“拜客”不能不講究次序，自然要從地位最高的舅公拜起。而作為亡者血脈所自的娘家人，絕不能象其他來賓一樣由“引禮生”（或稱“文禮生”）點名就位，而須由孝子親自去請?！坝懝钠臁笔录绻l生，也就發生在這一過程中。

孝子請舅公出場“拜客”，俗稱“七請八拜”，這是做舅公的一生中最威風、最能顯示其尊嚴的時刻。孝子（如有孝孫也須跟著）全副孝裝，由禮生指引，前面鳴鑼（當然是大鑼）開道，魚貫來到舅公的下處，群跪，鳴炮，禮生代為致詞；這便是“請”了。這種“請”不能空手，須將“鼓旗”奉上。孝子手托茶盤[10]，茶盤中擺著一應禮物，如果一茶盤盛不下則分作若干茶盤；這些便是“鼓旗”了。舅公將下跪者扶起，算是認可；但照例請一次絕不能罷休。禮生引導孝子一干人退將出去，然后再前趨，跪請，如是者數。平素關系融洽的，舅公體恤孝子，孝子便不必退太遠，起身后只稍退幾步，復趨前跪，算是維持了意思。一般須三請。待舅公聽完致詞，心下滿意，便接受禮物，出場易裝[11]，就位祭奠。

“鼓旗”有錢有物。錢主要是用于開“伕子”及“樂行”，即支付執事工錢。物包括三個部分，其一是白布，這是“拜客”時作“號（孝）子”用的，按人頭分成若干塊，用完后歸各自所有。其二是肉，這叫“回事”（即回饋）；大體照著“杠”中的花費，給一塊價值相當的肉，意在從經濟上予以補償。其三是銅鑼，一對；這一般只能用作紀念，大概是因為舅公來的時候儀仗中有一對銅鑼，孝家此時奉上銅鑼一對，表示為舅公捧場的意思。筆者認為這對銅鑼便是“鼓旗”一語中“鼓”字的著落。

錢物之間當然可以相互變通。如果“開伕子”不用錢，可以換成價值相當的肉；而如果“回事”饌品不用肉，也可以折成價值相當的錢。一般地，“樂行”因為是純雇傭關系，只能開錢，并且為了防止他們錢到手就走，很多人家都要等送葬上山后到墓穴邊才開；而做“伕子”（抬杠、開鑼）則往往屬鄰里幫忙性質，用肉答謝的比較多。除非來賓超出事先的預計而使得肉不夠用，一般孝家是不大會將“回事”饌品的肉折成錢的，因為在鄉村準備肉總歸比準備錢容易，很多人都是自己家里要殺豬的；況且，用肉放在“杠”中抬將回去，沿途的人都可以見證孝家對舅公有所“回事”。最容易被變通的是那對銅鑼，因為一般人家拿著它并沒有什么用，于是它常常被改換成其他物品。過去有人送銅香爐，可供初一、十五在神龕上發香之用；而近年則有人送鋁水壺，這都是兼有紀念和實用兩方面價值的。絕對不能變通的只有那塊白布，因為它當即就要派用場（作“孝布”），如果實在要變頂多只能把它變成一塊更有實用價值的白毛巾而已。

以上所言是風俗的常態，從中不大看得出“討”字的存在。要出現這樣的結局有一個基本前提，那便是姑舅兩家的關系平素比較正常、融洽。凡是在這個范圍里的，外甥自然懂得未雨綢繆，早在舅公來祭奠之前便主動去找舅公商量、請示；此時舅公一般也會告知將是一個怎樣的去法；雙方達成共識，各自作好安排，后來便只須如禮如儀而已。但如果兩家關系不睦，事情便遠沒有這么簡單。這里面又可以分兩種情況。

一種是舅公并不想讓事情砸場，只是對外甥有所不滿，這時便不免趁對方做孝子之機示以薄懲。就是說，其目的僅僅在于抖一抖舅公的威風，錢財本非所計。象這種情況，舅公便會在孝子“七請八拜”的時候遲遲不扶他起來。孝子當然只能保持跪姿（請注意其雙手是高舉著盛有重物的茶盤的），旁人想扶又沒有資格，其本人更不可以自行起立，否則便是嚴重失禮。要等跪得差不多了，舅公才開始發話。發話的內容，無非是宣泄怨憤，將孝子罵個狗血噴頭；舉凡對舅公不恭、待娘親不孝以及待人接物種種不當之處，逐一數落，孝子俯首貼耳，絕不敢稍示不遜。這時也會有對“鼓旗”發表意見的，但無非是吹毛求疵，不會提出離譜的要求。待宣泄完畢，收下禮物，這事情也就算完了。

另一種情況則是舅公對姑媽家根本就沒什么感情，以后也不打算再有來往，純粹以索要錢財為目的，這時候麻煩就有點大。麻煩在于做舅公的毫無顧忌，不達目的絕不甘休。在這種情況下，“討”的形態才比較明顯。上文提到有些人一談“討鼓旗”便為之色變，擔心的便是這種情況出現。嚴格地講，事態只有當它發展到這種地步，才能被叫做“討鼓旗”，象上文所述的種種，一般人只是當作正常的人情來往。筆者出生已晚，對這種“討鼓旗”的實例倒也有幸曾親眼得見，加上從小聽父老談論，所以印象極深。據說以前有討得田產的，也有討得“花錢”（銀元）的，時間大約在清末或民國年間[12]。

建國以后，經過、集體化幾十年的變革，鄉村社會的很多層面已經發生了很大的變遷，“討鼓旗”之類的事例已很少發生，就連“討鼓旗”這個詞也有逐漸從人們的口頭淡出之勢。尤其期間，喪禮一度被行政干預得非常簡易，有些人甚至身后連追悼會都不許開，等于接受祭奠的機會都沒有，遑論“討鼓旗”。但自從80年代初實行“”以后，隨著傳統的以一家一戶為單位的生產組織方式的再現，很多社會風俗都已恢復到接近以前小農經濟時期的那種形態。作為各項人生禮俗中最重要的一項，喪禮已被復興得十分隆重，幾乎可謂率由舊章，這期間雖然還沒有發生嚴重的“討鼓旗”事件，然而對于舅公的地位，仍須予以足夠的尊崇。況且，舅公的權力還牽涉到婦女生活的其他許多方面；因此對這一權力的構成及運作情形作一考察，實在是一件饒有興味的事。

三、“討”的緣起

這個問題很容易被人當成一個單純的經濟問題。確實，在“討鼓旗”的風俗中，經濟上的往來無疑是不容忽視的一個重要方面。

上文已經講過，按當地的禮俗，娘家人到孝家去吊唁是一切親戚中最隆重的。既然如此，其開銷也就很大。這筆開銷應該要有一個適當的歸口，否則，娘家人失去一個親人還要賠進去一筆財物，吊孝自然不十分踴躍。如果娘家這種垂直的倫理關系來得不夠踴躍，其他那些平行的倫理關系自然更不會過于積極。這是一切為人子者都不愿意看到的結果。因此，孝家一定要盡量保障娘家人在經濟上不受損失，或者還有利可圖，這樣娘家人才會熱情高漲。在這一往來中，孝家雖然在經濟上有所付出，但實際上已經獲得了回報，這個回報便是體面。人世間畢竟有比錢更重要的東西。上述一般的“鼓旗”內容大體以舅家的花費為度，可以成為這一思路的最好說明。

但這顯然只是問題的一個方面，真正的內涵遠不可能如此之簡單。我們可以看到在這一祭奠活動中同樣花費巨大的還有一種與之對稱的倫理關系——“郎門女婿”（出嫁女），實際上女兒家里的花費有可能更大[13]，但享受的禮遇則大為不同。所以說，這不單是個吊孝的費用問題，里面還有一些更深的底蘊。

更深的底蘊也有一些與經濟上的往來有關。上述發生在清末或民國時期的討得田產和“花錢”（銀元）的“討鼓旗”事例，其實事先娘家人也是付出了相當的代價的，只不過付出的時機不是在吊孝的儀禮中，而是在死者當初出嫁的時候。據先大伯父講，那兩個事例中，娘家人討回去的都是當初“打發”死者的嫁妝[14]。前一例死者在出嫁時娘家曾打發過田產，后來在其喪禮上娘家人將這張田契討了回去；后一例則是在當初出嫁時娘家曾打發“全套嫁奩”（一整套家具），幾十年后當然不可能再將原套嫁奩搬回去，于是要求孝子將嫁奩折算成幾十個銀子花錢[15]。就是說，象這種典型的“討鼓旗”事件雖然討取的錢財數目可能比較大，但計算依據仍然大體是以娘家的花費為度的。

這里面涉及一個概念問題。照我們現在的理解，娘家人打發給出嫁女的嫁妝，法律上屬于“贈與”，其所有權應該歸出嫁女所有；出嫁女死后，這筆財產理當由其配偶或子女繼承，無論如何，都已與娘家無關。然而通過“討鼓旗”的習俗，我們似乎可以發現當地曾存在這樣一種觀念：娘家人保留有在適當時候追討這筆財產返還娘家的權力。

所謂“適當時候”只可能選擇在女性的喪禮或相當于喪禮的時候，因為當女性還健在、或者已被安葬之后，娘家人不可能有追討的機會和借口。就是說，這筆財產的所有權是不成問題的，涉及的只是它的繼承權。這一問題是值得注意的。為證明前一點，首先不妨看一條外地的資料。有一份關于陜北寡婦再嫁習俗的研究，里面提到那里的寡婦“再嫁時只能帶上自己嫁到夫家時的陪嫁，這些陪嫁也只是一些隨身之物”[16]。從這句話我們可以讀到兩層意思，后半句講的是陪嫁的數量，可不置論；而前半句則分明在講，女性的陪嫁（約當于女性的婚前財產）在所有權的問題上可以與夫家的財產分離開來。類似的情形同樣也存在于安仁一帶。

在這里還須交待一些有關的風俗。在安仁一帶，女兒出嫁的妝奩中必不可少的有一擔籠（發上聲）子和一只皮箱[17]，這是用來盛放體已和細軟的；出嫁之后，這里面就成為女性的私人空間。一般地，籠子和皮箱里面的東西可以看作是女性的私有財產；在平常語境，“籠子里面拿出來的東西”在很大程度上就等于是“從娘家帶來的東西”。只要愿意，女性可以不與任何人分享這上面的鑰匙，包括其丈夫[18]。而如果由于某種原因與夫家脫離，女性有權將這些東西帶走。并且，婚姻糾紛中將籠子挑走往往被看作雙方恩斷義絕的標志。

請看一個實例：有個人的妻子在正月抱病回娘家拜年，不料回去后竟一病不起；她死了之后，娘家趕緊派人跑到夫家說：“人病得不行了，快落氣了，（讓我）把籠子挑回去給她妝死?！狈蚣倚乓詾檎妫谑亲寔砣税鸦\子挑了回去[19]。這個例子比較特別，下文筆者還將再次提到。在這里筆者想指出的是，通過這個例子我們可以看到，女性的嫁妝在相當長的時間里與夫家的財產是處于隔離放置狀態的。正因為如此，娘家來人才可能在女性本人并不當面的情況下一舉將其嫁妝取走。隨著婚姻生活的持續，女性投入到夫家的程度逐漸加深，這些嫁妝會逐步融入到夫家的財產中去，但其當初所具有的價值在女性本人、在娘家、在夫家乃至于在四鄰的記憶中都是不會模糊的。

那么這里要討論一個問題：娘家為什么會保留有追討這筆財產的權力？換句話說，他們的這種權力是來自于他們所承擔的義務，還是認為這筆財產他們本來就有資格繼承？這個問題的后半比較復雜，且留待下文再加以討論。這里只討論這樣一個問題：娘家人在享有這一權力的同時，他們要不要承擔相應的義務？

上文曾經提到，在孝子行“七請八拜”之禮的時候，舅公是可能要發話的。發話的內容，如果沒有意見，不外乎是“勖哉勉之”之類；但要是雙方有某種分歧，這時候舅公便絕不會客氣。其中的主要內容往往是考評孝子對死者的態度，從日常贍養到伺候湯藥到臨老送終，從言語到行動，一總算帳。最重要的當然是分析死因，因為其他的還只關系到生活質量，而這卻是一個生命權的問題。筆者知道曾有這么一個實例：有一位長期患有高血壓的老婦人因勞累過度而摔倒在地，由此引發嚴重腦溢血并導致喪命。在這一過程中孝子覺得已無力回天，便沒有送往醫院實施搶救。后來向舅公“七請八拜”時，舅公覺得未送死者往醫院搶救總歸是孝子的孝道未盡之處，于是讓孝子手托著盛有“鼓旗”的茶盤在地下跪了很久很久[20]。

盡管受到疾病影響，上例中的老婦人還是應該算“壽終正寢”（畢竟已到了那么大的年紀），所以罰孝子跪一場也就可以了事；如果碰上死于非命的，例如被謀殺或被逼殺，事態就不免嚴重得多。這里面又要分兩種情況：如果這死因與夫家無關，娘家人覺得夫家無須為此承擔直接責任，那么他們得檢驗夫家是否履行了替死者討還公道的義務；夫家若只是能力不足，便出手相助；而夫家若是無動于衷，那么追究其間接責任，督促并協助夫家為死者張目。當然，如果死因屬另一種情況，完全是由夫家造成的，那么這督促的問題就可以免去，而改由娘家人與夫家直接對壘。

當地有一個習慣性用語叫“打人命”，說的是在糾紛中出了人命，不便告官或經官斷而未得公平的情況下，死者親屬組織一班人馬，到事主家里去武力解決。這里只能說與女性有關的。這類事件一般都有娘家人參與，有些干脆就是由娘家人出面組織的。解決的結果，一般是希望事主簽訂城下之盟，賠償一切經濟損失并出錢為死者治辦喪事；要是事主見勢不妙，早已逃之夭夭，則砸碎其家當，肆虐一番而去；最慘的是事主既賠了錢，又被砸碎家當，而且還飽受一頓皮肉之苦；當然，如果事主強梁，且人多勢眾的，也就免不了一場家族械斗。由于這一習俗的存在，以往有些婦女仗著娘家族黨枝繁葉茂，在糾紛中一口氣上不來便尋死覓活，以投水、上吊、服毒相威脅；一旦釀成事端，自有人替她揚眉吐氣。筆者少時里中曾有一位后生被親戚請去參與“打人命”，并沒有開打，只摔了一跤，后來讓事主賠了好幾塊錢醫藥費[21]。

以上所言都是到了人死之后才發生的，事實上往往不等人死，只要女性受到比較嚴重的欺負，娘家人就可以出面干預。當地舊時有一種叫做“嫁生人妻”的習俗，即如果丈夫嫌棄妻子，可以自行將妻子另嫁他人。這種女子因其前夫健在，有別于“寡婦”，故謂之“生人妻”。為此舊時當地曾有一句諺語道：“女的嫌男的嫌盡死，男的嫌女的一張紙”；意謂在婚姻關系中如果女人對男人不滿，非等男人過背（死去）不能改嫁，而如果男人對女人不滿，只須給一紙休書或婚書就行了。筆者在得知“嫁生人妻”的習俗時曾當即提出過疑問：發生這樣嚴重的事情娘家人怎么會坐視不管？得到的回答是：“這都是娘家沒人的了；要是娘家有人的，不可能嫁得掉?！盵22]

的確，娘家有人與沒人，女性所受的待遇不可能一樣?！凹奚似蕖钡默F象如今當然已不可能再有，但類似原因所導致的結果在新的環境中仍會以不同的面貌而出現。在此可舉一近年的實例以資說明：有一對小夫妻發生口角，妻子頑皮，威脅丈夫說要仰藥自盡，她趁丈夫外出之機撿來一個空農藥瓶以相戲弄。丈夫回家后看見空農藥瓶，嚇得不得了，抱著妻子便上醫院洗胃。妻子不從，丈夫便將她捆綁起來，請人抬著跑。到了醫院，妻子怕受洗胃的痛苦，慌忙說她并沒有真喝農藥，給丈夫看的只是個空瓶。丈夫不敢怠慢，一個勁地求醫生說：“請你們一定要給她洗，我花點錢不要緊。你們不知道，要是出了事我脫不得殼（脫不了干系）——她娘家的兄弟多得很呀！”醫生以救人為目的，自然是寧肯相信其喝過的，于是對那位妻子實施強行洗胃。由于不肯配合，在洗胃的過程中那位妻子的胃被儀器劃破，只好住院治療。住院期間，妻子每天咒罵她丈夫：“就是搭幫（多虧）這個背時鬼呀！——要不是他，我怎么會白白地吃這么多苦頭！”[23]

這是一個令人忍俊不禁的事例。那位丈夫作出決策的理由無疑還有很多，例如夫妻之間也許平素感情深厚，如果妻子真的死掉面臨的經濟及各方面的問題更多，等等；但他的話語的確也足以反映當地一種慣例的存在，即娘家人往往被女性當作維護其自身權益的一種力量。隨著生命步入老年，子女漸漸成立之后，女性對于娘家勢力的倚仗有可能減輕；但如果此時仍需要倚仗，那么其倚仗的程度有可能更甚。

我們可以注意到當地很多家庭糾紛都是在舅公的干預下才得以解決的。很多人家兄弟分伙，要請舅公出面公斷，因為其中一般都牽涉到對母親的贍養問題，不請舅公當面（在場）不行。而有些子女對老母的忤逆行為也是在舅公甚至老表（表兄弟，此特指“舅表”）的制止下得以消彌的。筆者所知有這么一個實例：有一位老太太年事已高，想置辦一具壽材以備不測；但三個兒子都已分家，老二對娘親素懷不滿，覺得分伙時他最吃虧，于是趁機從中作梗。此事成為老太太的一塊心病，只好請舅公出面解決。舅公年輕時是好漢一條，此時也已垂垂老矣，說過話之后老二竟然敢置之不理。舅公無奈，只好派兩個身強力壯的老表出馬，一番擺弄之后，有一天老二終于拎著禮物到舅公家報告說三兄弟已經把壽材買回。這一事例的發生在當地不是偶然的。由于這類事件的大量存在，當地常有一些婦女對著不順意的子女叫喊：“等我喊起你舅公來再說！”這道符咒有時候竟頗為靈驗。

在旁人看來，上述各例中女性倚重娘家人的事實也許仍可以解釋為娘家人所具有的一種權力，但若站在娘家人和女性本人的角度，則這種權力很難不被當作義務。我們可以設身處地地為娘家人著想，處理這類事情其實并不是一件享福的事：費神費力不說，有時還可能遭受輕侮甚至皮肉之苦，得罪人自然是不在話下。而如果縮著頭不聞不問，又將面臨各方面的壓力。事態輕微的，熱心人會問：“你們家的人怎么這么好欺負”？事態嚴重的，則未免聽到別處的人笑罵：“那個地方的人怎么這么沒用”？話說到這份上，事情就不再是娘家一“家”的事情了，有可能沿著地緣而進一步發展。為了面子，娘家人必須為此承擔責任；更何況不這樣的話還可能導致姑舅兩家心存芥蒂。

就女性本人而言，“討鼓旗”這一習俗實在可謂是雙刃之劍。一方面，這一習俗對于忤逆子（當地習稱“黃眼珠”）具有一定的震懾力，有利于維護女性的生命尊嚴。有些“黃眼珠”平常對舅公的話置若罔聞，到了該跪在舅公面前的時候卻不敢再不畢恭畢敬。從這個意義上講，“討鼓旗”對女性未嘗沒有好處，它至少可以起到一種警戒的作用。然而另一方面，如果娘家在女性指望倚靠他們的時候靠不著，只巴望到時候來“討鼓旗”，這時就會出現另一種效果：給女性造成感情上的傷害。很多女性是把“鼓旗”當作對娘家人承擔義務的一種回報的，以至于有些人家只要被認作“娘家”就可以享受一份“鼓旗”的待遇，而不會被介意其是否真正意義上的“娘家”。

也請看一個實例：有一位老人在喪偶之后重新組建了一個家庭，其繼室在一次車禍中又不幸身亡。老人與前妻的娘家為世代姻親，素來關系密切，其繼室的喪禮不能不請前妻娘家參加；但前妻的娘家與其繼室原來并不相識，前來吊孝的名份頗成問題。其繼室與自己娘家的關系并不愉快，而與前妻的娘家相處卻很親洽，曾提出將前妻的娘家認作娘家，并預備一對銅鑼作為其“百年”之后送給前妻“娘家”的“鼓旗”。在喪禮上，前妻的娘家果然以娘家的身份參加“拜客”，所受禮遇并不下于同時也到場的真正的娘家[24]。

這個例子也許有點特別，其特別之處在于老人與這位繼室并未生養，做孝子的都是前妻所出；既然如此，前妻的娘家受到尊崇也就是情理之中的事。對此筆者想提醒的是，送給前妻娘家的那對銅鑼是死者親自備下的，這個細節值得注意。死者與前妻娘家原非親故，雙方可以互不來往，她給前妻娘家預備銅鑼，純粹是看在前妻娘家曾給予她充分尊重的份上。那份尊重是她從自己的娘家那里沒有得到過的，因而那份“鼓旗”完全可以解釋為她對“娘家”的一種回報。筆者覺得這個例子比起那種本來沒有娘家而認一個娘家的情形更具有說服力，那種情況可以與自己有娘家的合并討論，或者干脆以無娘家論處；而這個例子可以展現先天帶來的與后天選擇的兩種“娘家”的對比，更能反映女性的感情傾向。

當然，這個例子中還有一點值得注意，那便是真正的娘家同樣得到了一份“鼓旗”。在一般人看來，娘家是天生就該得到回報的；這份回報非干“義務”，無可“選擇”，只與血脈和養育之恩有關。類似的觀念在空間上分布十分普遍，很多地方曾發育出以女兒回嫁舅家的風俗（名“還骨種”），并流行“舅家要、隔山叫”的諺語。在安仁一帶，耳熟能詳的一套說詞是：“我家給個人嫁到你家，做了幾十年事，養出一家人；現在人不在了，討一點‘鼓旗’總是應該的?！边@套說詞確實有邏輯。但筆者并不認為這是“討鼓旗”習俗的所有底蘊，因為從種種跡象來看，“討鼓旗”的行為往往是受到制約的。

四、“討”的制約

這一討論須有一個前提：前些年由于行政干預而導致的對“討”的制約不在本文討論之列。本文只關注這樣一個民俗層面的問題：當娘家人在“討鼓旗”的過程中提出比較過份的要求時，孝家能否拒絕？如果能，又如何予以拒絕？

前一問筆者認為是勿庸置疑的。這一點從平時的一些話語中就可以看得出來。常聽到一些姑舅兩家失和的口角，舅家有時會冒出一些威脅性的話語，如“明日他娘過背的時候再說！”之類。這話的意思很明顯，即到那個時候算總帳。聽到這種話，外甥或他娘本人強項的，當即便會對上：“怎么，他敢討鼓旗么？”這種口角當然一般是不大會當面的，在此也勿需擔憂鄉村社會的信息傳播渠道；從中可以覺察一個觀念，即“討鼓旗”確實是舅家享有的權力，但它具有一定的限度。

真的到了他娘過背的時候，做孝子的先是要到舅公家去“回孝”，即披麻戴孝去行禮、通知；然后是做舅公的去孝家祭奠。舅家如果圖省事，根本不去吊孝，那就表明兩家的關系從此算完了。但一般都會去，因為去了是“做大人”（享受禮遇），經濟上又不會吃虧，而不去則給人留下話柄。孝家對于舅家的到來，當然是早有準備的（除非根本就沒有舅家），象上文所述，準備一份常規的“鼓旗”之禮；平素關系正常的自不用說，向來情份疏淡的也不過是可能偏儉一點，少是不會少、也不敢少的。舅家見著“鼓旗”，關系融洽（這種情況下“鼓旗”一般不會離譜）、心存厚道的自然也無話；要是遇上為人挑剔，或“鼓旗”實在不成樣子的，舅家就免不了有話要說。如果舅家的要求不算過分，孝家也不敢多哆嗦，老實添到一般水平或再多一點；但如果舅家云里霧里漫天要價，這時候孝家便會有一根底線。

這根底線便是死者當初的嫁妝。盡管舅家在編織討價說詞時可能想象力非常豐富，如上文所述對曾予死者的養育之恩作種種發揮，但這不過是為其討還死者的嫁妝作鋪墊，孝家是不會讓其突破這根底線的。在平時交談時，頂撞“討鼓旗”的話語往往是：“討什么討？要討叫他們（指娘家人）把那擔舊籠子挑回去好了！”這可以反映公眾的觀念。而在“討鼓旗”的實例中，有些娘家人就直言不諱地提出要討回死者當初的嫁妝[25]。據父老相傳，過去還真發生過將死者的籠子挑回去的現象。

上文提出而尚未解決的一個問題在這里再次擺在了我們面前：是不是當地認為女性的嫁妝娘家本來就有資格繼承？要不然，人們怎么會以這筆財產作為“討鼓旗”的底線？這個問題不弄清楚看來是不行的，筆者覺得給予一個否定的答案比較符合實際。我們可以注意到，在通常情況下，娘家人對于夫家享有這筆財產的繼承權并不持異議，女性的喪禮上，一般人家對此并不提出質疑；女性被安葬后，更是認可這筆財產被夫家繼承的事實。因此筆者認為，盡管有些娘家通過“討鼓旗”的手段討還了嫁妝，等于是事實上取得了對嫁妝的繼承權，但這不應該影響我們對于嫁妝繼承權歸屬的判斷。

那么對于娘家討取嫁妝繼承權的事實又如何解釋呢？筆者認為，這不過是孝家出讓的結果。請注意上文已經講過的一個風俗細節：娘家的“拜客”是整個“開堂”祭奠活動中的第一項。就是說，“七請八拜”是女性喪禮上孝子必須跨越的一道關。這道關過不去，后面的一切程序都免談。不可想象在娘家人尚未“拜客”的情況下這“開堂”還能搞得下去，那樣娘家人會覺得太沒面子，鬧起來更加肆無忌憚，說不定弄出來的事情更大，動武、訛事告官的都會有。在這種情境，做孝子的只有委曲求全，“退一步海闊天空”。不然，這事情哪怕是多拖一天，造成的損失也可能更大；須知要弄起這么一個場面，堂上堂下走動的（執事）、坐著的（樂行、文禮）都是要開支的。

何以被“委曲”掉的又是死者的嫁妝呢？這里面有個道理。娘家人對孝家曾有過的恩情，除上文已提及的對死者的養育之恩外，值得提起的大頭一般只有當初打發死者的嫁妝。這兩者娘家都是虧本、賠錢的。既然已到了恩斷義絕的份上，娘家人自然不會放過任何追平的機會，以盡量挽回經濟損失。養育之恩是無法用金錢來衡量的；孝家對娘家人予以特別的尊崇，不接其禮品，并備上一份常規的“鼓旗”之禮，已可謂仁至而義盡。但到這個地步為止，娘家人帳面上仍有虧空，于是不免將嫁妝的問題提出來討論。由于是本著在經濟上挽回損失的想法，也就不能計較誰更有繼承資格；畢竟這筆財產是從娘家帶過來的，不是夫家的固有財產，此時將它討回去，也無非是收回一筆曾屬于自己的財產而已。

話說到這一步，孝家息事寧人的，也就只好作出讓步。如果不愿讓步，那就要看誰更有本事，或者看誰處于更有利的位置。當然，如果娘家人再進一步，提出要討超出嫁妝所值的東西，那孝家是斷斷不會理睬的；雙方既不可能有對話的基礎，旁人也會覺得娘家毫無道理。于是討價還價便都在嫁妝這一個題目下進行。娘家人若想得到更多，便會說嫁妝本來值得更多；而孝家如想付出更少，便會說嫁妝本來值得更少。在維持名義不變的條件下將內容換掉，這正是中國人的拿手好戲，雙方多半采取這一策略相互周旋。

要是孝家處在一個有利的位置，那就用不著與娘家人周旋。像上文已述的那個妻子死在娘家的例子，娘家人便只好自認倒霉。那個娘家不僅負擔了死者的安埋費用，就連將她的嫁妝弄回去都不得不使用欺騙的手段。據說，當事后夫家獲悉娘家派人來挑籠子已在妻子人死之后時，丈夫感到非常后悔。他本來自以為得計，不去岳家聞問，以躲賴為妻子治病及此后的一切責任，不想竟因此而損失一注小財，——要是早一點得知，他完全可以把籠子藏起來的。

這種事例不常有。更經常的情形是，場面在孝家擺開，對峙中看誰更有力量。這種情況難以一概而論，在此且以筆者少時親歷的一件實事為例。有位平素與娘家很少來往的老婦人活到70多歲上死了，孝子到舅公家“回孝”，舅家的三個老表便整饌前往吊唁。“七請八拜”的時候，孝家獻上“鼓旗”，——白布若干、肉若干，僅此而已；三個老表一看，心有不滿，便不忙接受。他們先是詢問死者的死因和日常起居，孝子逐一作答；待他們一步步為孝子扣上“不孝”的罪名，孝子便予以回敬，說：“你們家的姑娘（姑媽）嫁到這個地方幾十年，你們做侄子的，平常逢年過節的時候有誰到姑娘家里來看過一下？她病過沒有、我們對她如何，你們不知道，可以問問灣里世上（同村鄉親）呀?！崩媳肀欢碌脽o話可說，其中的老三便開始發作。他跑進靈堂，以掌撫著棺木，口口聲聲哭他的姑媽；說她在那個地方吃了一輩子虧，并進而謾罵那個地方不好。孝子只不動聲色；堂上圍觀的人不堪整個地方遭受污辱，紛紛抄家伙準備與挑釁者比試。老二見勢不妙，趕緊出來圓場。結果是娘家人接受了孝家的“鼓旗”，第二天不送靈柩上山便灰溜溜地打道回府。

顯而易見，這件事娘家人鎩羽而歸，在很大程度上是因為他們自身的失誤。他們本來指責孝子就底氣不足，又錯誤地判斷了形勢，輕犯眾怒。但由此我們也可以看到孝家在糾纏中經常采用的一種策略，那便是盡量地引導公眾的介入并獲取支持，這顯然是其大獲全勝的重要因素。正是有這種因素的存在，我們往往可以看到有些事本來還沒有什么，而眾口已將它吵得沸沸揚揚。

當然，還有同樣至關重要的一點，那便是孝家做事已無須留有余地；否則也難免受到牽制。有一位老婦人去世以后，娘家人在喪禮上對“鼓旗”不滿，竟“調相”（發脾氣）回家，并將東西扔下不管，事后孝家只好專門派人給送將回去。筆者曾問孝家一方：“如果不送回去，娘家人能有什么作為？”得到的回答是：“真的要不送，他們能怎么樣？只不過考慮到這邊也有人嫁在那邊，這條路將來還要通往?！边@就沒有辦法，不能做得太絕，否則下一場較量處在有利位置的就難保是誰。在這里我們也無須為娘家人的這種冒險行為而過分擔心，他們在作出“調相”決策時心里早已計算過風險為零；要不然他們即使要撤，也會將行李一道帶上，——除非已盤算好再帶人手專程來解決。

五、余論

“討鼓旗”是傳統鄉村社會生活中形成的習俗。通過以上的論述我們已經覺察到其中存在這樣一個邏輯：凡舅家與孝子關系較好的，“鼓旗”一般不需要討，只有關系疏遠或較差時討的問題才可能出現；“討”的結果，有可能比常規的“鼓旗”所得要豐，也有可能并無所獲。這里面，決定“鼓旗”是否要討的是親情，而決定“鼓旗”能否討著的是力量。

由此可以增進我們對中國傳統社會的某些認知。中國的傳統社會是一個人情社會而不是法律社會，早已成為許多人的共識；在這里我們可以看到傳統的鄉村社會中親情維系與斷絕的基本形態。親情是基于血緣而產生的，但它往往只在直接的血緣關系中才得以維系，一旦血緣關系由直接轉為間接，馬上出現劇烈的“代際衰減”。當地有“上一代親一代、下一代疏一代”的口碑，正是這一事實的真實寫照。事實上，往往只須血緣延伸一代，親情的斷絕便很可能發生。斷絕一般出現在親緣關系易代之際。有些人甚至不等隔代，早在直接血緣關系猶存時已不相聞問。親情的斷絕過程充斥著冷漠、糾紛乃至較量；自然，往往還須有人為此付出代價。明乎此，我們庶幾可以理解何以以前有很多人甘冒風險，在締結婚姻時選擇“親上加親”。

從經濟的角度而言，完全可以預見，“討鼓旗”的習俗將逐漸走向衰亡。盡管人情范圍內的“鼓旗”之禮今后還可能長期存在，但以討還嫁妝為題目的“討鼓旗”現象將越來越不再可能發生。作出這一判斷至少有三點理由：其一，隨著經濟的發展，農村的物質生活條件已大為改善。生活在現代社會的人們大概已很難想象以前鄉村生活那種物力維艱的狀況，那時的嫁妝如今看來已不值幾何，但在當時人眼中確實并非可棄之物。由于生活水平的提高，人們的儉德大不如前，每經過一代人的發展之后，前人的嫁妝在后人的眼中將愈來愈不象以前那么重要。其二，隨著社會環境的變遷，女性的經濟能力已大為增強。在過去，鄉村生活中的經濟水平本來就很低，很多女性又受纏足習俗的影響，難以參與生產勞動，經濟能力很不強；嫁妝中雖然也有女性自己的勞動在內，但很大部分仍來自于整個家庭的財產。建國后，女性與男性一樣參與生產勞動，很多女性甚至力勝男子，嫁妝中女性自己勞動所得較之過去已大幅度提高。改革開放后，成群結隊的女孩涌向南方打工掙錢，很多人不僅可以賺回自己的嫁妝，還可以為家庭作出貢獻。多少年來盡管嫁妝的豐厚程度一直在逐波上漲，但娘家人已無須再象以往那樣感到肉疼。其三，近年計劃生育政策的實施，已使得親子數量逐漸減少，這有助于親情趨于濃厚。過去由于盛行“多子多?！钡挠^念，很多人家的親子數目非常龐大。盡管有研究表明中國歷代戶均人口一般都在5口左右，但傳統鄉村社會中親子數量在7-8個乃至上10個的屢見不鮮；有些家庭雖然親子存活不多，其生育次數也并不少。如此無節制地頻繁生育，不僅造成巨大的經濟負擔，同時也使很多人的感情被磕碰得十分粗糙?，F在每個人的生育機會已非常有限，對生命和親情已看得比過去寶貴得多。毫無疑問，這種趨勢將有力地強化中國人傳統的血濃于水的觀念。

可是，如果我們將“討鼓旗”視作鄉村社會生活中的一個組成部分，來思考傳統社會如何向現代社會轉型的問題，此時筆者的信心將下降很多。從上文中我們可以看到，傳統社會是與現代社會迥然不同、有些地方甚至是格格不入的一種社會形態，它有一套自己的觀念體系，一套獨特的運作機制。以往安仁曾流傳一句謠諺：“男子（丈夫）看得起一家人看得起，家娘（丈夫之母）看得起一灣人看得起”；說的是女性的社會地位需要得到夫家的認定。然而上文已告訴我們，女性的地位至少有相當一部分來自于娘家的撐腰打氣，女性的尊嚴、女性的權益每每到了關鍵的時刻都是靠娘家人來維護的。隨著現代化進程不可抗拒又無可逆轉地加深，鄉村生活將逐漸被納入一個法制化的軌道。我們已經注意到鄉村的法律環境建設已有了很大成績，安仁縣19個鄉鎮中已有4個設有法庭。但是筆者仍不免擔心：有關女性尊嚴的問題可能都由法律來解決嗎？在此且不懷疑司法過程中其實很難得到保證的公正性，在女性挨人一記耳光都可以上法院的時代到來之前，娘家人的數量又日見其少，我們靠什么來維護女性的尊嚴，或者說得更直接點——人權呢？

路很長，即使前面沒有彎路的話。

1999.8.14-12.2

注釋：

[1]《嘉靖衡州府志》、同治《安仁縣志》；以及湖南省安仁縣志編纂委員會：《安仁縣志》，北京：中國社會出版社1996年版。

[2]如曾繼梧編：《湖南各縣調查筆記》，長沙：和濟印刷公司1938年代印。

[3]當地文化較為后進，歷代來過此地及本地人有集行世者均極少見。筆者手頭有先大伯父（1914-1985）遺留下來的一個抄本，錄有當地人所作的一些白喜應用文，多為民國時期所作。

[4]這一帶的風俗頗多共同之處，民國以前寒族每逢大祭均遣人往江西祀祖。

[5]據李先生解釋，1999年8月。李先生時年71歲，為退休干部。

[6]在安仁話中，“討”東西的“討”可以分為三種情形：第一種是“乞求”，如“討米”、“討吃”，被討者對討者沒有義務，給與不給取決于對討者是否同情、憐憫，可以拒絕；第二種是“請求”，如“討”根火柴、“討”根煙，被討者當然也可以拒絕，但討者無須忍受憐憫，屬幫忙性質；第三種是“索求”，如“討錢”、“討帳”，被討者對討者有一種義務?！坝懝钠臁钡摹坝憽睂儆诘谌N。

[7]其別引起筆者重視的是先大伯父和先母對這個語匯的發音。先大伯父為周圍十數里內有名的“先生”，一貫秉承“讀書須識字”的原則，對各種名物的用字非?？季?。先母（1930-1998）略識之無，記憶力極強，有理由相信其對這個語匯的發音得自其上輩的傳承。

[8]“杠”是當地專門用于陳列禮品的一種器具，以兩人前后抬行，紅白喜慶均可用。

[9]遇有特殊情況，如舅公過世或其他原因不能前來，而以表兄弟出面，禮遇也是一樣的。在白喜中，“做舅公的”與“娘家人”具有同等的含義。

[10]“茶盤”是當地的一種木制方形盤，本為盛放茶點之用；送禮而以茶盤打著，表示很正式、很恭敬。

[11]在靈前致祭應該身披“號（孝）子”，即著孝服。這個“號”的本字應該作“孝”，其發音為方言中較古的層次，為了與指人、“孝”發文讀音的“孝子”一詞相區別，在此標出同音的“號”字以示提醒；其他發這個音的詞匯則徑寫作“孝”，如“孝布”、“孝歌”，不再說明?；趥惱黻P系不同，來賓致祭其妝束不必象孝子那樣嚴格，有些只用一塊白布或白巾（稱“孝布”）搭在肩上即可。

[12]這是筆者少時從先大伯父口中聽到的，聽到不止一次。當時不懂得這些事例的價值，僅記住了內容，而對其發生的時間和地點沒有留下線索，如今已不能調查復核。最近筆者回鄉曾著意訪問此事，一無所獲。

[13]女兒除了要象舅公家里一樣“整饌”、“請樂行”之外，還有可能要被責令請人“唱孝歌”和舉行“攔路祭”，這些費用都是自已負擔，無處補償的。關于“唱孝歌”的習俗，參張偉然：《湖南歷史文化地理研究》，復旦大學出版社1995年版，頁160-163。

[14]在安仁話中，“打發”一詞有三種含義：一，嫁女時的“打發”，指的是贈與嫁妝；二，人情中的“打發”，指的是向來訪的客人贈送禮物；三，“打發”人去辦事，即請人、安排人去辦事。

[15]具體數目筆者已經記不準，依稀是50-60個，印象中算蠻多的。

[16]岳瓏、秦燕：“寬容與辛酸——陜北寡婦再嫁習俗研究”，李小江等主編：《主流與邊緣》，北京：三聯書店1999年版，頁70-85。

[17]所謂“皮箱”并非指皮革做的箱子，它主要是指一種形制，即能夠用手拎的箱子；多為自制木器，近年也有從商店購買化學材料制品的，真正的皮革貨未之見?！盎\子”其實也可以歸入箱子一類，它是一種長方體木制容器，長、寬、高一般約90cm、60cm、65cm，下設底座，搬運時挑著走。

[18]別的家具當然也可以用來盛放東西，但至少從感覺上不如這里面安全，因為一般情況下家具屬于夫家所置；而籠子和箱子則不同，這是從娘家帶來的。直到現在，擅自打開女性的籠子或箱子仍被認為是一件事情，除非女性不愿意追究。

[19]據先母講述，1995年6月。

[20]此事發生在1989年夏天。

[21]此事大約發生在70年代末期。當時的幾塊錢很值錢。

[22]據先母講述，1995年6月。后來還得到過他人的證實。

[23]據侯醫師講述，1991年5月。