刑法學研究論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑法學研究論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

我國法律的發展經過了早期的“刑法時代”,于20世紀80年代以后進入“民法時代”,及至當今步入“憲法時代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整個法學領域一片欣欣向榮的大背景下,刑法學研究領域也顯得異常繁榮。

成百上千的刑法論著和人數空前的刑法學研究者,無不表明了這一點。成就當然是顯著的:以應然性及價值批判為主要內容的刑法哲學極大地推進了刑法理論的研究層次;以解釋刑法規范為主旨的純正刑法解釋學的出現指明了刑法學研究的科學方向并方興未艾;以倡導刑法和刑法運行內外協調的刑事一體化觀念擴充了刑法學的研究視野并逐步深入人心;以突出的外語能力和學術能力為基礎、以批判分析國內外刑法理論為內容的比較刑法學得到了迅速發展;等等.但是,透過琳瑯滿目的皇皇論著,明眼人不難發現,我國刑法學的研究存在著方法論上的嚴重不足。具體表現為:刑法學研究重內容輕方法、重邏輯推理輕實證分析、重法學理論輕其他學科知識等。刑法學應同時兼有的形式科學、實證科學及人文科學特性被忽視,刑法學與其他學科之間的關系被淡化。然而,正如黑格爾所說,學科的研究方法并不是外在的形式,而是內容的靈魂。

①在一切哲學家那里,體系都是暫時的東西,但包含在體系中真正有價值的方法卻可以成功地啟人心智、發人深思。從某種意義上講,科學的研究方法比結論更為重要。結論難免受到時代的局限,可能隨時間的推移而過時,或由正確變成錯誤,或由整體變成局部,但正確的方法卻能給人們提出獨立探索的合理途徑,并且能夠反過來檢驗結論。溫故而知新,鑒往而知來。為推動我國刑法學研究向縱深處發展,筆者主張對我國刑法學的研究進行方法論上的反省,并提倡重構我國刑法學研究的“方法群”。

長期以來,我國刑法學研究者習慣于形式科學的抽象思辨、定性分析方法。換言之,單一的形式科學研究方法長期以來占據著我國刑法學研究方法的主導地位。刑法學者們擅長于以概念為核心進行邏輯的分析歸納,通過對某一問題提出理論的設定或約定而為刑事司法實踐提供形式規則,至于這些規則的真實有效性也就可想而知了。

由于大家過分地關心刑法體系內部規范、概念之間的關系,而不關心推理過程中各法律命題的實質內容,因此,絕大多數的刑法論著仍然停留在傳統的邏輯形式提供的兩種基本法律推理模式上,即演繹推理和歸納推理,而其他如實踐推理、辯證推理等推理形式卻未得到運用。特別是對刑法分則的論證,幾乎是千遍一律地遵循著由“概念/含義”到“構成要件”及至“罪與非罪的區分/此罪與彼罪的界限”這樣一種“八股”式的三段論格式。學者們總以為法條、原則、概念可以解決問題,把法條弄細弄通了,就可以保證世界秩序的良好,似乎概念、原則、法條永遠是正確的。實際上,這種刻舟求劍式的形式主義做法極大地影響了我國刑事立法和刑事司法的發展,并使刑法理論研究長期徘徊在低層次的水平。例如,最高司法機關不停地頒發大量刑法司法解釋,各級法院的法官對于“不明確”的刑法術語或概念動輒求助于“明確”的司法解釋,要求修改刑法、增加新罪、指責刑法規范不明確的“學術”探討屢見不鮮,在文字邏輯的論證上明確了某一刑法規范但一落實到實務上卻相差甚遠,等等,諸種現象不一而足。這些現象哪一個不是與這種偏重形式科學的研究方法有關呢?

然而,刑法學是應用科學而非純理論科學,僅憑純粹的邏輯演繹和理論認識,不足以解決實際問題。兼具形式科學與實證科學特點的刑法學,在形式、邏輯的研究方法之外,也需要經驗、實證的研究。作為實證科學的刑法學強調的是研究過程和方法的實證性、定量性。龍勃羅梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因為他的“天生犯罪人說”,而是因為他吸收了當時達爾文的“進化論”并采用了臨床精神分析等自然科學的實證方法,引發了刑法學領域的一場方法論革命。

方法論的革命導致刑事實證學派的產生,進而極大地推動了刑法理論的發展和近代各國刑法制度的形成。跳出概念體系、理論爭論之外,實證的方法也許更能給我們以啟迪。以故意犯罪是否要求有違法性的認識為例。

這一長期以來在我國刑法理論上有爭議的問題,存在著“必要說”和“不要說”兩種主要對立觀點。可是,“國外的一些相當嚴格的實證研究發現,普通人與關在監獄中的罪犯對法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差別不具有統計學上的意義;有時甚至是后者對法律了解得更多?！雹谌绻覈谭▽W者也展開這樣的實證分析,“不要說”當然會受到更有力的材料支持并發現故意犯罪違法性認識之要求與否的爭論在實踐中也許是不存在的,可能只是學者們從邏輯上推導出來的一個偽命題。只有對諸如各類刑事案件的特點、各類犯罪人的人格特征、犯罪原因等問題,通過統計、觀察、調查等方法獲取經驗事實,在此基礎之上再予以分析,才能建立某種新的理論命題或檢驗原有的理論命題正如龍勃羅梭和他的弟子們所做的一樣。惟有如此,我們對相關問題的研究才能既具有理性,又具有感性,從而使刑法學充分體現實踐理性學科的特點,也使我們的說理不至于蒼白,流于表面化。

使用實證的方法研究刑法,有兩個問題需要特別說明。一是實證方法中的定量分析針對的是研究過程中的材料,而不是理論或刑法的運用本身。比如,我們可以通過統計顯示實踐中故意犯罪人不具有違法性認識的數量并以此作為分析故意犯罪違法性認識的論據。也許統計數字會使我們認為故意犯罪中的認識因素不需要特別強調違法性認識,只需要事實的認識。但這絕不是說,我們將故意犯罪本身量化。比如,研究者將“明知自己的行為會發生危害社會的結果”中的“會”量化為70%的可能性。果如此,那是不合理地將社會科學領域里的刑法學等同于自然科學。它非但不是筆者所言的實證分析方法中的定量分析,同時也是與刑法學的學科屬性相違背的做法。也因此,筆者對于刑法理論中倡導電腦量刑等違背刑法學科特性的做法持反對態度。再者,強調使用實證的方法研究刑法學并不是說要將價值問題作為非理性的刑法問題排除在作為科學的刑法學之外。每一項刑法規范都是一項價值判斷,刑法的價值問題是一個不可回避的問題,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主題?！八枷胧⒍鴮嵶C衰,學術研究則近乎等于邏輯游戲;實證盛而思想衰,學術研究充其量不過是堆砌數據?！?/p>

②所以,筆者力倡刑法學研究中抽象思辨與實證分析兩種方法的并行,反對任何形式的厚此薄彼。

只有將理性分析與非理性體驗結合起來,才能相對完整地把握刑法作為形式科學和實證科學的特征。除形式科學與實證科學特性之外,人文科學特性的刑法學還要求在方法論上按照人文科學的研究思路研究刑法,通過內在的理解來闡釋刑法的文化意義,關注各種刑法文化的特殊性和差異性。不過,由于人文研究強調從內在的、精神的方面理解和解釋各種法律現象,強調對個人內心體驗、理解和解釋的強調,從而容易使研究蒙上令人難以忍受的主觀主義、相對主義色彩,因此,筆者以為,該方法在刑法學的研究中可以使用但不宜過分提倡。形式科學的抽象思辨與邏輯推理方法、實證科學的經驗研究與定量分析方法、人文科學的內在理解和解釋方法,形成刑法學研究“方法群”中的縱向結構。橫向上,刑法學研究應該努力借鑒其他學科先進的方法。

“中國法學學術的明顯弱點是學術視野不夠開闊,往往局限于自己的領域,對新知識,不僅對其他科學或社會科學、人文學科的知識不愿了解,或沒有能力了解,甚至對法學內相關的各分支學科有時也不愿關心?！?/p>

篇(2)

關鍵詞：國際刑法；國際刑法學；范式

作為一個“稚氣未脫”的年輕學科，國際刑法學急需通過一種全局性的視角一覽概貌，從而在有限的共識中去重新審視和理解國際刑法學。對于這種“總體性檢視”而言，范式理論無疑是最行之有效的分析工具。本文中，我們有意跳出學界關于范式形態的爭論，而將重點置于彰顯范式獨特的邏輯格調，突出其對于認識和檢視國際刑法研究的學術價值。進而以范式理論為施力點，廓清國際刑法學的價值設定、問題場域、知識架構、方法徑路，以確定國際刑法學的獨立品格，并在整合與梳理的基礎上，反思并針砭國際刑法研究，以期以研究范式的思考撬動國際刑法研究的勃興。

一、“范式”的學術功能與國際刑法學

“范式”一詞自時興以來，由于其常常被不經界定地使用，新的使用伴隨而來的是千秋各異的概念形態，“范式”連同其伴生詞“范式轉換”已經令人尷尬地隨處可見，說是“范式濫觴”也不為過，連庫恩本人都不得不承認“范式”這個詞已經失控了［1］。因此，要想運用“范式”重新審視國際刑法學，必須拋開那些眼花繚亂的范式概念，正本清源，回歸庫恩。我們認為，范式是指學術共同體的世界觀，以及在觀念價值指引下劃定的論域范圍，構建的知識框架和適用的研究方式，是一個以價值信念為內核，統籌研究范圍、體系架構、分析進路的學科范疇；同樣，范式也是一個集范式確立、范式內部完善、范式轉換一系列過程的靈動的學科分析思路。應當承認，庫恩在科學巨變，學科更迭、橫斷、交融大背景下，富有創造性地提出范式理論，這對于研究邊緣學科、新興學科的演進和發展尤為重要，對于國際刑法學更是如此。因為，范式理論不管是在實然方面分析國際刑法學的學科體系，考量學科發展程度，還是從應然出發洞見國際刑法研究中存在的問題，優化調整學科走向上，都頗具啟發性。一方面，范式理論具有強大的整合力與規范力。當前國際刑法學的研究可謂是國際法學者和刑法學者自成一家、分庭抗禮、爭論不休，亟待歸攏與厘清。但國際刑法學觀點眾多、理論繁雜，不可能也沒有必要面面俱到地進行梳理與整理，而范式思考則提供了整合國際刑法學的契機。范式作為一種分析理論，一種邏輯連貫的研究思路，不但整體性地、鋪開性地對整個國際刑法的研究作以宏大敘事，更重點突出、層次分明地選取國際刑法學的立場、視野、邏輯及方法這四個層面進行細致思考，對國際刑法的價值信念、問題界域的劃定、學科體系的構造及研究方法與論證徑路選取進行生動反映。不僅如此，國際刑法研究范式的思考還為國際刑法的學術研究與學術評判提供共同章法，避免學術研究處于雜亂無章、混沌無序的狀態，并且能夠凝聚學術群體，搭建學術平臺，構筑學術合力。重要的是范式本身還表征著一種學術傳統和學術品格（學術形象），標志著一門學科成為獨立學科的“必要條件”和“成熟標志”［2］。換言之，國際刑法研究范式的確立也是國際刑法獨立學科的確立。另一方面，范式理論還是學科自我完善的手段和工具，為學科的發展和革命提供動力。對國際刑法研究范式的思考應當是持續的、不間斷的，這樣才能在梳理整個國際刑法研究的過程中發現問題。有的缺陷是局部的、細節性的，只需加強關注、適當調整，便能使國際刑法的研究范式日趨成熟，而有的卻是整體性的范式危機，必須要通過范式轉換來實現學科的突破。作為起步較晚的交叉學科，國際刑法學急需通過范式理論了解國際刑法研究的實然狀態，并借助范式理論流動的、發展的眼光明確國際刑法研究的應然形態，運用范式理論進行學科定位，整合學科資源，透視學科體系，進而完善國際刑法研究的本體論與方法論。

二、范式理論檢視下的國際刑法學

1．價值目標以國際與國家兩級刑事法治為價值統領法律總是在作著價值選擇，一個法律學科也很難有一個既定的或是唯一的價值取向，尤其對于國際刑法學這樣復雜的學科而言。保障人權、維護、維護世界秩序、實現刑事司法正義等，都是國際刑法需要考量的價值因素，而這些價值之間一定程度上存在著矛盾與沖突，這與國際社會的文化與社會價值分歧及利益牽扯不清有關。對于國際刑法的研究者而言，微觀地抽出多元價值中的單個進行分析并非難事，但要宏觀地系統地平衡和統籌這些多元價值確是不易的。為此，我們主張藉用陳興良教授提出的“刑事法治”一詞來統攝國際刑法的價值目標。原因在于：多年來，各國和國際社會一直致力于法治建設。聯合國已將促進國家和國際兩級法治作為其使命的核心，更是將國際刑法作為法治發展的重要議題。另一方面，在國際刑事法庭和國際刑事法院的文件中也頻繁出現“法治”的身影①。可以說，國際社會對法治精神的推崇，國際刑事司法機構對法治價值的迫切追求，無不反映法治作為一種共同的價值觀已經由國家層面滲透到國際層面。然而，法治作為共同的價值信念，所有法律學科將其價值目標歸結為法治都無可指摘，那是否意味著用法治對國際刑法的價值進行描述是“真理性的廢話”呢？確實，國際刑法的價值只是法治價值的一部分。因此，我們主張借用“刑事法治”來表征著刑事法領域的法治狀態，從而將國際刑法的價值限縮在刑事領域，體現刑事領域的良法之治與善法之治。追溯歷史，20世紀前半葉，第一次世界大戰和第二次世界大戰使全世界人民飽受戰爭摧殘，國際社會開始擱置爭議，把目光重新投射到個體的“人”，國際法也因此重拾人本主義。這種人本主義轉向，要求國際社會通過運用國際刑法以實現國際刑事法治。反過來，國際刑事法治作為國際刑法的價值設定，一方面要求國際刑事立法蘊含人權和人道的價值，且刑事法規范的制定從程序上是符合商談理性的①；另一方面強調國際刑法應當得到國家的普遍崇尚與尊重，彌補國際刑法在執行上的不足。毫不夸張地說，國際刑法正因為體現國際刑事法治這種價值，才得以立足于國際社會，真正發揮其效用。然而，這并不意味著國際刑法只追求國際刑事法治這一層價值，國際刑法也旨在推動國家刑事法治的發展。追溯國際刑法的歷史，貫穿國際刑法發展的主線就是“懲治國際犯罪”，在多個國家無法單向地遏制一項嚴重犯罪后，這些國家便尋求多邊的力量打擊犯罪，逐漸形成一個以懲治國際犯罪為核心功能的規范體系，即國際刑法。這意味著國際刑法必須有助于改善國家刑事法治，并能有效防止和懲治國際犯罪。換言之，國際刑法的出發點是國家的刑事法治，落腳點也是國家的刑事法治。因此，國際刑法不僅追求國際刑事法治，也以推進國家刑事法治的發展和完善為目的，是以國際與國家兩級刑事法治為價值追求的。2．論域張力以國際犯罪之懲治為論域范圍從目前的情況來看，由于知識背景不同，學術立場與研究視角各異，國際刑法的研究者對國際刑法研究客體的范圍界限及其本質屬性具有不同的觀點。加之至今并沒有具有規范效力的國際刑法概念，因此學者們實際上是根據已有的思考模式和研究經驗將一系列范疇組合在一起構造出一個國際刑法，其整合的基礎是一個目的上的或者功能上的牽引力，而這個牽引力就是國際刑法的核心目標“懲治國際犯罪”。這是毋庸置疑的，國際刑法研究的就是國際犯罪是什么及如何預防和懲治的問題。研究者應當從該功能出發，發現并確定國際刑法研究的具體客體。當然這里需要先界定什么是“國際犯罪”，我們承認一些學者的觀點，即必須先存在國際社會，國際犯罪才能稱其為國際犯罪［3］，但并不能因此認為國際刑法是國際法對國際犯罪進行規制的規范。事實上，國際犯罪并不是只能運用國際法規制，用以實現打擊國際犯罪的目的規范包括國內刑事法。從功能層面上講，將國際刑法稱之為國際犯罪防治法也未嘗不可。換言之，國際刑法研究的問題場域不能跳出打擊國際犯罪的功能目標設定。如果將國際和國家兩級刑事法治的核心價值作為中心，那么打擊國際犯罪就是半徑，它們畫出了整個國際刑法的研究場域。而打擊國際犯罪的這個目的是國際法或國內刑事法單方面發力所不能達到的，由此驅動了國際法的刑事化和刑事法的國際化并產生了一個獨特的國際刑法［4］。因此，懲治國際犯罪的功能目的設定，為國際刑法研究范式在論域張力上提供了一種獨特的面向。這里我們并沒給出國際刑法研究的確切內容，國際刑法是一個開放的領域，即使是此時已有定數，也并不代表國際刑法研究疆域在將來的某一時刻不會改變，或許難以預期的事件會像過去那樣影響國際刑法的發展。然而可以肯定的是，以打擊國際犯罪作為目標設定，便意味著哪里需要刑事法去規制國際犯罪，國際刑法的觸角就會延伸到哪里。3．體系架構實體與程序的雙線展開“具備共識性的較為完善的體系的確立，是一門學科成熟的標志，也是該學科升華出自己的研究范式的必要條件?！保?］就法學學科而言，其研究體系多源于法典的體系構造，但國際刑法尚未形成規范效力的法典，且國際刑法產生于懲治國際犯罪的實踐中，這些實踐多是權宜之計，因此本質上國際刑法并未產生于任何體系［6］2。國際刑法體系本身的凌亂為國際刑法學體系的構建出了難題。但國際刑法的體系并非真的無章可循，國際刑法很大一部分產生于國際刑事司法機構，這部分內容是完整的、成體系的，也具有極強工具性，蘊含一種實踐邏輯。具體而言，當一個事實落入國際刑法的視野中時，首先分析其是否涉及國際犯罪，如若涉及國際犯罪其該承擔責任如何，再論具體刑罰。而程序部分，就如國內刑事訴訟一樣，更是實踐導向的、邏輯連貫的系統。國際刑事司法機構的規范體系既是刑法與訴訟法的集合體，又具有國際法屬性，有其特殊性，也具有參照性。但國際刑事司法機構的規范體系過于實用主義，實體和程序并沒明確界分而是冗雜在一起的，且以國際刑事司法機構的工作為展開順序，其并不是一個開放性的、包容性的體系架構。因此，國際刑法學體系的架構必須借助國內刑法學和訴訟法學的體系，來整合國際刑事司法機構的規范體系。當然，這并不意味著國際刑法學體系中包含的內容局限于國際刑事司法機構的規范，而是說在排列內容時是可以參照國際刑事司法機構實然的規范體系。以《國際刑事法院羅馬規約》為范本，借助國內刑法與訴訟法，從實體與程序兩部分加以展開國際刑法學體系，具體包括實體部分和程序部分。實體部分包括國際刑法的概念、犯罪構成、具體國際犯罪、責任、刑罰，尤其是國際犯罪的構成，《國際刑事法院羅馬規約》附件的《犯罪要件》已經提供了一個具體犯罪構成要件分析范本，這種既存的構成要件分析模式是需要重視的，而不是僅在英美、大陸法系及四要件的犯罪構成中徘徊。程序部分包括管轄、程序與證據、國際刑事司法合作。國際法以實體和程序的兩條線平行推進的體系構建，既不同于國際法的平面式的展開，也不同于刑法的總分的發散式的體系構造，也不完全是實踐導向的訴訟法模式，可以說，國際刑法在形式上是“國際法”，在觀念中是“刑事實體法”，在實施時是“刑事程序法”，國際刑法是集平面式、發散式、實踐導向三位一體并自成一家的綜合體系構造模式。4．方法進路審判實踐之實證分析每個學科的方法論都是這個學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省。每個學科都會發展出一些思考方式，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序［7］。研究方法從來不是哪個學科所專有的，而是一種思考角度、分析工具，但方法論在一定程度上成就了一種范式，繼而反映了一個學科的獨立性。就法學研究方法而言，當今西方法學世界，盡管流派紛呈，但真正能主導法學者的，仍然是自然法學方法、社會法學方法、實證法學方法［8］，國際刑法的研究也未能另辟蹊徑。（1）從三種進路出發的國際刑法研究自然法學方法，以國際刑法文本或裁判實踐之外的倫理準則、理性原則為價值標尺，評價現有的規范之優劣，指明其發展趨向。這是一種應然的、超驗主義的方法，一種價值形態的研究，表達著法律的合法與非法問題，體現著國際刑法的價值之維。這種方法在國際刑法的研究中多見于對某一國際犯罪的研究。例如研究跨國有組織犯罪的國際刑法規制，在分析現狀之后都會提出相應的立法、司法、執法建議。社會學方法，注重把國際刑法放到社會的整體語境下進行分析和解讀，關注國際刑法對國際社會的調整與效果問題，是一種對事實狀態的研究，是國際刑法研究的事實之維。值得注意的是，使得社會學方法垂范久遠的實證研究，強調“技術中立”，即運用量化分析與統計歸納研究法律運行的實然情況，發現其客觀規律。經過我們的查找分析，國際刑法的社會學方法研究可謂為數寥寥，鮮見于對國際刑事司法機構運行情況的研究，或是在分析某一國際刑事法律規范在實踐中的適用狀況（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作為社會學方法之精華的實證研究在國際刑法的研究中卻是未有所見，這種方法主要存在于犯罪學有關國際犯罪研究的著作中。實證法方法①，從國際刑法的文本或裁判實踐出發分析問題，即以法律規范、司法判決等法律文件為基礎，或以國際刑事司法機構的實踐為基礎，“分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系”［9］，并在此基礎上比較或推演出基本取向或原則，多表現為概念分析與類型建構，是實然的、經驗主義的方法，一種規范形式的研究，因此可以把它視為國際刑法研究中的技術之維。可以說，實證法方法是整個法學研究的主流方法，尤其體現在國內刑法學中的規范刑法學研究（也稱法教義學研究）中，陳興良教授將這種研究形象地描述為“戴著腳鐐跳舞”［10］。同樣，國際法的研究也是以實證為主的①。作為“由刑法學、刑事訴訟法學、國際公法學交叉、融合后發展形成的”［11］學科，國際刑法學受到國內刑法學和國際法學兩種范式的影響較大②，且囿于國際刑法研究尚處于起步階段，規范性梳理程度不高，因此，國際刑法的研究普遍依賴于以文本和裁判實踐為基礎的闡釋及邏輯分析。國際刑法所有介紹性的、描述性的論文著作，有關規約公約的評釋等都采用的是實證法方法，而這些也是國際刑法相關研究的主體。當然這三種方法并非截然對立、水火不容的，法律是種復雜現象，將價值因素、事實因素和形式因素彼此孤立起來的企圖是不現實的。國際刑法的研究也并非單純地使用某一種思路方法，兩種或三種方法相互補充、結合使用的也并非沒有，只是未成主流。（2）以司法實踐為基礎的實證分析以實證分析為主要進路的國際刑法研究方法并非沒有其獨特性，可以說沒有哪個學科的研究像國際刑法這樣依賴于審判實踐的實證分析，這與國際刑法發展的實踐導向密不可分。從國際刑法發展的歷史脈絡來看，國際刑法真正開始系統地演進是隨著國際刑事司法的興起而展開的，而國際刑事司法則是在“二戰”后紐倫堡審判與東京審判中才初現端倪，由于兩大國際法庭審判的是軍事戰犯，國際刑法研究尚寄居在人道法領域中。伴隨著國際犯罪的大量出現，國際上有關懲處和防止各種國際犯罪的公約訂立，國際刑法開始日益豐富。從20世紀90年代前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達國際刑事法庭對違反國際人道和大規模屠殺平民的行為進行審判，到國際刑事法院的建立與運行，國際刑法也漸臻成熟。這個過程中國際刑法的每一次大的發展都是受歷史事件的影響，學術研究并非完全沒有助益但也聊勝于無，換言之，國際刑法是基于國際刑事司法機構的實踐才得以發展，并非學術推進的結果［6］2。由于實踐的強大推動力，國際刑法的研究不可避免需要采取一種經驗性的實證法方法，分析各個國際刑事司法機構的文本和司法實踐。但由于文本的規定過于抽象，司法實踐起到了法律解釋的功能，尤其是司法裁判所闡釋的法律原則和規則還是具有法律效力的淵源③，這意味著不管是法官裁判還是國際刑法的研究，都需要側重于司法實踐的研究。

三、國際刑法學研究范式的反思

通過前文的論述可知，國際刑法學已經建立了自己的研究范式，只是過于稚嫩，需要運用范式理論的成熟經驗，從以下幾方面加強研究，以幫助其走向真正成熟。1．增強價值關懷價值是一個學科的理想與信仰，是思想統領、評價標桿和方向指引，是學科的內在氣質之所在。因此，不論是在點上對法律進行規范研究，還是就面上對學科加以系統考量，都不應越過對價值的探尋。我國學者關于國際刑法學價值的探討雖不能說是付諸闕如，但也是小心翼翼、進展緩慢的。價值論探尋以人權與國際刑法為突破口，開風氣之先，富有深意④。但這樣思考卻未能再次展開，僅僅限于人權這一隅。值得慶幸的是，近來有學者開始從國際刑法哲學入手，彌補價值探討的空缺［12］，但也未能形成百花齊放之態。而國際刑法研究者價值論自覺意識的匱乏，已實際阻礙了國際刑法研究的展開。一方面，宏觀價值研究的缺失，一定程度上使得國際刑法研究逐漸迷失在浩繁的事實與規范之中，失去根基，開始六神無主，四處游蕩。又由于缺乏價值牽引，國際刑法學的體系構建存在邏輯混亂、功能割裂，缺乏連貫性。另一方面，每一部分微觀價值研究的匱乏，使得研究者理論挖掘只能浮于表面，且難以從價值入手發展理論，就更別提為現實的完善提供合理建議。因此，不厘清國際刑法的價值，就會有更多的問題紛至沓來。實際上，對價值的思考并不是讓研究者于此糾纏，陷入價值泥潭，價值論的思索并非燙手山芋，也從來不是基礎性研究的羈絆，研究者不僅沒有回避價值問題的余地也沒有繞道而行的必要。只有撥開價值這層濃霧，國際刑法才有可能疾趨前行。首先，價值的探討應該融貫于整個國際刑法研究中，在整個國際刑法的發展歷史中去尋求價值，宏觀地把握國際刑法學的價值；在文本的字里行間中去分析，在個案中去探尋隱含在裁判中那些正義思想與目的考量，不放過微觀的價值目標設定。其次，價值的探討必須作為思考問題的前提，在進行文本解釋、裁判分析、理論建構、實踐指引之前必須要立定價值基點。最后，國際刑法的研究還應在價值比較中尋找自身獨特的價值設定。國際刑法與國際人權法、國際人道法是何關系，如何區分，其價值追求有何不同，這些都是國際刑法的研究者需要予以關注的問題。總之，多一些價值關懷并堅定價值信念，國際刑法的研究才不會顧此失彼、誤入歧途。2．主動瞄向實踐如馬克思所言：“全部社會生活在本質上是實踐的。”實踐是法律發展的源動力，即“想要有一個新制度新規則成功，非先從造成一個新的事實著手不可”［13］。這點在國際刑法學發展上表現得更為透徹。由于國際刑法發展的獨特性，我國的國際刑法研究相比其他學科而言，更加重視對實踐的研究，但與國外相比我國學者對實踐的研究還是過于狹隘。一方面，我國國際刑法的研究仍處于自說自話階段，對國際刑法學最新動態關注不夠。又由于資料收集途徑狹窄，歷時性材料匱乏，導致研究滯后。另一方面，學者整體的實踐意識淡薄，大多數學者僅僅局限于對實踐的簡單描述（這種描述往往是片斷化的），疏于對實踐意義的深入挖掘，空洞說教的多，基于自身的分析對實踐的發展給出獨到見解的少。我國國際刑法研究的實踐疏離對于學術的長期發展而言可謂是致命的。作為一門實踐學科的國際刑法，只有真正把握住實踐才能在更廣闊的天地翱翔。當前，國際刑法研究的首要任務就是關注實踐前沿并持續跟進。對實踐前沿的動態把握不是趕時髦、追時尚，跟風附議，而是需要研究者思維發散，眼光犀利。事實上，實踐中有很多問題等著我們去發現，比如全球范圍的信息盜取是否屬于國際犯罪，國際刑事法院從法律上是否能夠介入巴以沖突等問題都有待學者們進一步論證。不僅如此，學者還需要對一些實踐問題進行長期跟蹤，像國際刑事法院的案件從提交刑事受理案件到案件審結歷時數年，這樣要求研究者不能圖一時新鮮，而后就不了了之。此外，國際刑法的研究應當盡量避免實踐截取的片段化，不能就事論事，需要在一個整體的大環境下去考量。最關鍵的一點，國際刑法的研究需要跨越理論與實踐的鴻溝。就像有學者曾批評的那樣：“社會科學研究的‘供應者’提供的產品與社會科學研究成果潛在‘使用者’的需求之間，長期以來一直存在一條鴻溝。”［14］因此，國際刑法的研究不能成為置復雜紛亂的日常問題于不顧的孤芳自賞，不僅要從事實中抽出問題，還要回到實踐，到實踐中去錘煉思想，在社會場域中去考量理論設計是否可行。這就要求研究者能夠帶著本國立場去思考問題，為決策者提供理論支持，同時要“保持理論的批判狀態，以指導實踐的提升和發展”［15］?？傊?，實踐不僅是整個國際刑法學思考的起點也是其思考的終點，我國國際刑法研究只有向著實踐邁進，才能真正擺脫枷鎖，大步前行。3．提升方法自覺法學研究方法的局限與不足被稱之為“法律幼稚病”，致使整個法學研究處于疲軟狀態，國際刑法研究也未能擺脫在此窠臼中掙扎的宿命。如上文所述，國際刑法的研究以實證法進路為主，零星有自然法進路的和社會實證研究的，多進行規范解釋、裁判分析、理論闡釋，這種規范維度的研究也往往是表層的、零散的與粗線條的，與國際刑法本身的實踐性格格不入?！肮び破涫?，必先利其器”，國際刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉學科的性質大做文章，做到多維選擇、多管齊下、多向對比、多條道路。具體體現在以下方面：第一，多維選擇，即方法多元、視角多重。法律的研究從來都不只是規范分析一種套路，法經濟學分析、社會實證分析、后現代解構分析、系譜學方法都大有用武之地。從另一方面來看，多維選擇還意味著可以進行立法性思考與司法性思考、問題性思考與體系性思考、類型性思考與個別性思考［16］。對于一個多學科融合的國際刑法學而言，體系性思考尤為重要。許多學者批評國際刑法學體系聯系不緊密，那我們完全可以對國際刑法學各部分，以功能為引導進行兩兩分析，再逐漸統合。第二，多管齊下，即多方法同時使用。方法只是實現目的的工具而已，多方法也意味著多視角全方位的觀察。如批判現實主義，即以現實為基礎、以批判的視角為杠桿，撬動現實的變革與完善［17］。批判現實主義并非新方法，而是將三種主流的法學研究方法相互結合來進行研究。這種方法雖不算新奇，卻頗為實用。第三，多向對比，即歷史的對比、理論體系的對比、淵源學科的對比等。歷史的對比，使“古為今用”更加準確；理論體系的對比，廓清國際刑法的概念與理論；淵源學科的對比，顯示國際刑法的獨特品質?？梢哉f比較的方法是國際刑法基本屬性對研究所提出的要求。第四，多條道路，這里借用了陳瑞華教授提出的“第三條道路的法學研究”，即從經驗到理論的法學研究［18］。國際刑法學的研究不能只進行籠統的、淺表的研究，學者需要形成將具體問題抽象化、框架化的理論自覺。4．形成學術聚力范式與“科學共同體”相伴而生，我國國際刑法研究的學術共同體伴隨國際刑法的發展而初具規模。但相較于一些成熟范式的學術共同體而言，我國國際刑法的學術共同體可謂是處境尷尬。不僅內部矛盾重重，且在外在的學術壓力下呈現萎縮之勢。從內部來看，組成國際刑法研究隊伍的國際法學者、刑法學者及少部分刑事訴訟法學者對一些基礎性問題尚未達成共識。來自不同學科的學者深陷前學科的知識話語結構中難以自拔，常常將國際刑法的知識削足適履地塞進淵源學科的范疇中去研究，鮮有融合的、系統的研究。從外部來看，外界對國際刑法放之任之、不冷不熱，致使一些學者迫于壓力放棄研究。長此以往，只能造成國際刑法研究的集體潰敗。國際刑法的發展歷程就是一個“求同”的過程，雖然每一個“異”都是國際刑法研究的推進器，但其目的都是為了“求同”。在這個共同目的的指引下，每個研究者都應當做好自己，豐富相關學科的知識，擺脫思維惰性與路徑依賴。加強學術對話與交流，避免各循其道，自說自話，真正平衡學科派系的力量達至融合。只有國際刑法內部形成合力，才能以一個鮮明的形象爭取外界的認可。同時，當前國際刑法學者應當注意國際刑法研究后續人才的儲備，通過研究生體制為國際刑法學科培養優秀的后備力量?？傊?，只有研究隊伍發展壯大了，國際刑法的研究才能欣欣向榮。

作者:李海瀅 劉潔 單位:吉林大學 重慶中欽律師事務所

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篇(3)

內容提要: 刑法方法與具體問題相聯系，屬于刑法學研究的內容;刑法方法論與世界觀相聯系，一般地屬于法理學研究的內容。每一種方法都有自己的功能，也有自己的局限性，僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學的。在現代刑法理論的構建中，比較研究方法是值得我國學者特別重視的方法，體系性方法是最重要的方法之一，刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說，綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當的方法，不僅難以提高刑法學的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為，“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確，因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。

從現代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上，人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上，人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點，從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。

方法和方法論的區別主要有以下幾點:

第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯系的，“對世界的基本觀點怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯系，除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。

第二，方法因為與具體問題相聯系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨立和外在的，它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統一的”，因此，方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內在的構成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現代法學教育中，方法論問題是法理學研究的重要對象。另外，由于各個具體部門法學使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學方法的教學內容，通常也成為法理學的重要教學內容。

方法和方法論的確存在著相互聯系的情況，這主要表現在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現出來。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個含義的基礎上使用這個概念。不過，人們在這個意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個學科中應當具有的世界觀問題。

區分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關結論的研究、形成和運用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運用方法的刑法學在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性，任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學術層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關知識的品格高下，那么，由此產生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學的精神，而且對法學研究和法學教育也十分有害。

根據這種認識，筆者認為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進行特別的界定，一般不屬于刑法學而屬于法理學研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學領域，那么，就容易導致將具體法學研究大而化之，從而降低具體法學的專業性，不僅不利于學術和專業的進步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過，筆者并不否認在具體法學領域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導思想。以德國刑法學理論的發展為例，古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實性構成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學建立的。該哲學主張:現實應當與作為各個學科基礎所確定的最高價值相聯系，應當通過這個價值來形成和劃清界限，并且應當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應受譴責性的評價標準出發，說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式，在大多數的體系性建議中得以實現的。目的性行為理論是建立在哲學的現象學和本體論理論之上的。這種哲學理論試圖明確指出自然人存在的結構性原理，并且試圖創設研究人的學術基礎。根據這個理論，一個享有優先權的人類學的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應當被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應當根據行為的存在特征，建立一個對立法者來說已經預先規定了的物本邏輯結構的體系。

從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯系的。例如，在刑法學中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關系問題，就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學術上容易產生上述非專業化的不利結果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學工作者在面對法律問題時，選擇什么樣的方法來解決相關的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點對刑法和刑法學都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發生重大影響的特點主要有以下兩個:

第一，法律淵源的形態。在民法法系中，刑法的法律淵源形態主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態現在已經一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查，均以法院為主，不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以當事人為主，法院以消極仲裁者姿態出現，聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點對刑法的影響全面表現在立法、司法、律師工作、法學研究和法學教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關于法學方法理論的主流著作《法學方法理論》中，人們可以看出，德國的法學高等教育和法學基礎研究所強調的方法一般涉及以下內容:法學的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發展法律的方法(第5章)，法學概念和體系的形成(第6章)。在德國法學中使用的方法，主要不是對世界觀進行研究，即使在法學的一般特征部分，德國法學高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現方式(第1節)，作為規范科學的法學(第2節)，作為“理解性”科學的法學(第3節)，以價值為導向的思維方式(第4節)，法學對法律實踐的意義(第5節)，法學知識的產生(第6節)，作為反映法學自身的注釋方法理論(第7節)。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯系的特點，即以法律條文為導向，以法學概念和體系建設為手段。也就是說，在德國法學的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學的各個法學領域之中都能夠得到運用。

在普通法法系中，從英美法學通行的理論和教學著作中，人們也可以看到，英美法學在方法別強調對司法判例的尋找和分析的訓練。在這個過程中，英美法學的方法理論總是毫不含糊地強調以解決法律問題為導向。在這個前提下，法律研究和法學教育重點抓的環節是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發展法律原則(包括對有關原則的可適用性和法律標準進行分析)，分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點)，最終得出結論。這個過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規則(Rule)——將規則適用(Apply)于事實——最終得出結論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強調法律條文的整體性，也不強調理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點，自然有其自身獨特的歷史和傳統。然而，隨著歐洲聯盟的建立，尤其是隨著歐洲人權公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發現，至少在英國的刑法學者中似乎已經開始對理論體系進行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學和刑法學仍然要在現有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個體系，但是，在實踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實上又把有關的具體規則結合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行，以及由此產生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學者在比較研究中，應當具有世界性的眼光，注意并分析有關方法發揮作用的條件，以便在我國的刑法學研究中恰當地借鑒和發展相關的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當然會對方法的選擇發生重大影響。

在當代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運用在以下三個領域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個領域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規范，以便調整尚未得到法律規范的領域。在這個“先法”或者“前法”領域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態下獲得刑法規范(包括在刑法規范不足的情況下進行補充規范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學的研究成果之外，還必須吸收其他學科(不僅僅是法學)的研究成果，尤其是犯罪學的研究成果”，在這個領域中使用的方法“主要是為決策服務的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個領域中，人們使用一定方法的目的是運用已經制定出來的具體的刑法規范。具體而言，在這個領域中使用的刑法方法，雖然可能因為使用者的法律地位而有區別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個領域中使用的方法，依據的都是已經存在的法律規定，針對的都是具體案件。

第三，在法學教育中使用的刑法方法。在這個領域中，由于法律宣傳、專業學習、法學研究、司法考試等具體任務的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個領域中使用的各種方法，都是以學習、了解和研究現有法律為目的的。

法學研究本身在現代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學研究來了解、學習和掌握現有的法律，而且需要通過研究來分析、維護、批評、發展現有的法律。因此，人們在法學研究中已經發展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統上一直得到重視的經典研究方法。[2]在法學教育中，我國的刑法教學通常采用系統講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學的方法。

對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優孰劣的問題。這些方法是否應用得當，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結果而在實踐中得到檢驗。在現代法學研究和法學教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關鍵在于有關研究成果的說服力。在法學教育中，法學教師應當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結論。在近現代錯綜復雜的社會發展狀態中，人們在刑法學研究中青睞多學科研究的方法，其實是希望使用有關學科的理論成就，來支持或者強化刑法學理論結論的說服力。人們雖然采用了法哲學、法社會學、法人類學、法經濟學、甚至試圖發展法神學[3]的方法，但是，在刑法學乃至在法學中，這些方法都屬于工具，都處于服務性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學作為一門獨立的學科已經形成了。一般說來，現代刑法學工作者由于專業知識的原因，如果在刑法學中對哲學、社會學、人類學、經濟學，甚至神學本身進行研究，其專業水準肯定是非?？梢傻?如果刑法學工作者真的在這些非刑法學領域中做出了專業性貢獻，那么，嚴格地說，這種貢獻也不屬于刑法學成果，而屬于相關的非刑法學領域。

在方法理論中，應當根據目的特別強調刑法方法和非刑法方法的區別，一方面是為了說明刑法方法應當借鑒其他學科的成就，而不是為了阻隔這種多學科之間的交流;另一方面要特別強調，多學科之間交流的目的，是為了促進專業學科的發展和提高有關專業的學術水平，尤其是對我國目前還處于向前發展狀態下的刑法學學科來說，這種交流不能導致人為地消除學科的界限。筆者認為，現在就談消除刑法學科與其他非刑法學科或者非法學學科的界限，是不符合科學發展規律的，也不符合我國法治建設的根本利益和學科發展的基本要求。

三、刑法信條學中的方法問題

刑法信條學這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(Dogmatik)是關于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學，[4]不僅是因為教義學的說法已經不符合現代德語的標準意思，而且是因為教義的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學中不使用教義的說法，有利于避免可能產生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應當譯為“信條”，而不應譯為現代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學領域中，人們一般認為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區別。一般認為，相對于法學信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經成為一般接受的基礎，是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用我們今天通俗的話說，信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學界，一般認為，刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創立的。根據德國現代有影響的說法，“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”。刑法信條學特別表現在刑法總論部分中關于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學有著重大區別。刑法信條學的主要任務，是便于法學教育和發展刑法理論體系。根據康德的說法，一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統一”，是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內容得以明確和體系的結構得以形成，而且要探索新的概念和創建新的體系。根據刑法信條學的主要任務，人們可以看出，刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現代德國刑法信條學中，人們已經基本同意，一個犯罪應當具有行為(Handlung)，行為構成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld)，另外，有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個基礎上逐步形成和發展出犯罪體系的學說。例如，在德國刑法信條學中，在20世紀初期占統治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經過組合新古典學說和目的性學說的犯罪理論，在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國刑法學者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優點又有缺點的方法。

體系性方法的優點是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區分刑事責任的所有條件，可以避免遺漏應該檢驗的條件，使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。

第二，有利于平等地區別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件，對刑事責任發揮不同的作用。根據統一的評價標準，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學的繼續發展。在一種思想的引導下，對知識進行專門的體系化整理，對這個領域中的法律發展具有十分重要的促進作用。

體系性方法的缺點是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據排除故意和排除罪責兩種理論，會產生不同的法律后果。根據排除故意的理論，如果錯誤地認識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據排除罪責的理論，錯誤認識自己的行為是允許的，在錯誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下，就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區別為例，如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關系時，那么，實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據著主導地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據在客觀方面貢獻的大小來區分實行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時，根據目的性體系，故意屬于行為構成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。

但是這個結論在刑事政策上是有缺陷的，因為假如乙像甲所相信的那樣，已經知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應當作為教唆人被懲罰。但是現在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發生本來要承擔的客觀責任就應當更大，卻因為體系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導出一個宣告無罪來了。產生這個不利結論的主要原因，在于理論體系經?？梢砸龑С霰人那疤崴軌蛑С值母嗟慕鉀Q方法來。這個結論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預先規定的。

第四，容易導致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點，只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內容的標準。那種空洞的概念，一方面會導致問題無法得到解決，例如預備和未遂的界線，或者實行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經常容易喪失與現實的聯系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術的目的，又發展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現在三個方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領域。

第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關系，而是根據公道來加以測試時，這個結論是否令人滿意，就最容易為人們所認識了。

問題性的研究方法具有以下缺點:

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優點，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識，從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學與法律的聯系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據常識來解決時，問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據的尋找法律的工作，并且，德國憲法規定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯系的研究方法獲得了優先權。

應當注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系，但是，這兩種方法進行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國刑法信條學的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下，德國刑法學者研究的是如何建立一個體系，其中討論的與方法有關的主要問題是:

第一，體系建立的根據，應當是從先法存在的現象中概括產生的，還是在完全不理會一種現象所具有的先法的和物本邏輯的結構的情況下，由立法者和信條學完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規范主義”的立場。不過，經過長期的討論，在當代德國刑法信條學中，人們已經不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當代德國刑法信條學的代表客觀歸責理論和更加發展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。

第二，犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是，刑法信條學的全部概念，應當從刑法的任務出發在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規范化，并且應當是以一般預防為指向的?？陀^歸責理論認為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準確地說，是因為屬于構成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統信條學以違反規范的行為為導向的觀點，被這樣一個問題代替了:行為人是否應當在正義懲罰的觀點下，對一種由他造成的結果負責呢?根據客觀歸責理論的體系，“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加發展的人格不法理論認為，規范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中，那種應當超越因果關系和結果，在客觀行為構成中進行考慮的觀點，都是從行為的概念中得出結論的。

第三，當代德國刑法信條學討論的主要問題。這些問題是:質疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實行人的范圍，反思因果關系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構成的認識錯誤問題，以及法人是否能夠承擔刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質化問題。

筆者在這里對當代德國刑法信條學研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學本身不是方法問題。刑法信條學雖然要求體系性研究方法，同時考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區別于刑法史學、比較刑法學和刑事政策學，但是，刑法方法與刑法信條學之間是手段和結果的關系，這一點還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。

[2] 參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論(第二版)》，北京大學出版社2001年版，第2頁。

篇(4)

關鍵詞 法學學術研究 研究方法 研究能力

中圖分類號：G644 文獻標識碼：A

Some Factors that Influence Law Academic Research Ability

CHEN Min

(School of Law, Anhui University of Finance & Economics, Bengbu, Anhui 233030)

Abstract To improve the ability of law academic research, the understanding of the relevant factors not was ignored. In the various factors affecting the ability of law academic research, those especially should be paid attention by legal researchers to determine research areas, to form question consciousness, to share academic material, and to reserve all kinds of knowledge.

Key words law academic research; research methods; research capacity

影響法學學術研究能力的因素是多樣的。清醒地了解這些因素，進而明確努力方向，無疑對提高研究能力大有裨益。否則，方向不明，仍可能只得在黑暗中徘徊而尋不到光明，研究能力的提高也就無從談起。筆者認為，在影響法學學術研究能力的諸因素中，研究領域的確定、“問題”意識的養成學術材料的占有以及各種知識的儲備尤其應引起研究者的注意。

1 研究領域的確定

所謂研究領域要專，是指在法學學術研究中，術業有專攻，研究領域不可過泛。

不可否認，在人類學術研究歷史上，曾出現過相關數量的百科全書式的鴻儒巨匠。這些杰出人物往往在諸多領域都有令人震驚的貢獻，如達芬奇不僅是畫家，還是寓言家、雕塑家、發明家、哲學家、音樂家、醫學家、生物學家、地理學家、建筑工程師和軍事工程師。馬克思是學法律出身的，但其對人類最偉大的貢獻卻是在哲學、經濟學等領域。然在當代，人們不難發現，百科全書式的學術大師雖未絕跡，但少之又少。在法學研究領域，能諳熟法學發展脈絡，縱橫各部門法的大學者更是屈指可數。緣由何在？

這可能與人類知識總量增長有關。有人發現，在1900年以前，知識總量是每100年才有一倍的增長；到了20世紀初，差不多是50年一倍；而在最近幾年，知識總量的增加速度非常驚人，增長一倍大概都用不了五年。知識總量的激增，使得學術研究領域更加精細化，門類學科更多。法學也不例外，隨著社會環境的變遷，經濟的全球化，為適應法制發展的需要，法學的內容也不斷擴展和膨脹。法學所包含的部門法學主要有憲法學、民法學、刑法學、經濟法學、行政法學、訴訟法學、環境法學、國際法學等，而每一部門法學又由一定數量的子部門法學構成。比如國際法學，就可分為國際公法學、國際私法學、國際經濟法學。對法學任何一領域要有精深的研究，都需要具備相應的能力和花費極大的時間及精力。而對于絕大多數的法學研究者而言，光陰流逝，人生苦短，實難以有充足的時間及精力在諸多領域展開研究?？梢哉f，在當代要成為百科全書式的人才，將困難重重，出于各種機緣，只有極少數的人或許能在多學科有所成就。故而，法學研究者應持續專心于某一特定領域進行研究，這可使其有充足的時間和精力去收集與研究對象有關的信息，對所研究的問題給予全面、透徹的思考，如此的話，研究能力的提高自然是水到渠成。相反，那種多領域出擊，淺嘗即止、蜻蜓點水的研究，只能是萬金油式的研究，研究能力提高只能是空談?？傊?，法學研究者確定適當的研究范圍作為自己的主攻方向是必要的，研究的初期，范圍小些為宜。范圍確定之后，研究者就應咬定青山不放松，堅持不懈地耕耘。而此，必然會使研究能力得到逐步提高。

2 “問題”意識的養成

一般認為，所謂學術，是指較為專門、系統的學問。梁啟超就指出：“學也者，觀察事物而發明其真理者也；術也者，取所發明之真理而致諸用者也?！敝劣趯W與術的關系，則是“學者術之體，術者學之用。二者如輔車相依而不可離。學而不足以應用于術者，無益之學也；術而不以科學上之真理為基礎者，欺世誤認之術也?！被趯W術的含義及“學”與“術”的關系，不難發現，學術研究的目的在于解決問題，學術研究中一定要有“問題”存在，這個“問題”或是純理論問題，或是實踐問題，或許是理論運用于實踐的問題。缺乏“問題”的學術研究，為無病，是假的學術研究，價值甚微，只能孤芳自賞。故而，對于法學研究者而言，不論是研究對象的確定，還是研究結果的顯現，都應當有強烈的“問題”意識存在；研究的對象須是一個“問題”，研究的結論，也應有助于“問題”的解決。

法學學術研究中的“問題”是多樣的?？梢允侨碌?，即前人從未觸及過的問題，也可以是研究方法問題，甚或是研究資料的豐富問題，等等。新的問題提出，往往開創了一個新的研究領域，價值極大；方法得當，則事半功倍，故方法問題也是法學學術研究不可回避的；研究材料問題的解決，則有助于深化研究，彌補先前結論的不足。

較之解決“問題”，發現“問題”或許更重要和難度更大。愛因斯坦就說過：“提出一個問題往往比解決一個問題更重要，因為解決一個問題也許僅是一個數學上或實驗上的技能而已。而提出新的問題、新的可能性，從新的角度去看舊的問題，都需要有創造性的想象力，而且標志著科學的真正進步。”此番話雖針對自然科學研究而言，但對法學學術研究不無啟示。研究成果是建立在“問題”發現基礎之上的，“問題”發現了，才會有接下來的“問題”解決?！皢栴}”的發現主要有兩個途徑：一是通過對現有文獻的梳理，找出“問題”，這需要研究者熟知諸家觀點，明了理論動態；二是在現實生活中探尋，這要求研究者對社會生活的變化有較強的感知性。

發現和解決問題的能力，是法學學術研究能力的一個重要方面。而要提高此方面的能力，法學研究者就應注意自身“問題”意識的養成，使自己具有一雙銳利的能夠發現問題的慧眼。

3 學術材料的占有

學術研究中的材料，多指為了特定的理論研究和論文寫作，所搜集的各種用以產生觀點和論點的材料。由于材料是研究的基礎，因而材料的占有對學術研究極其重要。首先，材料為學術研究提供了對象。利用材料的目的，就是要在總結前人研究成果的基礎上，進行學術的開拓和創新。只有這樣，才能確立自己工作的出發點，明確自己的研究目標，真正創造性地開展工作。其次，材料是觀點賴以形成的基礎。在研究中形成的觀點，不應是空穴來風，或憑空想象所得，而應是在擁有材料的基礎上深思熟慮的結果。學術大家陳寅恪在《陳垣敦煌劫余錄序》中曾說過這樣一段話：“一時代之學術，必有其新材料與新問題。取用此材料以研求問題，則為此時代學術之新潮流。治學之士得預于此潮流者，謂之預流，其未得預者，謂之末入流。此古今學術史之通義，非彼閉門造車之徒，所能同喻者也?！痹僬?，材料是研究觀點得以成立的支柱。研究所得到的觀點要有說服力，能夠經得起推敲，就須以翔實的材料作為支撐。對此，馬克思說：“研究必須充分地占有材料，分析它的各種發展形式，探尋這些形式的內在聯系。只有這項工作完成之后，現實的運動才能適當地敘述出來?！?/p>

具體到法學學術研究，同樣離不開材料。充分地占有材料，不僅是發現問題，獲得有價值的研究對象的需要，也是對研究的問題給予充分地討論，使論證具有說服力，得到令人信服結論的需要。研究材料占有的越全，法學學術研究才可能視野開闊，立意高遠；也才可能在已有成果基礎上有所突破和創新，避免重復。因此，研究資料占有的多寡必然對研究者的學術研究能力產生影響。

而法學研究材料占有，離不開對古今中外有關資料的全面搜集。在重視間接材料即文獻搜集的同時，不可忽視直接材料即通過社會觀察、社會調查等形式所獲材料的搜集。需要強調的是，法學學術研究中域外材料的搜集相當重要。在一些法制比較健全國家和地區，往往有大量成熟的及新的法學學術研究成果，對此，研究者的了解和借鑒，可使自己的研究少走彎路。為能夠盡快地搜集及直接運用第一手域外法學材料，法學研究者應努力使自己具備一定的獲取域外法學學術材料的能力，尤其是閱讀他國和地區法學文獻的能力。就此而言，法學研究者至少應精通一門外語。

4 各種知識的儲備

法學學術研究領域雖要專，但并不意味著研究者在知識結構上具備了相關的法學知識即可，相反，知識儲備的廣，能極大地提升研究者的學術研究能力。

首先，知識儲備廣有助于研究者發現更多的有研究價值的問題。隨著知識的激增，研究的細化，介于學科邊緣的問題層出不窮。對此，法學研究者若不了解其他學科的知識，既不能在學科邊緣發現有研究價值的問題，也不能勝任跨學科的綜合性研究。比如，缺乏經濟學知識，法律經濟學的研究就無從談起。

其次，法學研究者較多的知識儲備，有利于其對研究對象給予深入、全面的分析。法為調整社會關系的規范集合，法學是關于法的學問，因而法學的研究對象與人們的社會生活及生產等活動息息相關，所涉及的問題面廣且復雜，同經濟、政治，乃至自然環境等有著密切聯系。對研究對象的探討，往往需要研究者利用其他學科的知識和理論展開分析和論證，如此，方能準確地把握問題的本質，獲得全面、客觀的答案。香港學者麥高偉、崔永康就指出“人們現在已普遍認可利用社會學、政治科學、經濟學、心理學、歷史和女性主義等其他學科進行法律研究的優點及相關性。跨學科或社會法律研究模式拓寬了法律論證中指導研究方向的理論和概念框架，它獨特的研究方法論可生成實證證明，以回答所研究的問題?！?/p>

再者，研究者知識面的拓展，也是運用多種研究方法的需要?；诜▽W與其他學科的關系，法學學術研究需要運用其他學科的研究方法。對此，刑法學者陳興良的一段話給予了精確的描述：“我們法學，在整個人文社會科學的知識當中，處于下游。法學的研究當中，總是要用到經濟學的方法、史學的方法、社會學的方法、倫理學的方法等研究我們的法。從這個意義上說，法學處于一個被動的、比較消極的地位、劣勢的地位?！背浞值夭扇∑渌麑W科的研究方法，無疑可使法學研究者開闊眼界，拓展研究思路，進而促進自身研究能力的提高。

概而言之，法學學術研究不可固步自封，應積極地從其他學科吸收營養。為使法學學術研究是開放的、與時俱進的，研究者應盡可能地豐富自己的知識面。除了研習法學文獻外，讀一點其他社會科學，如哲學、經濟學、社會學、歷史學、心理學、倫理學方面的書刊，以及自然科學的書是有益的，也是必要的。如此，可促使研究者的學術研究能力提高。

參考文獻

[1] 梁啟超.學與術.飲冰室文集之二十五下.中華書局,1989．

篇(5)

刑法信條學（教義學）是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科[1]，其以刑法規范為研究的邏輯起點，用刑法的概念演繹出一個完整的理論體系，以服務于刑法規范的正確適用與解讀。

概念有事實概念與規范概念之分，刑法學概念亦然。事實概念與客觀及描述相連，而規范概念連接著價值與判斷，但對于兩者的理解卻又依賴彼此之間的相互參照。犯罪構造理論由一系列刑法基本概念所構成，其作為刑法學理論的基礎與內核，是刑法學理論全景的縮略圖，是展現刑法學理論動向的重要窗口。在三階層犯罪構造理論中，犯罪是一種符合行為構成、違法且有罪責的行為[2]。因此，在這一刑法學理論體系下，“行為”、“行為構成”、“違法性”、“罪責”概念占據著刑法學基本概念的位置，而對這些概念的研究成為刑法學的重要任務。在我國，傳統的四要件犯罪構成理論雖然使用不同的概念對此進行描述我國刑法學界一般認為：犯罪構成是指我國刑法規定的某種行為構成犯罪多必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。

，但對“行為”、“行為構成”、“違法性”、“罪責”等概念進行研究也絕非沒有意義，通過對這些概念的研究，了解其歷史及現狀，將有助于我國刑法學界探尋適于中國的犯罪構造理論體系的構建。

[hs（3][hth]一、行為概念理論

[htss][hs）]“無行為則無犯罪”是一條古老法諺，其彰顯了行為對于犯罪成立的決定性作用。作為現代刑法學基礎的行為概念，其在發展中被賦予了諸多功能，概括來說有為應受刑罰懲罰的舉止行為提供上位概念的基礎功能；作為溝通構成要件“脊椎”的連接功能以及將不能為刑法評價的事物加以排除的區別功能[3]。然而，如此重要的行為概念的界定，卻在刑法學界久經爭論，至今尚無定論。回顧行為概念的理論沿革，圍繞行為概念功能的發揮主要存在以下具有重大影響的行為理論：

（一）自然行為論

德國著名刑法學家李斯特、貝林首創自然行為論。受自然科學的重要影響，刑法學家試圖將人的行為理解為外在的自然過程。李斯特認為“行為是對外部世界的一種任意舉止行為” [1]149。其中，任意是指“導致肌肉緊張或放松的心理活動”[4]。自然的行為概念能夠很好地實現行為的區分功能，即將動物行為、單純的思想及條件反射行為等排除在刑法之外。但在基礎功能的發揮上卻遭致了批評，一方面它可能導致行為的范圍過于寬泛，使任意的與結果有關聯的舉止被包含入行為之中，另一方面它在解釋不作為特別是忘卻犯上遭遇了阻礙，因為在不作為中結果的出現并非行為人直接導致的，不存在“肌肉緊張”，而忘卻犯的行為人甚至缺乏思想意義上的意志，因此我們說自然行為論在基礎功能的實現上是存在問題的[1]150。

自然的行為概念，將客觀外部世界的“改變”作為行為的判斷標準，顯然屬于事實概念的范疇。在這里行為相對于行為構成是中性的，不包含任何價值評判性因素，但這種把行為的概念描述為神經或肌肉的緊張活動，不僅非常怪誕，也難以

具有說服力，難以撐持起整個刑法體系，難怪貝林說自然的行為概念是“無血的幽靈”。

（二）目的行為論

鑒于自然行為論視域下行為概念存在的功能性缺失問題，目的行為論者試圖通過對行為概念加以改造，并以此為基礎搭建目的主義的犯罪論體系，從而將行為概念重新歸置于刑法體系的中心位置。這一理念率先由德國著名刑法學家韋爾策爾所倡導。他認為，行為是在目的意志的控制下，為實現某一目標而有目的地受操縱的事件，即對目的動作的實現 [4]69。與自然行為論相比，目的行為論將對行為的考察從客觀外在的身體舉止轉移到了主觀內在的目的活動，放棄了將行為視作單純的身體舉止，選擇在目的性意義上對行為進程進行事實性描述[5]。而其共同之處則在于兩者均是從存在論的視角對行為進行界定，因此目的行為論中的行為依然屬于事實概念的范疇。

張小旭 ，于浩：刑法學中事實概念與規范概念之嬗變——基于刑法信條學上犯罪構造理論的考察

目的行為概念的提出撼動了整個刑法體系。自然行為論主導下原本屬于罪責類型的故意和過失，作為行為類型個別化的必備要素而被納入行為構成的組成部分，并導致了包括錯誤理論在內的諸多理論的變動，最終形成了新古典犯罪體系向目的主義犯罪論體系的演變。但同時有批評意見指出該行為概念不能將刑法上的行為類型完全涵蓋，至少在不作為上是缺乏解釋力的。由于不作為對于后果的產生并非原因，亦無引導原因過程，因此不可能是有目的地進行行為。在作為犯罪中，對于無意識的過失行為也存在解釋的困難。對此，韋爾策爾認為無意識的過失是自然人行為的“有待完善形式”，其構成行為通過盲目的因果關系實現。但是，無意識的過失在盲目的目的（潛在的目的性）促使下行為，和故意行為目的的現實性存在重大區別。因此韋爾策爾對將過失性行為納入目的行為論的所作出的努力，并未達致其所期待的效果 [1]152。

（三）社會行為論

無論是自然行為論還是目的行為論都存在解釋力不強的缺陷，它們均基于存在論的立場，從一種客觀的角度將行為看作一個自在的因果過程。后出現的社會行為論轉向價值論的立場，引入社會性要素，從規范的角度界定行為，即行為是由人的意志控制或者可以控制的具有社會重大意義的各種舉止 [2]79。因此，社會行為論注重對行為價值的判斷，行為的客觀載體非關鍵所在，價值上的“社會重要性”判斷更顯重要，行為概念至此發生從事實概念到規范概念的重要轉變。

規范的行為概念，解決了既有行為論存在的解釋力不強的缺陷，因為所有的犯罪性舉止行為都能很容易貼上社會現象的標簽，并且對行為的評價也是與社會性相聯系的，因此更有利于行為概念基礎功能和連接功能的實現。但規范行為論也存在其自身難題。首先，由于社會行為概念納入了價值評價的規范性要素，其以往作為行為的中立性立場發生偏移，法律評價和社會評價本質上的相互交織，彼此依賴，使得社會性評價似乎更應置于行為構成而非在其之前，因此行為概念與行為構成之間的界限便變得模糊不清。再者，有批評意見指出行為存在具有社會重要性和不具有社會重要性之分。因此，社會重要性作為行為的評判界分因素，缺少它不是不存在行為，而僅僅是沒有社會意義 [1]156。

（四）人格行為論

人格行為論為羅克辛等刑法學者所倡導，在此理論下，行為被界定為行為人人格的表現。羅氏認為“行為首先是能夠歸于作為心理和精神的動作中心的自然人的一切。但是，這一切不涉及僅僅從自然人的身體范圍，即‘物質的，有生氣的，動物性的存在領域’產生的，還不是處在‘我’這個自然人精神的和心理的控制下而產生的作用。另一方面，思想和意志沖動當然屬于人的精神和心理領域。但是只要它們停留在內心之中，并且不能與外部世界發生的時間發生關系，那么，它們就不是人格的表現，并且因此不是行為。”（參見：羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[m].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：160.）

人格的行為概念強調表現為人格的載體，因此人格表現的標準不僅存在對“表現”的判斷，更有“人格”的評價，而對于后者，雖可借助于經驗性事實進行判斷，卻也難以

擺脫其規范性概念的本質。出于人格行為概念這一規范性性質，不可避免地在某些情況下失去了其作為位于構成要件之前的中立性，而發生了與行為構成的部分重疊。在評價不作為這種身體上的“無”時，則必須借助于行為構成的社會性評價，因此將行為與行為構成之間的關系拉得更為緊密。

行為概念的規范性因素進一步擴張的結果是否定的行為概念（也稱規范行為論）的產生。此說以抽象出一個當然包含作為和不作為的行為概念為旨歸，在這一行為概念下行為的事實性蕩然無存，使對行為的判斷完全依賴于價值的判斷，實質上意味著對行為概念的徹底放棄。雖有利于解釋刑法上的不作為，卻也走向了極端的規范性，使行為概念本應承載的功能受到了損害。

通過對行為概念理論源流的梳理可知，行為概念的演變過程亦是行為概念中事實因素和規范因素不斷調整的過程。然而，無論是作為純粹的事實概念的“行為”還是作為純粹的規范概念的“行為”都難以達到完滿實現其功能的目標。

二、行為構成概念理論

縱觀行為構成理論發展的歷史，是原本價值無涉的、客觀的描述性行為構成逐漸開始承載價值，吸納大量主觀的和規范性要素的歷史，是行為構成向違法性靠近的歷史[6]。

（一）記述性的行為構成

理論上，一個行為舉止，如果與法定構成要件中的在犯罪典型上的不法描述相一致，便構成一個行為構成符合性[7]，這種行為構成要件的提出需要追溯到貝林。1906年，貝林提出其獨特的犯罪構造理論，他將行為作為犯罪的上位概念，將行為構成符合性置于與違法性、責任并列的行為的特性 [6]29。指出構成要件（行為構成）是行為之外部特征的不含價值判斷的描述，其意味著一種犯罪類型的輪廓，即確定犯罪類型的各要素的綜合 [7]70。貝林意在通過將行為構成納入犯罪成立要件將法官牢牢地約束于制定法之上，為刑法規范中罪刑法定原則的貫徹和落實創建刑法理論的支持。因此，貝林創設的行為構成概念具有客觀性和無價值性特征?？陀^性意味著行為構成僅僅包括刑法法規的客觀要素。因此，所有的主觀狀況包括故意、過失以及后來所說的主觀違法性要素均被排除在行為構成之外，而被置于罪責的框架之中。無價值性意味著貝林的行為構成是描述性的事實概念，因此即使確定行為符合行為構成，也并不能直接導出其具有違法性的結論。

但是，隨著

對主觀行為構成以及規范性行為構成特征研究的深入，貝氏的行為構成理論在上述兩個方面均受到動搖。前者體現在許多犯罪類型中，行為人的主觀因素對于犯罪類型的成立起決定作用，尤其是在目的犯罪之中，主觀目的存否往往直接決定不法的有無及類型。后者在于規范性行為構成特征的認識打破了行為構成無價值性的立場，人們發現完全排除規范性要素，作為純粹的事實性概念的行為構成，其實是不可能的。如我國《刑法》中的傳播物罪，在認定行為構成符合性時對“物品”的判斷，實質上包含了事先進行部分違法性的評價。甚至是那些看似純粹的事實性概念，也可能是帶有規范色彩的。如對于“自然人”這一事實概念，從哪個階段開始便屬于刑法意義上的自然人則需要法律的事先評判與確認。

（二）規范性的行為構成

規范性行為構成的倡導者是麥耶。他認為，在行為構成之中，不僅包括外部的客觀要素和內部的主觀要素，還存在具有決定價值之意義的規范性行為構成特征。根據麥耶的觀點，行為構成僅僅是認識的根據，一種對違法性的征表，而規范性行為構成特征則是確立違法性之情節，是真正的違法性要素，同時由于其又是故意的認識對象，所以規范性構成特征又屬于行為構成因素。這樣，規范性行為構成特征就具有雙重地位，跨越于行為構成與違法性之中，而行為構成的無價值性亦得以打破 [1]184。繼麥耶之后，格林胡特將規范性行為構成劃分為關涉刑法規范思想以及需借助一般生活經驗和原則進行評斷的兩種類型性概念，前者如財務的“他人性”，后者如物品的“性”。e·沃爾夫則認為，所有構成要件要素在概念上皆具規范性，但非皆具違法性評價之屬性 [6]39-40。因此，行為構成不再是單純的無價值描述，而是規范性和事實性因素纏繞的結果。對于構成要件符合性的確定往往會與違法性的判斷發生交錯。

規范性行為構成的發現不僅是對行為構成的進一步認識，也使得行為構成在犯罪構成理論體系中的價值與功能發生了變化。規范性行為構成特征的存在，使得行為構成符合性不再是單純的認識對象，而是違法性存在的根據，行為構成符合性與違法性之間的關系靠近了。自此，行為構成不僅具有故意的規制功能、犯罪類型的個別化功能，還具有了違法性的推定功能，即符合行為構成的行為，如果不存在正當化事由，即可肯定其違法性的存在。/

三、違法性概念理論

犯罪行為必須是實質上為法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。但也確實存在那樣的情況，行為符合了某一犯罪的行為構成，卻在實質上為法律所允許而需排除其不法。由于刑法規范表述上的局限性，僅僅根據行為構成，尚不能武斷地肯定行為的違法性。因為“承認違法性是犯罪的概念特征這一命題，以及對那些取消行為的違法性特征的情況進行更加仔細的領會，是一個緩慢而遠沒有結束的刑法科學發展的結果”[8]。從而闡釋了在犯罪構造的違法性這一范疇內，主要是處理違法性阻卻問題。

（一）形式違法性

形式的違法性，意指行為違反規范，違反法的禁止或命令[9]。這里的法僅限于刑法規范的范疇。在三階層的犯罪論體系中，形式違法性是通過符合行為構成要件而自然獲得的，理論上只要舉止行為符合行為構成且不具有法定正當化時，即具有違法性。對于刑事違法性的判斷的根據是法規范。

（二）實質違法性

德國刑法學者李斯特提出了“實質違法性”的概念。他指出：“實質的違法是作為危害社會的（反社會或者對社會有害的）舉止的行為……違法性的行為是對受法律保護的個人或集體的重要利益的侵害，有時是一種對法益的破壞或者危害”[2]173 。據此，違法性概念主要指行為對法律所保護的利益，即法益的侵害。在這里作為違法性判斷標準的危害社會性概念無疑是規范性的，其需要借助于一般的生活經驗、世界觀的原則為基礎進行價值考慮。德國刑法語境下的違法性是對某一具體行為所做出的法律上之正確性或錯誤性評價[10]，在此作為實質違法性概念上的“法”具有不止于實定法的寬度，確切地說是一種法的秩序?；谶@些特點，實質違法性概念在考察行為的違法程度，對構成要件的解釋與對構成要件符合性的判斷，以及合理確定正當化事由的根據與范圍這些方面更為有利 [9]110。

1規范違反說與法益侵害說

關于實質違法性的理解，主要存在規范違反說與法益侵害說的爭論。規范違反說以法規范違反之視角界定違法性的本質，為賓丁首倡，他將法規范與規范區別開來，前者指刑法分則條文，后者則是隱藏在刑法法規背后的社會倫理規則。據此，賓丁認為，犯罪違反的是先于刑法條款的規范而非以條文形式體現的刑法規范[11]。麥耶在此基礎上提提出的文化規范違反說，使規范的外延延展至包括農業、軍事、學術、文化規范等多種規范的綜合。威爾澤爾則走得更遠，其將違反規范定位為對觀念價值的違反，把違法的本質視為偏離社會生活秩序的無價值狀態[12]。與規范違反說相對立的是法益侵害說。貝卡利亞曾提出衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的危害[13]。從社會效果上對犯罪的本質加以揭示，李斯特正式提出了法益侵害說。在法益侵害說理論下，違法性的實質是對法益的侵害與威脅，法益即是應當由刑法來保護的利益。

總之，不管是規范違反說還是法益侵害說，違法性的判斷依據都是一種隱藏在刑法背后的抽象利益與價值。對于實質違法性的判斷，主要是通過排除具有違法性阻卻事由而實現。排除違法性的根據是所謂的“社會正確性”原則，即社會在正確規范相互沖突的利益從而實現社會正義所遵循的原則 [2]172。但對于什么是社會正確性又會涉及到一個界定標準的問題，這個便是規范概念必然出現的主體性與不確定性的弊病。這樣不僅容易產生使用“一種法律之外的‘實質的’標準”來改造犯罪成立的條件，而且容易支持任意解釋和擴大解釋。隨著罪刑法定原則作為刑法基本原則的牢固確立，其限制與保障作用的發揮必然導致對刑法明確性的要求，作為排除違法性根據的正當化事由也應“有據可循”，以確保刑法的可預見性。堅持罪刑法定原則的現代刑法，普遍采用通過法律對正當化事由進行明文規定的形式作為排除違法性的根據。而關于正當化事由的范圍，則在不同國家的法律制度之下限制不一 [2]175。

對于形式違法性與實質違法性的關系，理論認為，一個刑法上有意義的行為可以因為符合行為構成而取得形式違法性，但卻不能因此肯定實質違法性；同樣地，在一個行為不符合行為構成的情況下，不能以實質違法性為由肯定形式違法性的存在，這亦是罪刑法定原則的必然要求。當然，違法性概念作為對行為進行的價值評價，不管是實質的還是形式的都是屬于一個規范的概念范疇。通過違法性這一階層的評價，那些符合刑法規定的行為即被確認為不正確的而宣示其為法律所不允許的，然后才能考慮在刑法上對行為的歸責問題。

四、罪責概念理論

在三階層的犯罪構成理論中，罪責是犯罪成立的一個要素、一個條件，且另一端連接著刑罰。根據三階層的犯罪構成理論，只有當行為人有罪責的時候，我們才能對他科處刑罰，罪責是動用刑罰的基礎和前提。然而，不是每一種社會狀態中都存在罪責原則，人類關于罪責的觀念，是隨著人類社會的發展而變化的。李斯特在《德國刑法教科書》中曾寫到：“罪責是犯罪的概念特征，無罪責即無刑罰，是一個很長的且目前仍然沒有結束的發展的結果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪責特征于自身的；罪責學說的發展是衡量刑法進步的晴雨表”[8]265。回顧刑法學歷史上罪責理論的發展歷程，展現了從心理責任論到規范責任論及進一步規范化的理論演變，這種理論演變的持續性狀態至今尚未畫上一個句號。

（一）心理責任論本文由收集整理

19世紀，刑法信條學上的罪責概念才得以與違法性概念清楚地區別開來。在實證主義的影響下，刑法學者試圖將所有的法律概念都歸結為在自然科學上可以清楚地理解的經驗性事實，并因此發展出后來的“心理責任論”。此學說認為，在行為人的行為與危害結果之間存在客觀的因果關系時還不能夠追究行為人的刑事責任，只有在行為人與危害結果之間同時存在主觀的心理聯系時，才應追究行為人的刑事責任，這種行為人在主觀上與結果的關系就是罪責。心理責任論上的罪責概念與心理事實等同，故意與過失視為罪責的種類 [7]219。心理責任論認為故意和過失屬于主觀心理事實，是能夠查明的，從而把責任限定在主觀上可以被查明的對象上。

然而，心理責任論對罪責本質的理解不夠科學和細致。其將罪責立足于客觀存在的事實，而非對客觀事實的評價，也沒有確立起罪責的實質標準。因此，它不能說明為什么要從主觀內容中選擇出故意和過失作為責任要素，而事實上，罪責也不可以完全理解為就是主觀現象。首當其沖的便是沒有認識的過失， 在發生該種過失時， 犯罪嫌疑人的意識中根本就沒有那些最后充當罪責之基礎的情狀。而且， 像阻卻罪責的緊急避險、防衛過當以及歸屬上的無能力這類排除責任的事由， 影響的雖然是犯罪嫌疑人的精神狀態， 但卻是建立在客觀的事實情狀之上的[14]。

（二）規范責任論

20世紀初，心理責任論受到了動搖，原因是有觀點認為罪責并不是一種心理關系，而是對心理狀態的規范評價。受新康德主義的影響，弗蘭克從對人的主觀進行價值評價出發，提出了“規范責任論”。他在論文《論責任概念的構造》中指出：罪責是行為人在違反義務的意志形成上所存在的非難可能性。此外，弗蘭克在故意過失之外，將附隨情狀的通常性這一概念納入罪責的要素，認為即使是在有故意或過失的情況下，罪責亦非具有必然性，因為附隨情狀的通常性關系到罪責的有無及大小。顯然，這里的附隨情狀的通常性不是對主觀心理的描述，而是對客觀情況的規范判斷，從而打破了刑法學上“違法是客觀的、罪責是主觀的”這一既定觀念。同時，弗蘭克將責任能力吸納為罪責的要素，形成了全新的有責性階層：責任能力、罪責形式、附隨情狀的通常性。在此基礎上，弗蘭克進一步提出，罪責的本質不是行為人的心理事實，而是行為人的非難可能性[15]。

在規范性罪責概念的基礎上，目的性行為理論對其進行了修正：違法性認識從故意中分離出來，故意、過失從罪責中排除出去而進入到行為構成之中。威爾澤爾認為，故意作為純意志的實現，并不是罪責的要素，而是罪責評價的對象。而對于違法性意識的體系性地位，由于威爾澤爾將錯誤區分為構成要件的錯誤和禁止錯誤，并認為前者阻卻故意，后者在不可避免的情況下阻卻責任，因而將違法性認識可能性作為責任的構成要素。至于責任能力與期待可能性，依然是罪責的要素[16]。通過這種方式，罪責概念作為行為的可譴責性標準擔當起純粹的價值評價性功能在三階層的體系中得以確立。如前所述，在弗蘭克的規范責任論下，有責性階層同時包含了心理事實和對心理事實評價，是一種綜合性的、或者說是折中的構造；與之不同的是，目的主義體系下，有責性階層只剩下了對事實的規范評價。從此意義上說，它貫徹了“邏輯上連貫一致的純粹的規范責任學說”[1]561。

根據規范責任論，罪責的本質在于行為及行為意志的可譴責性，即從規范角度對心理事實的價值判斷。罪責的重要內容是，“不應當實施違法行為”的規范性評價 [9]224。與心理責任論相比，規范責任論在其基礎上，增加了違法性認識和期待可能性作為罪責的規范性要素。以規范的責任理論為基礎，刑法學者們繼續著對罪責概念的規范性探索，其中尤以羅克辛的實質性罪責概念和雅各布斯的功能責任論令人印象深刻。

（三）羅克辛的實質責任論

羅克辛認為規范的罪責概念下的罪責作為一種不涉及單純的心理上的案件事實，而是區別于違法性的對行為構成的評價。但這只是對一個層面作出判斷，即在刑法之下，行為人應當對自己的行為舉止負責，而這種可譴責性的前提即刑法譴責的必要性則不予提及。羅克辛認為，雖然通常情況下罪責與刑罰并存，但這并非在任何情況下均成立。為解決這一困境，羅克辛提出了預防必要性的概念，并將其引入罪責領域。強調行為同時具備罪責和預防必要性，才具有責任[1]557。據此，羅克辛將傳統的罪責理論擴張為責任理論，即責任階層同時包括罪責和預防必要性兩個要件，并使得責任的判斷遵循以下流程：首先，先判斷行為人是否具有罪責，如果沒有，直接排除答責性；如果有，則進入對預防必要性的判斷，如果沒有預防必要性則排除答責；如果同時具備罪責和預防必要性，則行為人便具有責任。

在罪責的實質內容上羅克辛主張將其理解為不顧規范可交談性的不法行為。具體而言，行為人具備罪責需要同時滿足兩個條件。第一，行為人在實施構成要件上的不法行為時，能夠正確理解規范的實際內容。第二，行為人具有一定的自我控制能力。在具體的案件中，只有確認了這兩個條件同時具備，才可將行為人作為“自由的人”來處理。根據羅克辛的觀點，罪責是兼具經驗和規范因素的概念。一方面，需要借助可感知的科學檢測方法，確定行為人的自我的控制能力，進而確定規范的可交談性的存在。但是另一方面，由于這種認定實質上并不取決于經驗性現實，因為行為人在事實上能否具有認知能力、控制能力是不確定的。 因此，規范的評價進入可交談性的邊緣范疇變得必要，其為可交談性的事實確立起固定的標準，行為人在被確認具有合法行為的可能性的同時確證其具有罪責 [1]570。

（四）雅各布斯的功能責任論

功能責任論的核心主張是，行為人是否具有責任，要根據行為人對法規范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定。在行為人忠誠于法律就能形成不實施違法行為的優勢動機，行為人卻實施違法行為的，行為人就對其實施的違法行為負有責任。“責任”是對行為人的違反法規范的意志形成所進行的譴責。而這種可譴責性的根據就在于：行為人通過其行為已經表明他缺乏對法規范的忠誠。刑罰的目的，就是確證法規范的有效性，即通過法規范的穩定來實現社會的穩定。當社會需要“責任”發揮功能時，就會讓行為人承擔“責任”，社會足夠穩定，無需“責任”發揮功能時，行為人就無“責任”。因此，“責任”不是自然生發的，而是符合目的地制造出來的，其依附于刑法的任務。

羅克辛答責性體系與雅各布斯的責任體系都是奠基于規范論的立場。但在這場對存在論責任體系進行改造的活動中，雅各布斯顯然走得更為遙遠。他將刑法的目標建立在純粹的規范秩序之上[17]，即強調對規范的絕對保護。由此，刑罰不是取決于從行為人的能力中導出的答責性，而是取決于社會的需要 [14]92。但是，這種純粹規范性的“對法律忠誠的訓練”屬于一種外延模糊的概念范疇，造成一種對刑法信條學的顛覆。其可能帶來如下幾個方面的后果：首先，按照一般預防的需要來確定罪責，因此只有在侵害規范而導致的沖突可以用刑罰之外的其他方式解決時，才承認罪責阻卻事由[1]567-568。其次，這種基于社會需要的刑罰立場將導致個人淪為穩定社會秩序的工具，而這是有違人類尊嚴的。再次，作為犯罪本質的規范侵犯并沒有經驗性地加以把握的內容，而僅是一種純粹的歸類，這樣犯罪的現實形象就被沖淡了，如此，刑法的社會治理任務就沒法實現[14]88。/

總之，人們

不可能純事實地回答“責任是什么”的問題。責任總是與人的主觀心理事實相聯系，但是，責任并非人的主觀心理存在本身，責任是對人的主觀心理的評價。因此，要從規范的角度，評價所存在的主觀心理是否應該，是否應對行為承擔罪責；同樣，人們也不可能純規范地回答“責任是什么”，因為責任的評價奠基于主觀心理事實的存在，它往往涉及對行為人具體責任能力與主觀心理的審查，然后做出責任的評判。因此，責任的概念從一種心理事實的概念走向一種對心理事實評價的發展概念，其對于事實和規范的相互關系問題，依然是我們需要全力研究的重點。

五、結語

從古典犯罪論體系到目的主義犯罪體系、目的理性的犯罪體系，刑法教義學經歷了從強調對行為的主客觀事實進行認識到對對象事實進行分析評價的轉變。而這種轉變脈絡恰好印證了法學研究中法教義學的發展軌跡。

在西方法學史上，法教義學在發展當中一開始是以羅馬法這種“神圣”法律文本為解釋對象，秉持著一種深信不疑的態度與方法來研究法律。因此，人們將法教義學理解為“價值中立”的解釋工具[18]。

篇(6)

刑事責任的地位，指刑事責任在刑法中的地位和在刑法理論中的地位。下面分別加以考察：

1.刑事責任在刑法中的地位

我國刑法總則分為五章，依次為刑法的任務、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運用、其他規定，明顯表現出是按照刑法-犯罪-刑罰的結構加以規定的。刑事責任只是作為第二章犯罪的第一節與犯罪并列作為節的標題，總則中雖有12個條文20處提到刑事責任，并且根據刑法第5條的規定， 似乎將刑事責任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對刑事責任缺乏專門規定，因而并未形成犯罪-刑事責任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學者提出完善刑事責任立法的建議，以解決刑事責任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現實的立法。所以我們只能說按照現行刑法，刑事責任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結構上并未得到應有的反映。

2.刑事責任在刑法理論中的地位

刑事責任在我國80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學者開始對刑事責任進行研究并發表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責任為論題撰寫碩士學位論文，刑事責任問題逐漸引起重視。進入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責任的章節，刑事責任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認識的不同，學者之間對刑事責任在刑法理論中應占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點：

（1）基礎理論說， 認為刑事責任在價值功能上具有基礎理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內容應當有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應作為刑法學的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個別教材即將“刑事責任”作為一節置于“刑法的性質和任務”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學體系上的表現。

（2）罪、責平行說， 認為刑事責任是與犯罪相對應并發生直接聯系的概念。犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實現刑事責任的基本方式，但不是惟一的實現方式，非刑罰處理方法也是實現刑事責任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應改變為犯罪論-刑事責任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責任的關系（注：張明楷：《刑事責任論》，中國政法大學出版社1992年版，第152—153頁。）。個別教材以刑事責任論取代傳統的刑罰論，就是這一理論的體現。

（3）罪、責、刑平行說，認為犯罪、刑事責任、 刑罰是各自獨立又互相聯系的三個范疇，刑事責任則是介于犯罪與刑罰之間聯結犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應當是犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系（注：中國法學會刑法學研究會編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責任作為一章置于犯罪論內容之后、刑罰論內容之前，均系以上述觀點為理論根據。

我們認為，基礎理論說，將刑事責任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責任等同于刑法，這樣擴大刑事責任的內容，既不符合我國刑法關于刑事責任的規定，在理論上也難于在刑法學體系上給刑事責任以應有的地位。因而這一觀點為我們所不取。罪責平行說，認為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的下位概念，主張以刑事責任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結構規定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學者關于完善刑事責任立法所設想的那樣修改，在刑法教材中自應采用這種體系；但在刑法未作修改之時，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責、刑平行說，認為刑事責任是連結犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨立又互相聯系，主張建立犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系，基本上符合現行刑法的規定，刑法總則第二章第一節的標題是“犯罪與刑事責任”，即將犯罪與刑事責任并列，第三章、第四章均為對刑罰的規定。設置刑罰論，正是這些規定的反映。從理論上看，刑事責任確實是聯結犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責任與兩者的關系上得到說明：

（1）刑事責任與犯罪的關系。 犯罪是刑事責任產生的法律事實根據，沒有犯罪就不可能有刑事責任；刑事責任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪，就不能不產生刑事責任。這體現了犯罪與刑事責任的質的一致性。同時由于各種犯罪的社會危害程序不同，犯罪人承擔的刑事責任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責任就重；犯的罪輕，刑事責任就輕。這體現了犯罪與刑事責任的量的一致性。二者的密切關系，于此可以窺見。

（2）刑事責任與刑罰的關系。 刑事責任與刑罰是兩個不同的概念。二者的主要區別在于：第一，刑事責任是一種法律責任，刑罰則是一種強制方法。第二，刑事責任是以犯罪人承受刑法規定的懲罰或單純的否定性法律評價為內容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內容。第三，刑事責任隨實施犯罪而產生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現。但二者具有密切的關系，它表現在：第一，刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責任，才有刑罰的適用。第二，刑事責任的大小決定刑罰的輕重。刑事責任大的，刑罰就重；刑事責任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據刑事責任的大小來確定。第三，刑事責任主要通過刑罰而實現。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責任的實現形式，但那是次要的，在司法實踐中也是為數很少的，而刑罰則是實現刑事責任的主要形式，并且在司法實踐中是大量的；同時在刑法立法中，僅用兩個條文規定非刑罰處理方法，而用兩章十六節五十六個條文規定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據此，筆者認為宜將刑事責任設為一章，置于犯罪論內容之后、刑罰論內容之前，采取犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系。

二、刑事責任的發展階段

刑事責任從產生到實現，如何劃分階段，意見不一，筆者認為，可以分為如下三個階段：

1.刑事責任的產生階段

刑事責任的產生是否刑事責任的開始？刑事責任從何時開始？我國刑法學界主要有兩種不同觀點：（1 ）刑事責任始于犯罪行為實施之時。理由是刑事責任伴隨犯罪而產生，無犯罪則無刑事責任，有犯罪必有刑事責任。犯罪行為實施之后，不論是否發現這種犯罪，行為人的刑事責任即同時產生，并客觀地存在著。司法機關追究刑事責任，只是使這種客觀存在的刑事責任現實化的過程，并不是刑事責任產生的過程。（2）刑事責任始于法院作出有罪判決之時。 理由是刑事責任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔刑事責任。刑事責任的開始必須同時具備如下條件：一是被告人被查獲，證據確鑿，犯罪事實昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當的。因為：刑事責任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產生，所以只要行為人實施了犯罪行為，客觀上同時自然產生刑事責任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機關對行為人追究刑事責任，就是因為刑事責任客觀上的已經存在；如果根本不存在刑事責任，司法機關怎么可能無中生有地進行追究呢？其三，從刑法的規定看，刑事責任的開始總是同實施犯罪聯系在一起的。例如刑法第17條第1款規定： “已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。”應當負刑事責任，以存在刑事責任為前提，表明實施了犯罪，客觀上即產生了刑事責任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規定追訴時效制度來看，也應當認為刑事責任開始于實施犯罪之時。追訴時效，指對犯罪人追究刑事責任的有限期間。刑法規定，犯罪經過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責任，說明實施犯罪后刑事責任即產生了，否則，就不發生不再追訴的問題。第二種觀點之所以錯誤，在于它把刑事責任產生的時間與人民法院使行為人負刑事責任的時間混為一談。實際上這是兩個不同的問題，或者說是刑事責任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責任，以行為人已產生刑事責任為前提，離開了這個前提，人民法院根據什么追究行為人的刑事責任呢？所以刑事責任產生的時間，就是刑事責任開始的時間。

刑事責任的產生階段，從行為人實施犯罪時起，到司法機關（或公安機關）立案時止。所謂實施犯罪時起，不同的犯罪形態，起始的情況也有所不同：對于故意犯罪來說，實施犯罪預備時，刑事責任即行產生；如果犯罪預備不受處罰，著手實行犯罪時，刑事責任便產生；對于過失犯罪來說，犯罪結果發生時，刑事責任才產生。在這一階段，行為人的刑事責任雖然已經客觀地存在著，但司法機關還沒有進行追究刑事責任的活動。這可能是因為犯罪沒有被發現；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內沒有追訴，刑事責任就可能消滅，從而就不存在刑事責任的下一階段。在司法機關（或公安機關）立案之前，行為人可能出現自首或立功等情況，會影響刑事責任的程度，這仍然屬于刑事責任的產生階段。

轉貼于

2.刑事責任的確認階段

這一階段從司法機關（或公安機關）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認行為人是否實施了犯罪行為，應否負刑事責任，應負怎樣的刑事責任以及如何實現刑事責任。因此這一階段，無論對國家或對犯罪人來說，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進行，國家立法機關在刑事訴訟法中規定了必要的程序，公安、司法機關必須嚴格依法辦理，正確確認行為人的刑事責任。所謂從司法機關（或公安機關）立案時起，指由公安機關管轄范圍的案件，從公安機關立案偵查時起，由檢察機關管轄范圍的案件，從檢察機關立案偵查時起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時起。公安、檢察機關進行偵查時，必須客觀、公正、實事求是，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據。收集證據必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料都應收集、調取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查等活動，都必須符合法律的規定，以保證有效地開展偵查工作。

對偵查終結的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機關審查決定。刑事訴訟法第137條規定：“人民檢察院審查案件的時候， 必須查明：（一）犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；（三）是否屬于不應當追究刑事責任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法。”經過審查，如果認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，需要追究刑事責任的，檢察機關應當作出提起公訴的決定；如果認為不構成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機關應當或者可以作出不起訴的決定。

審判機關對提起公訴的案件進行審查后，符合開庭審判條件的，應當決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構成犯罪？應否負刑事責任？（2）如果應負刑事責任， 還應綜合考慮各種有關情節，確定應負何種程度的刑事責任？（3 ）如何實現刑事責任？即主要應判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實為根據，以刑法的規定為準繩。

上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數犯罪來說，是刑事責任的確認階段不可缺少的組成部分。只有經過這三個刑事訴訟階段，刑事責任才可能得到確認和實現。

3.刑事責任的實現階段

這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執行完畢或赦免時止。刑事責任的實現是刑事責任的最后階段，也是刑事責任階段的核心。刑法規定刑事責任，依法追究刑事責任，最終都是為了實現刑事責任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責任的實現，基本方式是執行刑罰。執行刑罰，主要由司法行政機關完成，持續時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經發生法律效力，刑事責任即行實現，不存在時間上的持續過程。

在刑事責任的實現階段，可能出現刑事責任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難時罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認為假釋也是刑事責任的變更，有的同志認為假釋宜視為刑事責任實現方法的變更。我們贊同后一種觀點，因為在假釋時，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗期限內，被假釋者還要由公安機關予以監督?？梢?，刑事責任本身并未因假釋而變更。

與刑事責任的實現密切相關的，是刑事責任的終結。如何理解刑事責任的終結？理論上主要存在著兩種不同觀點的爭論。一種觀點認為，刑事責任的終結包括兩種情況：一是因刑事責任的實現而終結，終結時間由于刑事責任實現的方式不同而不同：以刑罰為實現方式的，終結時間是刑罰執行完畢或赦免之時；以非刑罰處理方法為實現方式的，終結時間為非刑罰處理方法執行完畢之時；以免予刑罰處罰為實現方式的，終結時間為法院有罪判決發生法律效力之時。二是因刑事責任的消滅而終結。刑事責任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結時間就是上述情況出現之時。另一種觀點認為，刑事責任的終結是指刑事責任的實現，而刑事責任的消滅是沒有追究其刑事責任，二者的性質和效果完全不同，所以認為刑事責任的消滅也是刑事責任的終結，這就將兩種不同性質、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認為第一種觀點是正確的。因為刑事責任可以因其實現而終結，也可以因其消滅而終結。例如犯罪在未過追訴時效期限時，犯罪人的刑事責任時刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時效期限，刑事責任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實上也就是犯罪人的刑事責任已經終結。與刑事責任的實現不再追究行為人的刑事責任，在這一根本點上并無差別。

三、刑事責任的實現方式

刑事責任究竟有哪些實現方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經失效，有些見解現在已失去法律依據，所以我們認為，關于刑事責任的實現方式的不同見解主要是：

1.認為刑事責任的實現方式，指國家強制犯罪人實際承擔的刑事制裁措施，計有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實現。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實現。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實現。

2.認為實現刑事責任是指為了使犯罪行為人承擔其刑事責任而采取的具體行動，實現的方法包括：（1）刑事強制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等強制措施。（2）刑事訴訟強制措施，指拘傳、取保候審、 監視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經法院作出有罪判決并發生法律效力時，此前所采取的刑事訴訟強制措施，才成為實現刑事責任的方法。（3）其他強制措施， 指被剝奪政治權利的人不得被選舉或任命擔任某些職務。通過外交途徑解決享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任問題。

3.認為刑事責任的實現方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規定其他實現刑事責任的方法。

4.認為刑事責任的實現方法，是國家強制犯罪人實際承擔的法律處分措施，主要包括兩大類：（1）刑罰， 這是實現刑事責任的基本方法。（2）非刑罰處理方法， 指司法機關對犯罪分子直接適用或者由主管部門適用的刑罰以外的各種法律措施，主要包括現行刑法第36、37條規定的訓誡、具結悔過等處分、第17條規定的收容教養、第64條規定的責令退賠、追繳違法所得、沒收違禁品和犯罪工具。這是實現刑事責任的輔的、次要的方法（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593頁。）。

篇(7)

內容提要:刑法果關系論的主要任務不是確證結果由哪個行為引起的，而是探求作為歸責的客觀條件，決定哪些事實性原因具有刑法規制的意義，從而能夠歸責于造成該事實的行為。刑法中所謂的因果關系論，應當為客觀歸屬論所替代?？陀^歸屬要依次判斷行為的條件關系、是否制造了危險，這個危險是否在規范的保護目的中實現。它的理論基礎分別是危險增加論和規范的保護目的論。

一、因果關系論的問題與客觀歸屬論的提出

因果關系是現象與現象之間引起與被引起的關系。刑法上因果關系論存在的基本理論根據是，在刑法的結果犯場合，要使某人對一定結果負責任，“就必須查明他所實施的危害行為與該結果之間具有因果關系”[1]81。那么，應當如何判斷危害行為和危害結果之間有因果關系呢？我國刑法通說認為，要根據辯證唯物主義因果關系理論中的客觀性、相對性、序列性、具體性、復雜性、必然·偶然性來把握刑法中行為和結果之間的聯系?？墒沁@種作法的實踐性不強，不可能為司法實踐提供有價值的指導。因此，有學者改弦易轍，主張借鑒和吸收大陸法系或者英美刑法中的因果關系學說①。這足以說明，我國因果關系論還需要根據辯證唯物主義的觀點，進行全面的發展和完善。在這個方面，研究大陸法系和英美刑法的因果關系理論是具有重要意義的。

可是，在筆者看來，如果繼續拘泥于因果關系的概念來研究行為和結果之間的聯系，無論是大陸法系還是英美刑法的因果關系論，都將陷入不堪理論重負的泥潭。就英美刑法因果關系論而言，它在理論構造、事實原因的選擇以及近因標準的實踐方面，存在著三重困境，[2]131-141而大陸法系的因果關系論中，則出現了條件說、原因說、相當因果關系說等理論的紛爭，即便是通說——相當因果關系說，也存在主觀說、客觀說和折中說三個流派，其中圍繞“相當性”的討論，各個理論依舊存在這樣或者那樣的問題[2]145-153。這種現象之所以存在，和“因果關系”概念很有聯系，可以說，哲學上的“因果關系”概念的基礎、思維定向、判斷標準等因素都或多或少地限制了我們的視野。首先在判斷任務上，“因果關系論”的目的是尋求前一個現象和后一個現象的聯系，可是在刑事法中，判斷該聯系的任務通常被分解到訴訟法和實體法中，就單一原因而言，它和結果之間的事實聯系屬于訴訟法審查的內容，是偵查階段要解決的事實問題；就復雜原因而言，其中每個行為和結果之間的聯系首先必須通過證據法審查確證，進而要確定由哪個（些）行為對結果承擔客觀的責任，此時所謂的因果關系，也就是刑法要解決的主要問題，它嚴格地說不再是確證結果由那種行為引起的，而是探求作為歸責的客觀條件，哪些原因事實有法律意義從而能夠歸責于造成該事實的行為?？梢?，“在刑法中對行為的特殊考察不僅僅從解釋學原因方面看是必要的，而且在刑法精神上也是合理的”[3]337。在此意義上，相當因果關系理論也表現出類似的合理性訴求，“它并不象其早期的代表人物所認為的那樣，是一種因果理論，而是一種歸責理論?！盵4]244

歸屬或者歸責的概念，最早由黑格爾提出來，他認為，“行為只有作為意志的過錯才能歸責于我。”[5]119盡管黑格爾沒有提出客觀歸責的概念，但是，他的理論為展開客觀歸屬論創造了觀念上的先機。1913年，德國學者恩基希指出，等價理論（條件說）實際上以可以被調查的事實為前提，但它無法提供正確的解答，這點至少在實務所謂的“擇一因果關系”情形中是公認的，例如不同射手分別開一槍造成一人死亡，當每一槍都是致命的射擊時，根據條件說，其結論如同大家所熟知的，必須否定其中的因果關系，因為當任何一槍被假定不存在時，由于仍有另一個致死的射擊，結果依然發生，那么兩個射擊行為便可以互相推諉。為了避免這種不合理的結論，所以德國聯邦最高法院便肯定這種案件中每一個個別射擊的因果關系。這篇論文較早明確提出了條件說的實踐問題，使法學開始反省和重構侵權和犯罪中的因果關系理論。1927年，卡爾·拉能茨在《黑格爾的歸屬論和客觀的歸屬概念》一文中，明確提出了客觀歸屬的概念，對刑法上進行客觀歸屬論的研究提供了出發點。1930年，霍尼格明確指出，相對于因果關系是否存在而言，法秩序的要求更應當被視為重要的問題。他提出用法的或者規范的“客觀的歸屬”之判斷，取代因果關系的判斷。霍尼格開啟了現代刑法中客觀歸屬論的理論大門，其思想成為羅克辛理論直接而重要的淵源[2]156-159。

現代客觀歸屬論體系的形成并在刑法學中奠定較為牢固的地位，當歸功于羅克辛。他通過一系列研究，提出了危險增加原理、規范的保護目的等概念，從而構建了客觀歸屬論的基本框架，即：首先，行為人的行為對行為客體制造了不被容許的危險，其次，這個危險在現實中實現為具體的結果；最后，這個結果存在于構成要件的效力范圍內。當這三個條件都滿足時，由這個行為所引起的結果才可以作為行為人的結果歸屬于該行為人[6]。這一見解在德國刑法學界被譽為“羅克辛革命”，獲得了相當多學者的支持，并最終取得德國刑法學通說的地位[7]78。其后，該說被介紹到瑞士、奧地利、日本、韓國等國以及我國臺灣地區，獲得了這些國家和地區的相當多的學者的肯定和支持，并在奧地利的司法實踐中得到了廣泛的運用。

現代客觀歸屬論有別于因果關系論，在形式上就有比較明確的體現，如在德國，以羅克辛理論為代表，客觀歸屬的構造在形式上表現為：行為人的行為對行為客體制造了不被容許的危險；這個危險在現實中實現為具體的結果；這個結果存在于構成要件的效力范圍內。不過，他承認，“因果關系的理論（至少在單獨討論的實施性犯罪中）是各種歸責于客觀行為構成的基礎。滿足行為構成的第一條件總是：是這個行為人造成了這個結果。”[4]231以山中敬一教授為代表的日本學者提出，現代客觀歸屬論的三根支柱包括：(1)條件關系。這是客觀歸屬論的存在基礎；(2)危險制造關聯，就是以因果關系的存在為前提，由行為的時點出發探求行為結果發生的危險性，屬于事前的判斷；(3)危險實現關聯，就是考察被制造的危險是否實現了結果，屬于事后的判斷，其中還包含著規范的保護目的。[8]雖然德日客觀歸屬論有所區別，不過，就其與條件說、相當因果關系說的區別看，均在肯定條件關系之后，不僅判斷危險制造和危險實現，而且進一步分析該結果是否存在于構成要件的效力范圍之內。正是危險關聯與構成要件的效力范圍的相關判斷構成了客觀歸屬論的基本內容。而支持這兩個內容的理論基礎則分別是危險增加理論和規范的保護目的理論。

綜上所述，客觀歸屬論克服了因果關系理論中潛在的思維偏差，使相關范疇的任務從尋求因果聯系轉移到尋求歸責的本來軌道上來，體現了刑法中事實評價和規范評價的必要結合，它一方面可以更好地限制客觀歸責的范圍，另一方面在諸如不作為的場合，可避免以自然科學為基礎的因果關系論的不足，為處罰行為人提供必要而充分的根據。因此，提倡客觀歸屬論，對確定“在危害結果發生時使行為人負刑事責任的必要條件”，至少不失為一種可資借鑒和參考的新方法和新理論。

二、危險增加

危險增加原理首先來自于對過失犯中因果關系的思考。比如在交通肇事的場合，假定司機即便遵守注意義務也不能避免結果的過失犯場合，應當如何處置行為人呢？羅克辛注意到了這個問題，并提出“根據結果發生之際的不法行為人的態度是否超越并增加了被容許的危險”作為歸責的標準，并由此展開一般的歸責論。奧托(Otto)在《結果犯中作為歸屬標準替代因果原則的危險增加原理》（1980年）一文中，甚至基本上放棄了因果關系論，危險增加原理受到充分肯定[9]301。

完全拋棄因果關聯這一基礎，在歸屬中是不現實的。不過“危險增加”概念為歸屬判斷提出了更有實踐機能的操作途徑。因為歸責不僅取決于行為和結果之間合乎邏輯的聯系，還取決于“一個理智的觀察者在行為前是否會認為相應的舉止行為是有風險的或者是提高了風險的”[4]249。這一點也為不作為犯和幫助犯的歸責提供了新的論據，如沙夫汀所說：“立足于法的方法的考察方法，在作為犯和不作為犯兩類事例中，重要的是義務的違反與結果的結合……，因此，并非存在論的因果關系，而是行為的價值的性質（義務違反）和無價值（法益侵害）被視為與結果的關系。這種關系不過是以規范的東西為本質。”[9]305-306這說明，對不作為的歸責，并不存在于不作為和結果的直接聯系中，而是基于違反法的義務的行為，增加了法益侵害的結果發生的危險。其實，相當因果關系論所謂的結果發生的“相當性”，其事實基礎，是發生結果的客觀危險增加的程度，“危險增加”概念為所謂的“相當性”指出了更明確的判斷方向。另外，基于危險增加的責任歸屬，擴大了因果關系考察的范圍，過去，因果關系被認為適用于結果（實害）犯的場合，這是不夠的，至少在危險犯場合，不考慮行為和危險發生之間的關系，對于危險犯的成立是不可想象的，而危險增加原理是說明危險犯的一個很好的根據。

危險增加論還是適應“風險社會”的理論。現代社會是一個充滿風險活動的社會，諸如駕駛汽車、操縱飛機、工廠生產等危險作業的過程中、或者有風險的醫療手術等行為，對于發生法益侵害的結果，并不難以預見，但是，這些伴隨著潛在風險的行為，因為具有一定的社會機能，基于行為的危險性和它對社會的有益性的全面衡量，它們具有一般利益衡量的結果，從而作為被容許的具有危險的行為?！氨蝗菰S的風險”概念于是登場了。同時，現代社會是一個體系化的社會，為了避免和減少風險，就有必要改變過去基于偶然的、宿命的或者不可抗力從而無人負責的情形，并根據風險的負擔分配的觀點，對有關責任進行歸屬性的考察[8]。所以，在從事各種不同的社會分工的主體之間，立足于“被容許的危險”，產生了各種各樣的義務規范，義務規范成為危險分配進而是責任分擔的規范依據。這也構成了適用危險增加原理的基本類型。

在考察危險增加問題時，主要考察行為人是否制造了一個不被容許的危險，即在什么時候行為人的行為對行為客體不僅制造了危險，而且這個危險超越了被容許的危險的范圍，如果答案是肯定的，就為客觀歸屬提供了事實前提。那么，如何考察危險增加了呢？對此，有兩種主張。德國學者主張從消極的方面排除對行為的歸責，如在危險減少、缺乏危險、在被容許的危險等場合如何消除客觀歸責[4]247-253。日本學者主張從積極的方面考慮增加危險的情形，比如在制造了直接的危險或者制造了危險的狀態等場合考慮歸責[10]269-271。筆者認為，消極法和積極法并不矛盾，相得益彰，因為積極法使危險增加的類型更具體、更明確，使我們更深入細致地了解危險增加的情形，而消極法使危險增加的考察任務更明確，也是客觀歸屬的目的所在。

增加了危險的情形，主要表現為直接危險的制造和危險狀況的制造兩種情形，[10]269-271前者表現為對行為客體行使直接的物理力，例如，毆打、刺殺、投毒等。后者的行為類型，是惹起了如果沒有被害人、第三人的事后介入行為，就不會發生具體危險的狀況危險的事例，例如年久失修的建筑物的管理者，因為過失導致進入建筑物玩耍的孩子從柱子上掉下來負傷的場合，管理者的行為就是危險狀況制造的行為。在危險狀況制造的類型中，可以肯定危險制造。

但在以下場合，即使行為人已經制造了危險，但由于沒有增加危險，應當排除對行為的歸責：(1)缺乏重要性的危險，即行為人的行為雖然和結果或者危險有聯系，但通常不具備客觀的危險性，如侄子期待叔父被雷打死，結果叔父親真的被雷打死，由于侄子不能支配因果關系，因此不能認為其行為制造了法律中的危險；再如在所謂的“馬掌典故”中，鐵匠的行為可能是一個王國失敗的技術原因，但是，一個馬掌的缺陷，很難在形成軍事缺陷的復雜經濟、政治因素中凸顯出來②?？梢哉f，誘因如果不具備通常導致結果的危險，就不屬于有客觀危險的行為，要否定對它的歸責。(2)被制造的危險在被容許的危險范圍內，例如在限速100公里／小時的公路上以99公里的時速駕駛，因為“在允許性風險下，人們應當在這里把一個舉止行為理解為創設了一種在法律上有重要意義的風險，但是，這種風險一般（不依賴于具體案件）是可以允許的，并且正是因為這種允許性，應當與正當化根據不同而排除對客觀行為構成的歸責?！盵4]252在體育、公共衛生、交通、科研生產等社會活動中，依據相關規則行為而產生的危險，都在被容許的危險范圍內。在該危險范圍內，即便懷著犯罪的故意實施了原因性的行為，如希望他人在乘飛機時摔死而建議他人坐飛機，結果真的發生飛機事故機毀人亡，就不能認為建議行為是殺人罪中的行為。(3)減少了危險的，即行為人的行為即便造成了危險或者產生了實害，但假如它使危險或者結果較通常預定的要輕，就可排除對結果的歸責，如見石頭往A頭上砸去的B，采取措施雖不能使A完全避免侵害，但使侵害減輕的場合，由于B的行為減少了對法益的危險，所以不能歸屬于符合構成要件的行為。在羅克辛看來，即使說服小偷不要偷被害人5000元，只偷100元的人，由于他沒有增加危險，反而降低了危險，所以也就不能當作盜竊罪的幫助犯處罰[6]。

三、規范的保護目的

行為雖然制造了一個危險，該危險在客觀上也得以實現（造成了損害結果），可是，這還不能表明行為人要對這個結果承擔責任，例如在罪的結果加重犯場合，行為人因為致人死亡，可能是因為暴力手段導致的，也可能是受害人不堪心理負擔自殺的，對被害人自殺的情形；行為人是否要承擔責任，顯然必須考慮受害人的自殺結果是否包含在“致使被害人重傷、死亡”的規范中，此時，就必須考察所謂的“規范的保護目的”。

規范的保護目的從觀念到概念的形成，得益于德國學者對民法賠償責任制度的檢討。在早期德國的民法損害賠償法中，基本上采取“完全賠償責任”，即行為人一般要對行為的全部損害承擔賠償責任。這會無限擴大損害賠償的范圍，為了限制這種做法，理論上開始主張相當因果關系論，但相當因果關系論以完全賠償原則作為最高準則，不能起到合理界分可能歸屬的結果的作用，沒有限定責任的作用，為此，學者們開始追求一種新的歸屬的標準，即規范的保護范圍理論。該理論基于一般規范的指導，設定類型化的標準，排斥恣意的評價，保障法的安定性，致力于從政策上加以妥當的說明[9]65-66。這種方法后來在刑法學中得到承認，并形成了如下理論：如果結果發生在行為人的行為違反的規范的保護范圍以外，同樣不存在客觀歸責問題。[3]351如時對受害人使用暴力，可能造成死亡或者重傷的結果，但并非一定發生類似結果，因此，如果受害人因為行為而死亡，行為人對死亡結果承擔加重的責任，還必須該結果處于刑法有關規定的保護范圍之內，否則，不能將死亡結果歸責于行為，比如，如果我國刑法關于致死的規定不包括受害人自己造成的死亡結果，那么受害人自殺的結果不符合該條文的規范保護目的，行為人就不承擔加重的客觀責任，盡管行為人可以意識到自己的行為會導致這個結果。

可見，考察規范的保護目的和判斷危險是否實現基本上是同步的，不過對危險是否實現的考察，其重心不是該危險在事實上是否實現了客觀的結果，而是根據事后查明的客觀事實，判斷行為人所制造的危險是否實現了規范保護目的所包含的結果。[10]267所以，規范的保護目的在歸責中的意義是：“目的使責任變成有色的”。[11]6那么危險實現的考察內容有哪些呢？羅克辛認為，此時要具體考察危險以及不被容許的危險是否實現、結果是否符合規范保護目的、是否存在合法替代行為等情形，特別要注意故意自危、同意他人造成的危險、對他人責任范圍的分配以及其他案件，都需要考慮具體構成要件的保護目的或者范圍。[4]256-257;262-274而魯道夫認為，在以下場合要考慮規范的保護目的：在行為人制造的危險部分不容許、由第一次侵害引發的后續結果、介入第三者的行為、由于第三人自招危險[9]72-74。日本的山中敬一認為，危險實現在不作為和過失犯場合主要包括危險增加和狹義的危險實現兩種情形，后者是就當該結果，從規范的觀點追問其是否為保護的范圍所包含，表現為危險和危險狀態介入等四類情形[10]271-279。

對以上幾種分類，筆者持有不同的看法。如上所述，危險制造和危險實現是客觀歸屬的第二個環節，可是就危險實現判斷而言，它在事實層面上表現為行為人制造的危險不斷超越被容許的范圍，并最終形成為實害結果。對這個階段的歸責，都應當在危險制造中運用危險增加原理解決。而一旦危險得以實現，危險增加原理的指導任務就告完成。在這點上，筆者傾向于將危險增加原理作為事實選擇和判斷的標準。至于特定結果已經發生，這已經是不爭的客觀事實，刑法所強調的進一步判斷，是考慮該結果的實現是不是處于規范的保護范圍中，此時，所謂危險實現的判斷任務，是根據規范的保護目的得出歸責的結論，因而，這個階段的考察目的是對事實結果與具體條文保護的法益進行合致性的評價，其方法是進行規范評價，其標準主要是刑法的目的和刑事政策。由此可見，這個階段的指導理論不是危險增加原理，而是規范的保護目的理論，因此，在危險實現中包含危險增加論的山中的觀點是不明確的。此外，將沒有實現的危險在這個階段作為考察內容，也值得推敲。就羅克辛特別指出的危險或者不容許的危險沒有實現以及魯道夫所指的行為人制造的危險部分不被容許的情形而言，屬于特定結果發生了的場合中，既可用危險增加原理也可以用規范的保護目的理論，作為阻卻歸責的根據，如果用規范的保護目的理論解釋，可以作為危險實現的一種類型，而不是結果沒有實現。

行為人制造了危險并有結果的出現，此時考慮阻卻歸責，主要是基于結果發生時存在其他促進結果的條件，也就是在行為人的行為之后，因為介入了其他條件，促成了結果的發生。其他條件有自然因素，也有人的因素，人的因素中包括受害者本人生理或者心理上的因素，也包括第三人的行為。我們可以根據各種條件介入的方式，將規范的保護目的論中需要特別考察的類型列舉如下：

1.自然因素的介入，就是介入了受害人之外的其他非意向性的事實。此時，要分析行為和自然因素各自的危險的程度，如果行為確實會導致結果，無論自然因素介入的作用有多大，都不能否定對行為的歸責。但如果行為產生結果的可能性不是確定不移的，就不應當將結果歸責于行為。比如行為人受到嚴重傷害，生命垂危，被送到醫院救治，因為意外火災死亡的，此時，如果一般醫學認為行為造成的傷害基本無可救藥，那么行為人就要對死亡結果承擔責任；反之，如果受害人本來有希望獲救，那么就要阻卻歸責。這點可認為是“疑問有利于被告”原則的具體運用。

2.受害人的生理因素。它主要包括兩類情形：(1)特異體質。如果行為與受害人的特異體質競合而產生的結果，我國刑法理論一般肯定其中的因果關系③，這很可能達不到有效限制罪責的目的。但如果我們承認，“通過行為構成的保護目的排除歸責的真正案件是這樣一些案件，在這里，行為構成的規范（禁止殺人、禁止傷害、禁止毀壞財產，等等）從一開始就不包含確定的舉止方式和影響”[4]256，那么，對于與特殊體質偶然競合而發生的結果，就不包含在有關規范的目的中，就可在客觀上阻卻歸責。當然，這或許存在一個危險的結果，就是行為人在明知受害人特異體質時故意導致其死亡的，是否也不歸責呢？筆者認為，特殊體質是針對一般情形而言的，它本身和結果也有確定性，如果行為人認識到受害人的特異體質而實施加害行為，已經說明他的行為是根據確定的方式實行的，此時，行為人基于所認識的事實，獲得了關于規范的認識能力和遵守能力，如果他有意違反規范，本身就符合規范的保護目的，因此，不能阻卻客觀方面的歸責。(2)殘留傷害，就是由第一次侵害引發的后續結果。如交通肇事中的被害人，在得救之后，身體殘疾，壽命大大減少，如果他在二十年后死亡，事故惹起者是否對被害人二十年后的死亡承擔過失致死罪的責任呢？魯道夫認為，如果被害人在沒有任何過錯的時候，對原因行為者（事故惹起者）可以肯定結果的歸屬；在有過錯的時候，以在規范的保護目的范圍內為限。但羅克辛認為，原因行為者對于以后的危險沒有承擔責任的必要。[12]筆者贊同羅克辛的觀點，因為在原始損害之后，通過有效的社會途徑，行為人已經受到了法律的處罰，滿足了相關規范的目的，受害人之后即便發生不好的結果，但該結果不得再次進入到規范的保護范圍內，因此，殘留傷害處于相關條文的保護目的之外。這也是刑法“禁止重復評價”的旨趣所在。

3.介入受害人的有意志的行為。這要根據規范是否包含懲罰自我侵害的目的來處理，具體表現為：(1)介入受害人的故意行為。比如受害人負傷后，拒絕接受救護，造成傷害加重而死亡，表明受害人對于死亡結果作出了自己的決定，如果傷害行為本身不足以實現死亡結果，那么，基于受害人的決定而發生的死亡結果，就不包含在殺人罪的保護目的中，除非殺人罪包含懲罰自殺的目的。(2)介入受害人同意的行為。當受害人完全認識到危險性的時候，如乘客因為有特別緊急的事情，要求司機超過法定速度駕駛，司機超速導致發生事故，由于被害人具有共同的作為，所以和危險化者承擔同樣大小的責任，同樣基于有關條文不包括懲罰自殺、自傷的精神，由于受害人同意所引起的侵害，不在規范的保護目的之內。在現代社會，如患者明知自己患病的情況而與他人發生，后者因此感染艾滋病，假若先前患病的行為人事先故意隱瞞了該事實，那么可將結果歸責于行為人，否則，就不承擔客觀責任。(3)介入受害人的過失行為。刑法不處罰過失的自殺，是因為對自殺存在著特殊的立法事由，其中規范的保護目的性被否定了，因此，基于過失幫助或者促進自殺的行為也不在規范的保護目的內。

4.介入第三人的行為。第三人的行為可能是故意的，也可能是過失的；第三人可能是無關者，也可能是負有一定責任者，對此，要特別注意以下情況的處理：(1)醫療過失。受害人受傷害后，在救助中因為醫生的失誤而死亡或者傷害加劇的，這是比較復雜的問題，有別于其他問題的處置。在魯道夫看來，醫生如果沒有完全違反處置義務，死亡的結果就要歸屬于第一人。與此相反，如果醫生的醫療行為首先引起死亡，問題就不同了。第一個傷害者基于對醫生的適法行為的信賴，從而，應該否定過失的不法的存在。[9]72-73類似結論在英美刑法司法中也得到了證明。④這種結論是應當被承認的，因為如果不這樣處理的話，在相當多的場合，醫療行為將成為行為人推脫責任的借口，這將危害到社會的秩序。(2)介入他人的故意行為。如果故意行為和前行為一起制造并實現了危險，那么，當各自的行為都在規范的保護范圍之內時，兩者承擔客觀的責任，如甲和乙分別朝受害人致命部位開槍，受害人因為這兩個行為而死亡，無論其中任何一個單獨的行為是否會造成死亡，只要它們在相同的時機制造了結果，該結果就要歸責于競合的行為共同體。(3)對義務者的結果。就是承擔義務者在處理因為行為人制造的危險時受傷或者死亡的。如行為人制造火災，消防員在救火時被嚴重燒傷的。在這種情況下，以救助為己任的介入者都受過專門訓練，如消防員受過消防訓練，如果其介入的重大過失行為是顯著的時候，自己的過失行為屬于法秩序自身的答責性的范圍，就不應當歸屬于行為人。但是，當救助是出于自愿而不是義務的時候，就要另當別論了。

四、小結

以上所研究的，是在結果犯的一般場合中適用客觀歸屬論的問題，如果我們進一步思考這個理論，可能還會發現，客觀歸屬論的適用范疇或許并不限于傳統刑法的因果關系的范疇，它對于消極的犯罪構成和修正的犯罪形態，都有一定的指導價值。如前所述，在因果過程中介入受害人的故意或者過失行為，可以推而論及受害人承諾的正當性；在體育競技中，還可以用來界定合法行為和違法行為之間的界限，如在拳擊運動中，選手泰森用勾拳將對手打倒在地昏迷不醒和他咬對方的耳朵，結果都是傷害，但前者是合法的，后者是違法的，其中明顯表現了規范保護的目的。在修正的犯罪形態中，我們可以用該理論解釋舉動犯和行為犯的處罰法理，還可以作為解釋行為著手以及各種犯罪停止形態的標準。在共同犯罪中，對于幫助犯以及組織犯的處罰，它也能提供理論依據。至于對罪數論，目前它至少在結果加重犯場合顯現出重要的意義。所以，對于客觀歸屬論的價值，并不能簡單加以否定。筆者深信，客觀歸屬論為刑法理論的架構打開了新的窗口，提供了新的基礎。這是我國刑法學必須予以正視的趨勢。

注釋：

①主張大陸法系因果關系論者如張明楷教授（具體主張條件說），主張英美因果關系論者如張紹謙教授、陳興良教授、儲槐植教授等。

②西方的一個諺語：一個馬掌的缺陷，就可能失去王國。因為鐵匠沒有給馬裝好馬掌的后果是：馬失踢、騎手死了，戰斗失敗，王國被征服。SeeGeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw,OxfordUniversityPress,1998,p.64-65.

③如甲有乙不知道的心臟病，乙謾罵甲致其心臟病發作死亡，理論上認為謾罵行為和死亡結果之間有因果關系，但為了否定行為人的罪責，最后只能通過罪過來消解這個問題。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第82頁。

④如切塞雷案（1991年），被告和受害人在一家商店爭吵，前者用槍射中后者的大腿和肚子，受害人不是因為受傷而死亡，而是當他在醫院時，由于幫助他呼吸的氣管手術操作。CA：支持謀殺罪的判決。理由是盡管存在受害人的過失，而且是死亡的非醫療原因，陪審團不能認為這是排除責任的情節，除非過失的醫療非常獨立于他的行為，并且本身也具有引起死亡的潛在性。參見NicolaPadfield,CriminalLaw,Butterwoths,2000.第31-32頁。

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