個人與社會關系論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇個人與社會關系論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

論文摘要:以分析法國社會學象麥埃爾·布迪厄的論文《體育社會學計劃》為切入點，探討法國體育社薈學與法國結構主文盛薈學理論之間的傳承、反思關系以及它對特定的社會狀況的折射和它所提供的薪矯冤妹度。并結合中國體育社會學研究實際，對體育概念的定義、研究方法和研究領域等進開反思。

1、法國體育社會學與皮埃爾·布迪厄

1.1體育社會學與社會學理論

    在西方體育社會學理論中呈現出“研究體育與社會關系論”和“作為社會事實存在的體育”兩種研究的取向，亦可以理解為“社會分層視角下的體育”和“體育內部的社會機制和背景”，但是無論何種研究取向，都將體育現象認定為研究對象。同時體育現象又是作為一種文化實踐，所以其中出現的各種定義及分析，都應當在社會情境中通過社會互動來決定，這也就意味著，必須將體育運動作為社會現象進行理解，所以，應用社會學的理論有助于理解和分析體育現象，進而促進體育社會學的發展。

    大多數體育社會學學者承認體育社會學屬于社會學的一個分支，它和母學科—社會學一樣，在實踐與理論層面都引發了眾多的爭議。社會學理論的多樣性反映了社會生活本身的多樣性與復雜性;社會學理論也為人們觀察社會提供了多維的視角。所以，體育社會學理論在一定程度上也具備了上述特質。

1.2皮埃爾;布迪厄與《體育社會學計劃》

    皮埃爾·布迪厄，20世紀世界著名社會學家。英國衛報評價他為“許多人心目中的當代知名學者”，一位可與?？?、巴特、拉崗等比眉的思想家。同時他的幾篇論文成為法國體育社會學的奠基之作?！扼w育社會學計劃》選自布迪厄1987年出版的作品集《說過的話》(《choses dits》)，源于198年11月，作為小組研究《身體生活與游戲》的前言，1983年7月;在“體育、社會階層與亞文化”國際社會科學會議(i.c.s.s)上宣講。該論文被看作法國體育社會學的開篇之作，通過引人布迪厄場域論，對體育、運動參與現象進行了分析，并作出了一定的導向性理解，為日后法國乃至世界的體育社會學研究奠定了研究基礎。

2、《體育社會學計劃》的3個維度評析

2. 1與法國社會學理論間的傳承一反思關系

    1)傳承結構主義理論。從思想淵源出發，布迪厄受法國社會學家涂爾干結構主義思想的影響，所以早期的布迪厄將自己的所有著作建立在結構范式之上，這使得他把分析的對象封閉在本質上屬于靜態決定論的系統之內。在《體育社會學計劃》(簡稱《計劃》)中，清晰地體現了布迪厄的這種對思想淵源的傳承與反思。從傳承角度，布迪厄，認為，為了能構建一種體育社會學，首先應做到，不能將某項體育運動從體育運動參與形式的整體中割裂出來進行分析，應當將運動參與空間視為一個系統，在這個系統中，每個因素都能獲得相應的價值。再者，從運動參與的方式選擇和欣賞運動參與行為的角度看，都與物質世界和社會關聯，形成決定個人偏好體系的各種因素。由此可以看到，布迪厄所希望構建的體育社會學理論是建立在結構主義的范式之下，傳承了涂爾干所開創的法國結構主義社會學的特質。

    2)反思結構主義理論。由于結構主義存在的化約主義和繼而形成的過度化約性，使布迪厄面臨了結構主義者都面臨的悖論，即主體的缺席。從布迪厄對運動參與的研究角度出發，他首先承認“它陣育運動)的一個特點是構建了運動參與領域的種種結構”，但是立刻，他認為:“體育運動的空間，并木是一個自我封閉的空間，它被實踐參與和消費的各種領域所接受。”在實踐研究層面上，《計劃》也提出了對結構主又社會學所帶來的某種局限性的批判。如“寧可滿足于僅僅了解那些未知現實的支末，而決不提出問題，這就好像學術理論大師先構建了一個理論框架草圖，然后從內部詳細地打造理論細部”。但是，“運動參與的歷史不再僅僅是一段模式化的歷史，而是具備一種系統化的變遷”。由于這種研究傾向，會導致理論和現實在某種程度上的脫節。在具體的調查分析方式上，布迪厄在《計劃》中也反思了統計學在調查中的作用。他認為統計學的方式“掩蓋了運動參與的一種分散性”，忽視了“在相同的名稱下，不同的參與方式的共同存在”和“參與者的社會多樣性”。

2. 2折射特定的社會狀況

    布迪厄的學術黃金期及提出《計劃》的時間正處于20世紀80年代，是后現代思潮風靡的時代。首先是對社會狀況的一種質疑，如美國高校中，黑人運動員的生活狀況，以及在現實社會中，體育社會學發展中所存在悖論:“一部分相當了解體育的人往往不知道如何描述體育，而一些具備描述能力的人卻不了解體育并且還經常蔑視體育，或以錯誤或者偏差的形式來看待體育?！痹僬?，《計劃》也對某些新的運動參與方式加以關注，并以繁盛的體育發展現狀來質疑相對固定的體育概念。如《計劃》中對christian pociello研究的引用，以展現對橄欖球運動定義的歷史變遷。從而得出結論:“體育這一概念下所形成的社會適應性會在社會客觀性中被凸顯出來，它實現的方式是通過一個特性整體來實現，然而這一特性卻不僅僅是由純粹的技術性定義來確定?！?/p>

    由此可見，《計劃》所引領的法國體育社會學思想，不僅關注和折射了當代運動參與變遷的過程，同時也對原有的社會學解釋進行了反思與剖析。

2. 3為人類理解社會提供新的視角

    1)場域論在體育社會學中的應用?！皥鲇颉备拍钍怯刹嫉隙蛱岢?，并逐漸引人社會學、體育社會學研究之中。它是一種關系模式，所指的是在這種關系模式中，具有支配和規約功能的權力集合。從布迪厄的分析看，“在一個場域中，各種因素和各種機制是以多種不同的力量的形式，在一個建構性的規則下和一定的游戲空間中，處于相互角力之中，但是，當在這個場域中支配方已經有辦法消除抵抗和對支配權的質疑”。由此，布迪厄引人了場域概念與場域分析的方法，如從社會整體角度出發，對發生在社會某一層次的體育現象進行把握，比如，從參與運動人員的社會地位調查來分析參與者的分布狀況;通過對協會會員的數目、協會經濟實力、協會領導者社會特性等等方面進行調查，來分析不同協會的差異。

    2)身體社會學在體育社會學中的引人與應用。由于體育運動有較多的身體活動的成分，布迪厄在《計劃》中也關注了身體的社會符號意義，以及建構身體社會學研究的目的和發展方向。在《計劃》的開篇中，布迪厄就提及了在體育運動中身體的特殊地位和研究身體的理論意義，并展開了相關的研究維度，具體表現為“人們對他們所欣賞的身體的描述和對個體間身體關系”。這兩種研究的維度同時可以體現在現實社會層面和歷史層面上，前者體現在比較不同運動中，參與者之間身體距離以及之中存在的社會干預問題:“比如他們會采用身體直接接觸的形式，像身體對身體，比如角斗、橄欖球;或與之相反的，對所有身體接觸都有排斥，如高爾夫球，或者用球來作為接觸的中介，比如網球，或以器械作為接觸的中介，如劍術”;而后者，在歷史層面上，布迪厄引人的分析方式對在不同歷史時期的體育運動中，對人們理解身體的方式進行分析，集中體現在語詞的描述中。

3、結論

    1)作為法國體育社會學的開篇之作，《計劃》形成了承上啟下的作用，既傳承又反思了法國社會學的研究理論與成果，又在新的視角下折射了當代運動參與現狀的變遷，并為人們的理智提供新的思考維度。

    在當前法國體育社會學的研究中，一定程度上也繼承了布迪厄的場域研究的傳統，也拓展了身體社會學的研究。在身體社會學的探討領域，將體育運動的身體符號意義拓展至廣告等大眾傳媒中，與更多的社會學研究成果相互交匯，以獲得更為全面具體的認識。

    2)法國體育社會學對我國相關研究的啟發。

    (1)對概念定義的反思。目前國內體育界對體育概念的定義眾說紛紜，提出了多種有益的研究維度，尤其在體育概念的各種屬性上有較多的描述和爭論，所沿用的主要方法是屬加種差的方式。但是隨著體育運動與其他身體運動之間的界限日漸模糊，衍生出大量規則性、競技性程度不同的運動參與形式，所以，從體育的歸屬來說，明確的概念形式一直受到挑戰，從種差來說，新的運動形式的產生，以及運動形式之間邊界的模糊，規則在不同場域下的變化，使種差也失去了較大的明確性。布迪厄開創的法國體育社會學研究方法在一定程度上另辟蹊徑。《計劃》中所提出的從社會客觀性和社會學整體性的角度來凸顯體育概念，承認官方性定義對某些參與形式的排斥和吸納，試圖從社會文化史的維度，去解讀體育概念形成的過程，發現其背后隱含的社會性、歷史性因素。這對我國目前體育概念的診釋，是新的思考方式，即以描述過程來分析背景，繼而凸顯意義。

篇(2)

傳統主流社會學理論更多關注的是社會結構的宏大問題，而將文化邊緣化，社會結構對于文化具有霸權。一些人類學研究范式強調，文化就是錯綜復雜的綜合體，文化就是一切，有泛化、模糊文化與社會關系的傾向。文化和社會概念及其關系在不同的學科范式中表現出較大差異。隨著文化因素對社會研究的沖擊，當代西方社會學理論家亞歷山大提出了文化社會學研究的強文化范式，強文化范式注重文化的自主性。分析強文化范式在社會學理論中的發展歷程，綜合思考、梳理文化與社會關系在社會學理論流派中的表現，進而反思文化在社會理論中的地位，最后論述文化研究的分析性二元論及文化與社會的互構關系。

關鍵詞:

文化;社會結構;分析范式;超越

一、引論

現階段文化因素對社會造成了一種新的沖擊，隨著當代文化的深入發展，人的智力活動的進一步發揮，社會結構和文化以及個體行動者的行動過程都進一步復雜地交織在一起。而在這種交錯過程中，人的創造性活動和各種精神心態因素，不論就其廣度和深度而言，都以空前的影響力占據了主導地位。文化已經成為經濟活動的重要產品和工作機會的重要來源。在這種情況下，傳統社會學那種把社會結構和文化當作兩類不同的體系，或者把人的行動同文化的因素區分開來加以研究的做法，顯然已經不能有效地貫徹到當代社會的研究中去。社會學在不斷成熟的過程中，面對自身無法用結構解釋的諸多難題，轉而向文化解釋尋求智慧和靈感，稱作“文化轉向”［1］340。文化在社會理論中的爭論一直不斷，只是有些理論避而不談。文化始終是社會學最基本的學術組成要素，是研究人與自然關系、人與社會關系以及理解人類自身的基本視角和路徑。“‘文化研究’也越來越被視為能夠連接我們對歷史、文本和社會生活的理解的重要途徑。”［2］“但遺憾的是，在社會學理論的發展史中，學科的慣例讓社會學理論家們更多的關注是‘社會’、‘結構’、‘群體’之類的宏大問題。直到20世紀80年代以后，‘文化’才逐步成為新一輪學術研究的焦點，社會學理論才重新審視和考量‘文化’這一概念的含義，以及它在整個社會學學科中的地位和價值。”［3］307

二、社會學視野中的文化

盡管“文化”一詞在人們的日常生活和社會科學中被廣泛使用，但各學科對文化的定義仍眾說紛紜，至今內涵一直難以統一，甚至是相當混亂和模糊不清。同時，在一般的研究中，文化和社會的概念很容易混淆，甚至相互通用，造成曲解。社會學關于文化的定義主要是從文化本身的內在結構和外在關系尤其是與社會的關系兩個層面來論述的，這樣文化就成為研究社會不可或缺的一部分。首先，摒棄將文化具體成事物的做法，根據文化自身內在的結構來談論文化的不同類型。例如，通過一種寬泛的操作定義將文化分為:“主文化與反文化、主流文化與亞文化、物質文化與非物質文化、批評性文化與非批評性文化。”［4］接著論述文化的特性、結構和功能。有些學者則從四個方面論述社會學視野中的文化構成，分別是:符號、價值觀、規范、物質文化［5］。與人類學強調文化是“錯綜復雜的總體”不同，社會學的文化概念將重心更多轉移到社會共享的價值觀念和行為特征等方面［6］8。其次，將文化同其他社會學的核心概念區別開來，特別是談到了文化與社會之間的區別。社會的概念是指:“社會作為一個體系是各種人際關系的總和，作為一種完整的社會體系，無論是大社會還是小社會，都表現為各種人和人、群體和群體關系的集合，表現為一定的社會結構體系。”［7］帕森斯則論述了文化與社會之間的關系，認為文化為社會系統提供了一種共享的價值體系，這種價值的共享是通過整合社會體系中的社會角色扮演的統一性和規范性，進而讓行動者將其內化而實現的，因此，價值和規范在帕森斯理論中尤其重要，但是文化缺乏強有力的解釋性的維度。格爾茲指出，區別文化體系與社會體系的有效方式，是將前者視為社會互動賴以發生的有序的意義體系和象征體系，而將后者視為社會互動模式本身［8］335。“在一個層面上，是信仰的結構，表現為象征和價值標準，個體根據它解釋他們的世界，表達他們的情感，做出他們的判斷;在另一個層面上，是正在進行的互動行為過程，它的持續形式我們稱為社會結構。文化是意義的結構，人類用以解釋他們的經驗并指導他們的行為;社會結構則是行為所取的方式，是實際存在的關系網絡。”［9］“因而文化結構與社會結構是從相同現象中得到的不同抽象，前者是按照行動者的意義來考慮社會行為，后者是按照社會系統的功能來考慮社會行為。文化體系與社會體系的對立就相當于索羅金所謂的‘邏輯—意義的整合’與‘因果—功能的整合’的對立。”［8］335邏輯上的一致性強調的是認識觀念的一致性，行動的主體不需要認識，而行動的一致性則是人和觀念互動的產物，無論從經驗世界還是分析方式來講，二者都具有其自身的特點，可以分別予以關注和分析。本文論述文化與社會的關系即從格爾茲區分文化和社會的取向入手。從以上論述可以看出社會學對于文化研究更多的是從共享的價值和共同遵守的制度層面來展開的，特別是整體性、功能化地使用文化概念往往會帶有社會中心論的色彩。社會中心論把文化放置在社會運行中分析，強調社會優先于文化。文化是一種復雜的意義系統，只要行動者從支配性的文化中獲得行動的指導，社會結構與秩序就得到基本的保障。進而將文化理解成一種社會實踐的過程，“所有的文化形式都只可以被理解為社會實踐的模式”［10］，文化具有了固化社會結構的性質，在一定程度上遮蔽了文化作為主體意義的層面，忽略了文化的能動性，限制了理解文化的多樣性的途徑。在現代性的背景下，社會學研究中追求現代的宏觀穩定的社會秩序成為社會運行的目標，堅實的秩序變成最主要的內容和不可動搖的基石，高度理性成為文化的核心觀念，這就要求文化與社會結構等其他變量高度統一，研究者努力抹去與現代性的穩定秩序相背離的文化元素。文化研究變成了現代性合法化的一種意識形態，調和了那些表面上不相容的觀念和對立的事物，刪減了行動的多重選擇性，努力控制那些隱秘的隨機事件發生的概率，維持和創造了現代社會的秩序。同時，對于有些社會學家來說，文化研究在學術上幾乎就是學的，實證主義社會學注重反應客觀事實，只研究可測的、可控制的、可見的那部分社會事實，使文化在社會學研究中失去了應有的重要性，擴大了文化研究與社會學之間的張力。

三、強文化分析范式出現的思想脈絡

幾乎從社會學創建伊始，各個美學的、文化的領域就已經不僅僅表現為一種穩定的、自明的研究對象或研究領域，而且也表現為社會學理論中一種更具實質性的問題［11］。文化與社會結構的關系，在不同時期的西方社會理論中出現了不同的表現形式，換而言之，“在社會理論中，文化這一動因的地位卻起伏不定，有時它被看作是首要的原動力(認為它涵蓋并調節著整個社會結構)，有時則截然相反，被當作僅僅是一種附帶現象(認為它只是對結構的理論表征)”［12］。這種不同的表現形式決定了文化自主性的發展趨勢，而文化自主性的發展過程體現了強文化分析范式出現的思想脈絡。

(一)文化是社會結構的配角，是社會運行的輔助系統

幾乎從社會學創立之初，文化就成為社會學研究的一個重要因素。尤其是在以結構為主體的古典社會學那里，文化幾乎成了社會結構的配角，就像英國社會學家阿切爾所說:“無論從哪個方面看，‘文化’都只是‘結構’的一個不起眼的配角。”［3］309在古典社會學理論中，文化宏觀上對于社會而言，僅僅是一種規范秩序的規則;微觀上對于個體而言，僅僅是指導個體完成社會化的觀念，這體現出了亞歷山大所說的弱文化范式，即將文化視為一種外在的分析過程，狹義化了文化的意義范疇。例如，韋伯以一種建構主義的立場來理解文化與結構、文化與行動者的互動，看似給文化賦予了至高無上的地位，但新教倫理也只不過是簡化成了促進資本主義成長的文化要素。涂爾干則注意到了宗教對于理解政治過程的重要性，但這些觀點一直被后世的社會學理論所忽視。齊美爾則從現代性的碎片中尋找社會生活轉型的文化意味。以上理論家們所用的文化和社會這兩個概念并不具有等同的地位并且這二者之間的關聯是非常脆弱的。這時的文化研究犯了兩種錯誤，一種是簡單的還原論，即把文化當作一種非獨立的變量來看待，文化被還原成了一種需要，文化的意義被簡化了。另一種是單向的因果論，認為文化是一種固定化的形式，將文化看作一種固定的產品。

(二)文化是結構的隱形表述，是社會結構的象征性表達

文化研究中更多的研究者則在一般意義上將文化界定為象征符號。索緒爾也將語言符號化，認為一個符號可以區分為“符具”和“符指”。“他相信一切文化系統可以用‘語言系統’來指示，語言系統是一個相互聯系的各種符號的一個系統，而‘語言系統’在性質上是社會的，因為語言符號的意義只可能來自各種規則的總體性的客觀結構，來自能指和所指之間的關系結構。”［1］55類似的還有列維•施特勞斯用圖騰研究來說明，群體和圖騰之間的關系，即能指和所指之間的關系。上述論者從作為文化現象的某一特定符號———儀式、語言和圖騰，談文化與結構之間的象征關系，認為符號象征意義的文化反應各種深層結構和結構變化的特征。然而，文化作為一般象征社會結構的意義上來講，或多或少的被限定在只參與社會關系的生產，作為社會結構的表述由一系列象征符號構成，象征著結構的特征。此時，文化則指的是在社會結構中意義被生產、流通、交換的具有物質性的價值網絡。這種概念最早可以追溯到涂爾干對原始宗教儀式的研究，他將儀式作為符號來處理，這種儀式符號象征著社會結構和社會秩序。所謂社會結構的象征，這里指的就是強調諸如儀式和其他文化要素，反應社會關系本質的象征行動往往都具有社會性。當文化作為一種符號的意義來解讀的時候，學者就在這個范圍內討論了象征性互動。“對于布魯默、戈夫曼、加芬克爾等作者來說，文化構成了一個外部環境，行動者根據這個外部環境，做出一系列‘可以解釋的’，或者可以產生好的‘印象’的行動，在這個微觀社會學傳統中，極少提及符號作為準則性的戒律或敘事通過內化了的道德約束力由內而外塑造人際互動的力量。”［13］13即都從微觀的互動、符號功能角度，論述了符號在不同社會結構中的意義，包括行動者不同行為意義闡釋及其社會關系的闡釋。不論微觀性的文化具有怎樣的功能，它都是一些文化要素構成的符號系統，這些符號系統是維持良好社會秩序的深層要素并且文化具有社會性。“由于符號的功能在于表達社會結構特征，在于解釋結構意義或作為解釋結構的背景，所以這類文化概念的研究，多半強調文化與社會結構的互融性。”［1］57

(三)文化作為主體性意義闡釋的浮現

當代社會高度發展的結果，使社會與自然的對立發展到了空前未有的危機程度，人文因素不斷向社會領域滲透。為此當代社會理論提出了古典社會理論從未提出過的問題，“文化”成為當代社會理論研究行動與結構等重大問題的一個基本參照點。“在布迪厄的概念框架中，文化起著保證社會不平等的復制，而不是創造著變革的可能性作用，于是，文化通過慣習的作用，更多的是作為一個因變量，而不是自變量進行操作，它是一個工具箱，而不是發動機。”［13］15－16他認為基本的階級結構只能在經濟領域中被形塑，而文化資本的掌握則是對這種基本社會結構的協調，盡管文化資本的再生產極為重要，但無論如何都不至于改變經濟形塑的結構，更談不上創造新的社會關系。但是他“將文化研究帶回到社會學研究之中心方面起到重要的作用”［14］，歸根結底，布迪厄的文化概念是行動的外在資源，而不是內在文本。亞歷山大認為:“總的來說，社會學對于文化的研究仍然主要屬于弱文化范式，解釋力度不夠、對文化自主性含糊不清、并且只用抽象而不是具體的機制來把文化置入具體的社會過程中。”［13］19格爾茲的“深描”揭示行動與文化之間的關系，由此來闡釋行動意義，在他看來，文化是當地人背后由人類學家閱讀的意義文本，它是一個豐富而復雜的象征體系，是指導行動的意義之網，對社會生活產生著重要的形塑作用，通過它我們可以揭示文化諸要素之間的內在關系，闡釋文化作為主體的意義。他認為文化體系是與社會系統平行的一種機制，研究文化就是研究其內在意義。而文化社會學理論的強文化范式，就是要闡釋文化作為一種獨立變量的本身意義。同時，文化體系對于社會結構也具有一定的反作用，當文化體系與社會結構不相適應時，也表現出了社會結構的滯后性。方法論上從“解釋”到“闡釋”再到“深描”，文化的主體意義得到了呈現。

四、邁向強文化分析范式

現代社會文化自身的發展展現出了新的特點，突出了文化在社會生活中的作用，這就要求社會學研究文化范式的轉變，這種新的特點主要表現在以下三個方面:文化整體性迷思的破滅，即從整體性走向異質性，文化的差異性凸顯，多元文化興起，大眾文化進入研究領域;文化的邊界被打破，現代社會流動性使得文化的交融空前繁榮;個體與族群文化的脫離，族群文化不再是維持個體自我存在的唯一方式，文化象征的符號具有了一定的隨意性，意義表達變地重要。同時，現代社會統治文化秩序的制度變得多元，大量的制度根據不同的文化價值形式規范著人們的行動領域，人們不再是習慣的奴隸，也不再依據事物的過去和現在的階段來推斷未來的狀態，世界不再是一種外在的、永恒的、單一的強制的力量在控制，“‘文化’不再需要掩蓋人類自身的脆弱性，不再需要向其選擇的偶然性和不可控性致歉”［15］。同時，在全世界，從社會學理論與研究乃至整個人文科學，文化一直都在執著地為自己尋找一條通往學術中心位置的道路。社會學家長期以來深切地感受到需要一種理論范式來認真地對待社會關系中的文化現象，在涉及文化與社會的因果關系時，人們在關注結構對能動性發揮影響的同時，開始告別結構決定論，關注文化自主性及其實現路徑。假如布迪厄將文化帶回社會理論研究的中心地位的話，格爾茲通過對帕森斯社會、文化、人格相互整合觀點的批評，他致力于更加緊密的把行動和行動者本人的經歷的意義聯系起來并且將其與文化形式聯系起來，進而發展出文化系統與社會系統相互獨立的思想，分析了文化作為文本的內在意義，則浮現了文化的自主性。亞歷山大在論述文化社會學的研究范式時，提出了文化弱范式向強范式的轉換，強文化范式是文化社會學的一個重要的研究范式，運用強文化范式才能分析出文化對于社會形塑所起的強大作用，進而將文化的自主性提高到了另一個高度。他所提出的文化社會學的強文化分析范式是:“格爾茲式的‘深描’、文化的獨立性理論、文化的一般理論。”［3］320亞歷山大的強文化分析范式是用結構主義詮釋學和人類學的象征理論模型來展開討論的，他認為建構強文化分析范式應該遵從以下三個標準。第一是認可文化的自主性，文化作為一個系統，其生產和發展都具有獨立性，文化的自主性來自于文化與社會結構的脫離，因而“‘文化社會學’中的文化在塑造人的行為和制度建構時，是一種擁有自主性的‘獨立變量’，能夠對人的行為輸入如物質、制度力量一樣的勃勃生機”［16］195。第二是明確的方法論。亞歷山大認為格爾茲提出的深描的概念有點含糊不清，晚期的格爾茲拒絕將他的解讀性分析和任何一種一般理論相聯系，描寫具體的事物代替了理論建構和理論闡釋，文化的研究偏離了狄爾泰設想的解釋性學科，這種思潮影響了人類學民族志的寫作風格和民族志權威的確立，人類學對于文化的轉譯的真實性在哪，人類學家在書寫異文化的闡釋還是在寫傳記?因此，以亞歷山大為代表提出的結構主義解釋學意義上的深描不是要將文化只停留在描述文本的層面，而是要注重各個文化要素相聯系的象征符號的社會事實文本，文化的深描要注意廣義的社會情景和結構性因素，即用文化的視角來研究社會結構，從而尋求一般性解釋的可能性。此時“文化就是意義的生產、流通的社會過程和集合總體”［6］4。第三是明確的因果關系，指明研究文化如何發生作用的具體機制，“即文化社會學的解釋不是用抽象去解釋具體，而是以具體來解釋具體，這里的焦點是通過深描對細節加以重新敘述，目的是積累敘述并在具體情境中構建一個文本，它是一個由具體事物支撐的、由有規律地互相聯系的符號象征所支撐的文本，試圖直接在行動者與機構之間建立因果關系，并闡明文化如何介入乃至引導實際發生的事和人”［16］196。自此，文化在社會學理論中的地位完全從邊緣走向了主流，從依附走向了獨立自主，文化的主體性在社會學理論中得到了明確表達，文化具有了獨立的空間。因此，文化不再僅僅是社會結構的配角、自然生態環境的簡單反應和人類深層思維的外顯特征;也不僅僅是人類社會秩序的黏合劑和社會良性運作的劑。

五、強文化分析范式的重要性與啟示

(一)強文化分析范式的重要性

“‘強調文化的自主性’，這一事實表明，不能簡單地把文化解釋為對深層經濟力量、權力分配或社會結構需求的反應。”［17］而是，通過使文化更多的擁有一種能動的塑造和組織———從內部建構一系列經濟、社會和政治關系和實踐能力，這種局勢得以實現［18］。文化就變成了對社會生活領域的建構，而不是一個簡單的依附的變量，文化像社會事實一樣具有客觀存在的結構，今天的文化研究已經不再是關于文化形式或文化現象的單一研究，而是一個關于整體社會生活、社會想象的全面研究，不能再用抽象來解釋文化，而是用具體機制來解釋具體文化事項，文化中的人文因素和物質因素、符號與結構精密地相互交錯在一起，致使人類創造的現代文化在社會生活中占據著中心地位。傳統主流社會學理論在相當程度上忽視了文化領域，只關注被理解為與文化相脫鉤的宏觀的社會制度和結構。因此，社會學理論中文化的轉向，亞歷山大文化社會學中強文化范式的提出，將文化在社會學理論的地位提升到一個全新的高度，給眾多學科帶來了生機，拓展了社會學理論的視野并且有助于人們深刻地認識人類社會正在經歷的各種變遷。

(二)強文化分析范式的思考

亞歷山大的強文化分析范式也有一定不足，這種不足體現在對于文化自主性概念的界定與使用的模糊。同時，文化與社會之間的關系論述有待商榷，如果過分地夸大文化的自主性，過分強調文化與社會研究范式的差異，將會使文化與社會的關系變得更加復雜，也將使強文化分析范式最終會接近文化決定論的范疇。文化范式與社會范式不是相互對抗，有明顯鴻溝，沒有整合可能性的。在現實的研究中，我們不能犯簡化論的錯誤，用一種徹頭徹尾的范式去代替另一種范式，即我們不能用完全的社會范式去取代文化研究的范式，也不可能用完全的文化范式取代社會范式。我們重新審視一些社會學、人類學理論對社會與文化關系的研究，也明顯地表現出了兩種分析范式的分離與替代，社會學傳統理論強調了宏觀社會系統的重要性，而文化的解釋很弱，對文化獨立性的定位含糊不清，甚至試圖用社會研究范式來涵蓋文化研究范式，忽略了文化建構社會過程的機制。相反，人類學一些文化研究則強調了文化的重要性，“幾乎所有的東西都可以落入文化研究的問題之下，因為文化在其概念中扮演著一種無處不在的角色，幾乎每一件事物都在某個方面屬于文化范疇，文化作用于每一件事物”［19］，這在現實的研究中是很難把握和操作的，有泛文化之嫌。在文化與社會關系的研究中，我們絕不能贊成極端的決定論。首先，不能讓社會結構對文化進行霸權，淹沒了文化的意義，讓文化完全變成了沒有能動性的社會結構的配角，結構決定和操縱了文化的一切，文化研究要避免這種結構決定論。因為，經濟、政治、社會實踐雖然都有其自己獨特的狀況和影響，但是它們也都在文化與意義系統中得到構建，通過這個過程，社會行動者才能占據某個關鍵位置并相應地發揮作用。通過研究發揮文化作用于社會行動者的行動邏輯，分析文化起作用的內在機制，這樣就可以把文化作為其他系統存在的外在性條件轉化為主體意義的內在深描。其次，文化不能淹沒社會性范疇，在理解和分析社會關系時不能過分泛化理解文化及其作用，即文化不能通過調控社會化被無限地上升到涵蓋一切。文化研究也不能脫離社會性范疇，文化控制社會秩序的作用不能無限放大。我們應該意識到這些思想的不合理性，即以這種方式擴大文化的作用會偏向文化泛化論，導致出現分析的誤區:一切都是文化，文化就是一切。最后，避免反二元論和實體二元論。反二元論者不認為社會和文化之間存在二分式的區別，他們認為文化與社會是緊密相連的、相互促進，不能強行加以區分。因此，反二元論者并沒有對二者的關系進行詳細的分析，而是主張解構二者所有的區別，這就使二者的關系變得更加復雜。相反，實體二元論者認為文化與社會界限分明，是互不滲透的領域。即它把社會與文化看作兩個獨立的領域來分別處理，卻忽視了彼此的滲透。例如，在貧困問題的研究中，將文化不公正與社會的不平等割裂開來。兩種思想都反映了學術研究中處理文化領域與社會現實之間簡單化的傾向。以上有關文化與社會之間關系的思考，把分析的某一個層面當作實在的，另一個層面當作附屬現象，即沒有自我的存在，這使我們往往面臨著一個非此即彼的選擇。今天我們最主要的是要克服文化范式與社會范式之間的分離和克服二元決定論。文化與社會這兩種研究范式要求能夠，也應該形成彼此協同、相互促進的力量。其實，這兩種研究范式是一種虛假的對立，今天的研究既需要對文化研究的承認，又需要對社會研究范式的承認，單有任何一個方面都不夠。實際上社會系統和文化系統是相互交錯在一起的，社會學在不斷注重宏大社會結構分析的過程中，邊緣化了文化的作用，或者在實際的研究中為了便于邏輯分析，在方法論上區分為不同的概念體系，在結論部分卻忽略了二者的內在深度關聯，從而導致曲解社會事實，限制了社會學的想象力。同時，人類學研究在強調文化多樣性的同時，也不能走向文化決定論，狹義了社會性因素解釋和深描社會的作用，忽略現實利益對于社會生活的形塑，忽略權力、制度與文化之間的不同張力?？傊?，強文化研究范式最主要的貢獻是，讓我們重新審視社會學研究中文化的地位以及研究中如何處理社會與文化的關系，如何避免二元決定論。這就需要一個研究框架來整合社會范式與文化研究范式，尋找一種能夠承認文化范式精華與社會范式精華結合在一起的方法，把兩種所具有的解釋力放到單一的綜合性框架中。文化研究應該是超越學科舊的邊界限制，重新整合文化與社會關系的研究范式。下面我們就談一下兩種范式的整合。

(三)超越文化研究的二元決定論

鑒于現代社會復雜的關系，我們需要一個恰當的方法，既能夠闡釋社會與文化現象之間的差異，又能夠解釋它們之間的因果關系;既能夠包納文化與社會相互不可化約性，又能夠包納它們實際上的不可分離性。其實，文化常常暗含在我們的日常生活中。“在經驗世界中，文化與社會在一般情況下是描述同一事物的兩種鏡像，換而言之，如果說文化構成以群體的信仰、儀式體系，形成一套規范行為方式的宇宙觀或生活方式的話，社會結構則強調群體的構成要素，人群的集合和彼此之間的關系，為群體提供了分類的模型。”［1］134社會和文化是行動的兩個不同層面，這兩個層面相互滲透。我們可以用分析性二元論來超越文化研究的二元決定論。分析性二元論更加關注文化系統和社會系統的共生與交互作用、相互影響，把二者都看作分析行動的面向。文化系統和社會系統之間在動態互動中存在著邏輯關系并且這兩個層面都是活躍的、實在的，有可能相互矛盾或者相互補充。在行動的過程中，行動者必須面對這些問題并且在解決的過程中二者勢必會相互制約，這就促成了行動的自由。顯然，社會結構、行動和文化，作為社會事實，作為客觀存在的一部分，它們三者并不可能作為相互獨立的實體或系統而存在。這就是說，從本體論的角度，社會結構、行動和文化，從來都是相互交錯在一起［20］34。人作為行動的主體，同整個社會結構和文化因素緊密相連，無論社會結構、文化和社會行動都離不開對人的研究，而人具有能動性，社會結構和文化既是行動的條件，同時又是行動的結果，這就打破了線性思維，避免了社會結構與文化地位的二元爭論。加之現代社會中人類創造了無比豐富的文化，現今的文化與以往相比具有明顯的特征，人為創造性因素占了重要的位置。以至于當代社會的理論研究由于上述重要原因，就更不能也不應該機械地分開“社會結構”“行動”和“文化”的因素［20］34。首先，文化與社會結構是行動的一體兩面，文化與社會相互影響，社會和文化不能相互獨立存在。“沒有社會，文化就不可能存在;反之亦然，沒有文化，社會也就不可能存在，人們經常脫離社會來討論文化，好像兩者毫不相干，事實上他們是緊密嗤合的”［21］，并且形成了雙向交織與互動，這就避免了任何的還原主義或者單項的決定論。文化具有獨立性，但文化是社會的文化，是社會發展的產物，任何文化的獨立性都不能脫離社會和社會中的人而存在，社會也離不開文化，社會因文化的發展而不斷地進步。當代社會理論家試圖超越傳統社會學的上述研究途徑，再也不愿把社會和文化分割開來，同時也充分考慮到作為研究對象的社會和文化，同實際存在的社會和文化之間存在不可避免的差異性，回避方法論的理想主義。這就避免了傳統社會學理論中文化研究的弊端，不僅使文化具有了自己的空間和話語權，同時重新建構了文化與社會結構的關系。其次，就是將文化作為一種社會結構的內在意義來分析，分析文化自身意義，分析文化的內在價值。即在注重文化自主性的同時，更重要的是分析其對社會結構產生內在作用的機制，此時的文化領域和社會結構就具有了某種內在的深度關聯，而這種內在的深度關聯方式呈現出一定的多樣性和場域性。這就要求研究者要在具體文化研究以及文化與社會關系研究中歸納與區分，將文化放置在具體的社會結構中，不同的文化對應不同的社會結構。在這種情況下，可以避免帕森斯試圖從符號和象征的觀點出發，只是將文化看作一套具有功能性的價值系統，強調其功能的意義，而不闡釋創造整體生命的文化意義的上述做法，造成了文化作為一種自主性意義的缺失。最后，將文化與能動性結合起來研究各種現象，這樣就可以避免文化與社會的爭論。作為社會的能動者我們并不僅僅靠著既定的命題在生活，同時我們也發揮著自己的創造性，創造著現代的神話。人類學理論中論述文化與社會區分的因果一致性和邏輯一致性都是建立在宏觀的整體文化觀和文化對社會整合功能一致性假設的基礎之上的，“20世紀70年代，人類學領域中浮現了大量的理論分裂，逐漸拋棄了和諧一致的文化觀念和日漸關注人類學范式和框架如何形塑和歪曲了他者的經驗”［22］。也就是說將文化視為高度統一和諧的靜態的人類學觀點得到了挑戰，因社會的不斷轉型和個體主觀能動性的參與而使得文化作為整體的整合得到了質疑，從人類學理論的發展脈絡中，我們可以清晰地感覺到，文化概念的演變從一種整體的文化觀發展到一種注重個體能動性的非整體的文化觀，文化內部的不同位置的群體對文化有不同的需求，文化研究與社會群體分層密切地聯系起來。文化對社會除了起著整合作用之外，有時候也對社會團結起著破壞作用。在現代性高度發展的當代世界中，社會變得更加碎片化和相互依賴，整體的文化觀的權威逐漸地在下降。假如脫離了個體的主觀能動性而僅從宏觀的層面來談論文化的意義、文化的整合功能的話，就會對文化的作用造成曲解?，F代社會中的文化具有多層次性和有條件的差異性，不能因其典型性的分析而遮蔽了文化的真實面貌，自此，文化社會學中的文化研究不但走向了分析其具體的美學意義和內在價值，同時，在承認個體差異性和能動性之后，走向了文化概念的不同層次與社會群體不同階層的聯合，從而使文化闡釋具體化，文化研究微觀化。因此，文化因素在整個社會結構中的地位和作用也發生了根本的轉向，社會學學科對于文化在社會研究中的地位應該重新審視，文化不僅僅是整體的或者是結構的，不再是隱性的或是顯性的，不再是霸權的或是反霸權的。再不能僅僅將文化視為功能維護的一種輔助現象，而要注重其本身的特征，分析文化本身的內容和意義，注重文化的易變性和流動性，同時把觀察文化的共享模式與個體實踐相結合。同時，文化與社會結構的關系也發生了巨大的轉變，如果主流社會學還是把文化作為一個相對獨立于社會的次級系統而加以分析的話，那么，在人類文化高度發達并不斷地深入影響社會整體生活的時代，社會學理論家已經完全不可能再沿用傳統社會學在本體論上關于文化與社會機械分割的研究范式。

六、結語

新形勢下文化在社會生活中扮演的角色越來越重要，對現有學術研究造成了新的沖擊，對社會學傳統的文化研究范式提出了新的挑戰，面對這種新的挑戰，亞歷山大提出了強文化分析范式。雖然強文化分析范式將文化的自主性提升到一定的高度，給文化研究帶來生機和活力，但是強文化分析范式也存在著一定的不足。我們通過重新審視文化與社會之間的關系，進而對社會學文化研究的范式進行了反思。我們既不同意弱文化分析范式，也不同意強文化分析范式與文化就是一切的泛文化論。而是從文化、行動、社會結構三者相互連接的鏈條上對文化進行整體上的理解，對多元文化研究范式進行整合性思考。社會和文化作為一體兩面，二者呈現互構與共變的關系，即文化與社會是一種“‘雙向的結構’，每一方既結構化對方又為對方所結構化”［23］。在這種動態的雙向結構化中，文化研究與社會研究具有同等重要價值，而不是決定與被決定，我們必須超越傳統的二元決定論。文化與社會既相對分立，又相互聯系與補充，二者不可分割、互為前提與條件，在差異、對立、沖突中實現協調與整合。社會行動作為一種中介，促成了二者深度關聯與內在統一。社會結構是人存在的物質實體，而文化結構則是人存在的意義體系，兩者是人類存在的實質與表征。社會結構與文化結構的再生產，既有一一對應的關系，也包含著差異與沖突的過程。我們將在文化與社會的互構中建設“和而不同”的美好世界。

作者：趙利生 袁寶明 單位：蘭州大學西北少數民族研究中心

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篇(3)

內容提要: 侵權法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權法危機進行倫理診斷，意在為侵權法搭建一條人性回歸之途。我國侵權法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產生的倫理責任。損害賠償的物化趨勢亦在人的生存性與尊嚴性之間制造了一種緊張與撕扯關系，過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機和目的不再具有侵權法上的意義，進而導致侵權法疏于關注人的內心感受，忘卻了對責任心與正義感的救濟。侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度建構與解釋適用的倫理回歸。

 

 

    引言

    人的本質在于其社會性和精神性而非物質性，因而，倫理學的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內容（決定什么為善的標準）。[1]法律是調整人際關系的規則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅動力，并不完全存在于純然的實務面向上，應該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。 [2]正如拉倫茨所言：“嚴格區分法規范與倫理規范的立場，實在不能維持?！畱獮椤c‘得為’、請求權與義務、責任與歸責，它們在法律脈絡中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學上的基本概念。因為倫理規范與法規范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現代化發展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎的。這些規范既不是法律的，也不是慣例或傳統的，而是倫理的。[4]即使是強調規則適用的司法裁判，其“首要任務也并非尋求一符合體系與概念，或優雅建構出來的解答，毋寧是在成文法秩序內依據精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判?！盵5]侵權法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規則關系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎。如果認識不到侵權法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權法整體上的倫理危機，并引發制度正當性的質疑。

    幾個世紀以來，侵權法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關于損害，法學界也已經達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業就會處于崩潰的危險之中。 [7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔侵權責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢？答案的給出往往在于他應受到譴責，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權責任的基礎在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產生任何不平衡。這種模式中，因果關系要件就會顯得很重要，因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償的受害人，從行為人群體中挑出某一應受責難的責任人。

    與矯正正義模式相對立的是侵權法的經濟分析模式，這種模式把促進經濟效率作為支撐侵權責任的基礎原則。根據這種功能主義的觀點，侵權法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調經濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準，而是將其作為傳統上認定過錯標準的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著

正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規則中被掏空的倫理內涵又重新填充回去。于是，侵權法開始轉向新的哲學和法律意識以尋找正義的替代品：侵權法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內涵，侵權法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

    侵權法理論對近代侵權法一路揚棄而發展到當代，在關于人性的問題上一直內含著一對矛盾：一方面，侵權法堅持對人性的關懷與尊重，伴隨人性的歷史性發展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預設的制度使命，侵權法在努力克服傳統體系因對人性認識的單向度而導致的不良后果的過程中，呈現出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態勢，甚至出現“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權法制度，最終反而走向了人性的背離，出現了侵權法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了?！盵9]法律不應為精神的生命力量建立起本質上與其格格不入的規范監獄，它只是指導著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權法不僅為個體的權利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下?！盵11]如果不能將侵權法作為“一套與個人對待他人的行為有關的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發倫理性危機?！叭藦奈聪瘳F在那樣對自身越來越充滿疑問?！芯咳说母鞣N科學與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質，而不是去照亮它?！盵13]美國和西歐的侵權法學家早就開始從規范、制度及文化等多方面對于已經跳脫傳統侵權法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現代侵權法進行反思。矯正正義理論因其強調利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權法的基礎一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權法搭建一條人性回歸的路徑。

    一、“現實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權法

    人是處于社會整體性關系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現實生活中的人具有多義性，體現為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性?，F實中的人雖然具有復雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻模紫仁欠ǖ某惺苷叩募s束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的復雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關系。最后，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的動機，而滿足于行動對于規則的服從，不管這種服從是如何發生的?！盵14]侵權法基于普遍性立法技術的要求，預設了自由與平等的人，從而構成了一個圍繞這個人的規則的網絡，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎性的第一步，但也沒有顧及到現實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導致社會財富向極少數人匯聚，而大多數人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現代社會遇到了前所未有的挑戰，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的 “人性”慢慢地又關進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構成的“鐵籠”之中。[17]現代侵權法考慮到社會基礎變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關注現實中的具體人，隨之引發侵權法由形式正義向實質正義的轉化，侵權法的安定性向

社會妥當性妥協。

    社會是由各種關系構成的復雜網絡，人的差異性與多義性導致不同法域具有天然的“斷裂”：財產法中的人是理性的經濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫事法中的醫生是以患者單方信賴為基礎的專家，而交通法中的駕駛人是以雙方信賴—即信賴其他路權使用人均會遵守交通規則—為基礎的陌生人。侵權法在保護不同法域所確立的權利時，由于其外在體系在技術上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權法中的“人”也發生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內在體系的要求。[18]在現代侵權法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經濟人”的理性成分受到消減，而企業的發展又催生了集體責任（企業責任）。從社會現實結構出發，可以發現在侵權法中存在如下三個層次的責任主體：私的自然人、以企業為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規律時，侵權法的制度調整只能以矛盾的形式表現出來，最終使得受侵權法約束的人們在倫理觀念與社會現實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學者、法官與律師曾經針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任，并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關系與駕駛人和交通事故被害人的關系之間的差異性。[20]侵權法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

    有學者批評我國的《侵權責任法》，認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”，這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

    二、侵權法的類型化與隱去的人之身份和角色

    “法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”，[22]侵權法的發展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態，以此正當化針對不同人所施加的侵權責任，如替代責任、產品責任、交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物責任以及物件損害責任等。在侵權法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統侵權法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產生的倫理責任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規范的制約。

    事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償的權利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責任的基礎不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關系”。[24]人會以不同的身份和角色出現在不同的倫理關系中，如家庭關系中的父母與子女、婚姻關系中的丈夫與妻子、師生關系中的老師與學生、醫患關系中的醫生與患者、消費關系中的生產（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應當針對人的不同身份和角色設定不同的權利與義務，其基礎在于不同關系的倫理訴求具有的差異性。

    例如，婚姻家庭關系具有很強的倫理色彩，侵權法只能發揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導致信賴關系的破壞與親情

的疏遠，而這樣的結果并非立法者和社會所期待。再如，醫患關系向來具有倫理和技術兩個層面的問題，正所謂：醫者，仁心妙術。就技術層面而言，國家對于醫生的業務監督內容中，除了要求醫師應具有一定程度的醫學知識并取得相應的醫師資格方能執業外，還要求其在進行醫療行為時，必須遵守一定的診療規則，以確保醫生的診療行為能夠消除病人的病患，實現保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫生的最主要的倫理規范還是醫生的職業倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”?！跋２死崴故难浴币笮恼弑仨毐M其所能為病人的利益而為適當的措施，避免病人遭受損害與不正義，強調的是“不可傷人乃醫師之天職”這樣的理念。1948年的《日內瓦宣言》亦要求醫師應出于良心來維護病人的身體、健康，并應對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫師的倫理要求，均是強調本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫學知識與醫學技術。[25]如果沒有認清醫患關系的倫理蘊含，在規范中剔除醫療行為的倫理成分，就很難規劃出符合人性需求的醫療損害賠償制度，淺薄的認識與輕率的結論很容易加深社會誤解并導致醫生與患者之間的信任關系破裂。 [26]侵權法必須重視醫生這一角色的倫理內涵，醫療侵權責任的設定應有助于恢復醫療行為的人性化，建立醫患之間的信任以及信賴關系。再比如，侵權法需根據商人的特殊地位思考商業倫理在經濟侵權制度中的基礎作用，“因為在商業自由和經營自由的標志下，這些職業并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業規定打交道?！盵27]值得關注的還有原告與被告的角色差異對侵權法制度規則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現。我國《侵權責任法》有關醫療侵權責任的規定刪除因果關系推定規則，忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責任分擔規則的設計亦因程序規則而導致生產者與銷售者在醫療產品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權法軼事在中國持續上演—開胸驗肺以及為了醫療損害索賠而成為醫學專家，[29]立法應當通過有關規則避免此類事件。

    三、侵權法的物化趨勢與人的尊嚴性存在

    作為倫理原則集合的侵權法[30]需通過設定行為規則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權特別是絕對權為出發點和歸宿點的侵權責任法，在現代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權可以用財產加以衡量，并可以通過損害賠償的方式加以救濟。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴?！盵33]盡管財產是人格發展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權都物化，就會削弱人格權的倫理性意涵而造成人格與財產之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴。

    “法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關，盡管人類歷史經歷了數不勝數的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們人之為人的共同情感。[35]但是，在對人的尊嚴給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認，許多人格權具有財產價值，如姓名權、肖像權、公開權等，權利人可以進行支配這些人格權，但對某些與人格緊密相關的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發倫理危機。侵權法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現的人之尊嚴與制度設計之間的關系，因而某種程度上

速了貧富分化和社會對立。此外，當論及情感利益、非財產損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現代社會在侵權法層面表現出的“人的物化現象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權法十分發達的國家，英國已有很多學者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數據的支持，但至少表達了一種值得認真思考的社會現實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學者認為，近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內涵的多樣性被簡單地物質化了。[38]

    盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償，法律平等執行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴首先表現為體面的生存，如果損害賠償的結果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴與生存之間就會產生一種撕扯，最終就只能導致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權法應盡其所能地展現其實現社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關系，在此基礎上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權責任法》第16條和第17條的規定引起廣泛爭議的原因在于，其只關注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉差別與歧視農民人格的問題?？傮w上說，侵權法對損害賠償的思考往往駐足于物質層面，深層次的人格與尊嚴卻被關在了門外。

    四、侵權法對行為人主觀動機與目的的回避

    侵權法以實際發生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結果為計量基礎?，F代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”，以外部行為作為評價標準，至于人的內心和品性已不再是法律所關注的對象。表現為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權行為”。[39]正因如此，現代侵權法的存在與運作特別強調形式理性，而代表著人的觀念、想法的內心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權法的一般規則于是呈現出這樣的現實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權性質，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權性質；另一方面，具有侵權性質的侵犯他人權利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權責任的承擔與主觀狀態無直接聯系。一方面，由于行為人承擔侵權責任通常與過錯程度并無關系，因而侵權法籠統地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態的檢驗，強調對外部行為的歸責而不是對內在意志的非難。由此可見，活躍于侵權法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權責任的成立也不影響責任的具體內容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權法規制的對象完全是人的外在活動。

    從生活的常態而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當事人選擇行為的根源所在，體現了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權行為作出理性評價，侵權法的制裁和抑制功能

也就很難真正得到發揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格?！爱斘覀冏鳛榕杂^者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯系在一起?！盵42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內心狀態，與人的行為關系密切的契約法和侵權行為法就與人的內心緊密相關。[43]侵權法提出的問題屬于接近哲學乃至人性論和有關社會關系論的內容，需要侵權法關注人的外在層面與隱藏于內心深處的人的內在層面，因為它要考量其制度可能發揮作用的空間。侵權法不僅要追問何種行為需要調整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規則的意義。正因如此，關于侵權行為中故意與過失區分的意義，是目前在侵權法學界爭論比較激烈的論題?！睹绹謾喾ㄖ厥觥返囊幎ㄒ苍S可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規定：行為人故意或幾近故意之魯莽態度，以極端及令人發指的行為，致他人產生嚴重之精神上損害，應負賠償責任。若因該精神上損害而產生身體上傷害時，亦應對身體上傷害負損害賠償責任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權法區別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權責任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權行為，特別是經濟侵權的認定，故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件，而且故意侵權可能需承擔更重的責任，侵權法在此關注的也是行為人的內在動機。我國《侵權責任法》幾乎不對故意與過失進行區分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

    考察侵權法的發展，盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢，但他也不認為主觀責任“業已消滅”或“應該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關系。[44]從哲學角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權，因而，侵權法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

    五、侵權法疏于關注人對行為的內心感受

    私法體系幾乎觸及人們日常生活的點點滴滴，數千年來，私法的發展是經由一種發現法律的過程而得以展開的—法官和法學家所試圖發現和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權法是因為他們認為侵權行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權法產生并發展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權法不應僅注意規則而忘卻人們內心對責任與正義的社會感受。然而，侵權法在對待財產損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產利益，如經濟安全或者純經濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產生官司泛濫。”[47]

    事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時，法規使用曲線也上升?！盵48]人們對社會秩序運作的態度與其對責任的看法有著緊密的聯系，責任概念的意義遠非強制所

能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導人們進行自由決策?！耙粋€自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應當為責任感所引導，而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預設的義務范圍；二是一般性輿論應當贊賞并弘揚責任觀念，亦即個人應當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念?！盵49]因此，當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認為對其行為的結果負有責任。但是，現代技術主義的立法與司法活動已將侵權法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習俗、傳統相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規范導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復和攻擊的武器，用作不合理防御的根據以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權法不得不用矛盾的制度和解釋應付現實時，我們在生活中便失去了一套有關常識性對錯的具有內在一貫性的法律體系，古典侵權法精心構建的理論大廈將失去它有序的結構，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學者曾經這樣批評美國的侵權法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來?！盵53]當人們面對這樣的侵權法境遇，即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到沖擊，而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

    盡管不能說是侵權法導致了這樣的悲劇，但是侵權法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權訴訟的雙邊結構特征使得侵權法在法庭上往往表現為歸責游戲、舉證技術及訴訟策略等，當這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發生抵觸：一方面是“為權利而斗爭”的普遍化，另一方面是現代人的道德頹廢和“病態的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構成。如果是他人而不是侵權行為人補償了實際損失，那么整個規范結構就會失去力量，既無法塑造具有責任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學代表人物熱尼曾言：“我們應追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎?！盵58]對侵權責任的全部特征的認識會引導人們對侵權法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。

    結語：侵權法的倫理回歸

    社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎和倫理目標。侵權法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規則的正當性。我們應將侵權法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術上缺乏自信的表現。[60]侵權法是關于人與人之間關

系的責任體系，因此侵權責任是一個人際性的概念和實踐，需要關注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關系，表現達其倫理訴求。侵權法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權案件的審理，但司法實務卻并未警醒于它們的審理結果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態度，從而忽略了侵權法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權法的敘事方式如果僅從個體出發而將個體之間的關系從視野中抹去，則可能形成責任的擴散或者權利的萎縮，進而使得社會生活與法律規范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關系中持續制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

    法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權法的關切不僅要從行為轉向行為的社會影響，而且要在強調社會視角的同時增加一些心理學的關系視角。一個文明的社會除了需要經濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學技術水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業革命以后的的侵權法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎，當代侵權法發展的基本趨勢就是回歸規則的倫理性，強調制度與秩序的倫理基礎。侵權法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規則而存在，其規范終究會對人們的行為方式產生影響，因而有學者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權訴訟的裁判也經常對那些訴訟當事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產生影響。[62]因而我們不應僅僅將侵權法看作是“規則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權法不僅作為最低限度的規范，而且應當包含更多道德上的訴求。

    社會生活是復雜的，人類的倫理規則同樣是復雜的。人際關系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩定以及有益的社會生活與經濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現，這取決于共同體的性質：經濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎的效率體系，社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關系，而家庭共同體則要靠相互關愛與照顧才能維系。侵權法發展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調節增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關切，以避免在物質利益分配過程中出現制度性弱者而導致道德危機。在中國現實中，已經注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權責任法的規定來看，侵權法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質上已經“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應凝聚了足夠的能量讓我們去反思現有的制度：侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度構建與解釋適用的倫理回歸。設想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學》

，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯道夫·馮·耶林、奧科·貝倫茨：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯書店2006年版，第519頁。

[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．

[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.

[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·j"波斯特馬：《哲學與侵權行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，江志剛譯，北京大學出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現代化進程研究》，武漢大學出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償：以經濟抑制理論為基礎》，載《臺大法學論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]n·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫療行為與業務上之正當行為》，載《臺大法學論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫師與病人社會地位的改變，醫療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫療與司法實務中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權與醫學界向來遵守的“醫學倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權責任法＞醫療損害責任改革的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節目曾經報道過一起醫療責任事故糾紛，該案受害人因遭受醫療事故而致殘，其身為農民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關醫學書籍，就連該領域的專家也認為其已具備了相當的水平，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture

' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎》，載《中國社會科學》2006年第4期。

[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學—大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》，趙立巖譯，浙江大學出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學》，張立艷譯，北京大學出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經貿大學出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權法概論》，何美歡譯，中文大學出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現代生活而創造的最值得思考的一種表達，他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·k-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權法與侵權責任法的關系》，載《華東政法大學學報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·a·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004年版，第449頁。

【參考文獻】

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{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

{6}.[美]霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。