新行政法論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇新行政法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

1、題目。

應能概括整個論文最重要的內容，言簡意賅，引人注目，一般不宜超過20個字。

例(題目：大葉藻移植技術的初步研究)

2、論文摘要和關鍵詞。

論文摘要應闡述學位論文的主要觀點。說明本論文的目的、研究方法、成果和結論。盡可能保留原論文的基本信息，突出論文的創造性成果和新見解。而不應是各章節標題的簡單羅列。摘要以500字左右為宜。

關鍵詞 是能反映論文主旨最關鍵的詞句，一般3-5個。

3、目錄。

既是論文的提綱，也是論文組成部分的小標題，應標注相應頁碼。

4、引言(或序言)。

內容應包括本研究領域的國內外現狀，本論文所要解決的問題及這項研究工作在經濟建設、科技進步和社會發展等方面的理論意義與實用價值。

5、正文。

是畢業論文的主體。

6、結論

論文結論要求明確、精煉、完整，應闡明自己的創造性成果或新見解，以及在本領域的意義。

7、參考文獻和注釋。

按論文中所引用文獻或注釋編號的順序列在論文正文之后，參考文獻之前。圖表或數據必須注明來源和出處。

(參考文獻是期刊時，書寫格式為：

[編號]、作者、文章題目、期刊名(外文可縮寫)、年份、卷號、期數、頁碼。

參考文獻是圖書時，書寫格式為：

[編號]、作者、書名、出版單位、年份、版次、頁碼。)

8、附錄。

篇(2)

一、培養目標

為適應我國家市場經濟發展，建設社會主義法治國家對高層次法律人才的需求，培養德智體全面發展，兼具研究和實踐能力的復合型法律人才。具體要求是：

1.樹立愛國主義和集體主義思想，堅持黨的基本路線，具有良好的政治素養、敬業精神，遵守法律和職業道德規范，立志為祖國的法制建設和發展服務。

2.掌握本門學科寬廣的基礎理論和系統的專門知識，具有從事本學科科學研究工作、法學教學工作的能力或獨立從事法律實務工作（包括律師、法官、公務員、企業法務人員和教師等）的專門技術水平。具有使用第一外國語進行學術交流的能力，能夠熟練地閱讀本學科的外文文獻，并具有初步撰寫外文科研論文的能力。

二、獲本學科碩士學位應掌握的基本知識

（一）基礎性知識

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應熟悉法學的基本理論，并能合理運用法學理論分析法律現象和法律問題；應熟練掌握法學的基本研究方法，養成法律人的法律思維，熟練運用法律推理、解釋和論證方法；應當具有撰寫起訴狀、答辯狀、判決書、仲裁裁決書等法律文書以及相關公文的寫作能力；應掌握哲學、經濟學、政治學、歷史學等相關學科的基礎理論知識。

（二）專業性知識

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應系統而牢固地掌握所在學科方向的專業知識；深入理解與研究方向相關的基礎理論和專業知識；能夠把握自己研究領域的前沿動態和最新進展；能夠熟練運用法學研究方法，并能圍繞自己的研究領域獨立從事一定的學術研究。

（三）工具性知識

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當熟悉各種文獻檢索和資料查詢的基本方法和手段。比較熟練地掌握一門外語，能夠閱讀本專業的外文文獻和資料。

三、獲本學科碩士學位應具備的基本素質

（一）學術素養

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當熱愛法學專業，形成牢固的守法觀念和尊重程序的意識；具有獨立的學術人格和嚴謹的學術態度，崇尚科學精神，對法學有濃厚的興趣；具有將一般性法學理論觀點上升為系統法學理論體系的修養及能力；能夠將法律思維方法和學術創新精神貫徹到各項法學研究過程中。法學碩士生應當具有高尚的職業操守，養成良好的法律職業倫理，潛心法學理論素養的積淀，學習目的和動機端正，具有為國家發展和社會建設做貢獻的遠大理想和責任感。

（二）學術道德

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當熱愛祖國，忠于人民，樹立民族自豪感和社會責任感，擁護憲法，遵守國家法律，誠實守信，培養高尚的人格和道德情操。法學碩士生應當恪守學術規范，崇尚學術道德，堅守學術誠信，完善學術人格，修身正己，忠于真理，學風嚴謹，尊重他人勞動成果，摒棄抄襲剽竊，切忌弄虛作假，避免粗制濫造和重復研究，抵制學術不端行為，努力成為優良學術道德的踐行者和良好學術風氣的維護者。

四、獲本學科碩士學位應具備的基本學術能力

（一）獲取知識的能力

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當具備運用多種科研工具獲取知識以及運用外語獲取知識的能力，通過閱讀本學科領域主流、經典、前沿的專業主文獻，來獲取有價值的信息，同時還具有通過法律實踐、學術交流、文獻檢索等其他途徑獲取知識的良好能力；熟練掌握法學研究所需的基本研究方法。

（二）科學研究的能力

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應能運用法律關系、權利義務等基本原理分析法律現象，提出和解決問題；具有中國問題意識和解決中國法律問題的能力；具備自主地查閱、搜集、處理、歸納學術資料和信息的能力，能追蹤學科知識前沿，具有較強的科研創新能力，具備撰寫和公開發表學術論文的能力；具備初步發現和辨別學術問題的能力，以及一定的分析問題、解決問題的能力，能夠運用法學專業領域的理論知識對相關的法律現象和實際問題進行分析、研究，并提出相應的對策。

（三）工作實踐的能力

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當具備從事科學研究、教育教學或其他專業技術和社會服務的素質和潛力，應當具備綜合應用法律專業知識判斷、分析和處理社會實際問題的能力；具備設計、組織、實施實證性調查研究的能力，能與法律實務部門建立緊密聯系；具備良好的溝通協調能力，能完成基本的法律接待、法律談判和法律咨詢等實際業務。

（四）學術交流的能力

作為憲法學與行政法學法學碩士生，應當具有較強的學術交流能力，能熟練運用法律專業術語進行學術交流，具備與各法律實務部門接洽、聯系的技巧和能力，積極參與各種學術活動，不斷提升自身的學術交流能力和學術水平。

碩士是一個介于學士及博士之間的研究生學位（Post-Graduate），擁有碩士學位者通常象征具有基礎的獨立的思考能力。碩士研究生正常畢業并達到學位授予要求以后授予碩士研究生畢業證書和碩士學位證書。全日制和非全日制研究生實行相同的考試招生政策和培養標準，其學歷學位證書具有同等法律地位和相同效力。

參考文獻：

[1]陳立.武夷山.促進交叉學科研究述評[J].科學管理研究.2006.（1）.

[2]孫國祥.張書琴中國法學本科教育的矛盾性展開與破解[J].當代法學.2009（2）：147一153

[3]冀祥德.論中國法科研究生培養模式之轉型—從以培養法學碩士為主轉向以法律碩士為主[J].環球法律評論.2012（5）：141一151

[4]曹義孫.中國法學教育的主要問題及其改革研究CTS國家教育行政學院學報.2009（11）：59一64

篇(3)

一、對中國行政法學的全面總結

中國行政法學的理論研究自始至終都是伴隨著深刻的反思而展開的。《中國行政法學理論研究》一書的作者在充分占有資料的基礎上,全面地總結和回顧了上個世紀80年代以來中國行政法學的發展歷程,從“主要進展”和“存在問題”兩個方面對其做出了客觀的評價。

(一) 20年多來中國行政法學的主要進展

在這部學術著作中,作者從5個方面論述了中國行政法學的主要進展,即行政法學基本范疇逐一確立;行政法學理論體系初步健全;行政法學基本理念推陳出新;行政法學研究領域不斷拓展;行政法學專題研究日益深入。

⒈行政法學基本范疇逐一確立

“范疇及其體系是人類在一定歷史階段思維發展水平的指示器,也是各門科學成熟程度的標志?！?[2] 在上個世紀80年代行政法學剛剛起步時學界還普遍缺乏范疇意識,進入90年代以后,行政、行政權、行政法、行政法律關系、行政主體、行政相對人、行政行為、行政違法、行政責任、行政救濟等行政法學的基本范疇逐步確立,有的還上升為正式的法律用語。行政法學基本范疇的提煉和系統化,不僅成為行政法學走向成熟的標志,同時也為增進學者之間的對話和行政法學研究的深入奠定了重要基礎。

⒉行政法學理論體系初步健全

理論體系指的是一個學科的理論框架及其內在的邏輯體系。在20多年來的發展中,中國行政法學已逐漸擺脫憲法學和行政學等相關學科的影響,初步建立起自身的理論體系。目前,整個行政法學界已經達成如下共識:廣義的行政法學包括行政法學總論、行政法學分論(即部門行政法學)、行政訴訟法學、比較行政法學等;狹義上的行政法學僅指行政法學總論,包括行政法學基本原理、行政主體理論、行政行為理論及行政救濟理論等。

⒊行政法學基本理念推陳出新

在上個世紀90年代之前,行政法學界一直側重于行政法制實踐中某些具體問題的研究,而對諸如行政法的價值取向、功能定位等深層次的問題則關注不夠。正如楊解君教授所說的,當時的行政法學研究“更多地表現在為一種支離破碎的權宜之術服務,而不是試圖建立一門扎根于真正科學基礎之上的‘學’,可以說是‘術’多而‘學’少”。[3] 進入90年代以后,隨著行政法理論基礎問題討論的不斷深入,相繼出現了“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“政府法治論”、“公共權力論”、“服務論”、“職責本位論”等不同的行政法理念。

⒋行政法學研究領域不斷拓展

? 在過去的20多年里,行政法學的研究由行政法學總論逐漸拓展到部門行政法學、外國行政法學和比較行政法學。其中,部門行政法學方面的著作主要有張正釗教授主編的《部門行政法研究》、王克穩教授的《經濟行政法論》和《經濟行政法基本問題研究》,以及中國人事出版社出版的系列部門行政法教材;外國行政法學的代表性著作有王名揚教授的《英國行政法》、《法國行政法》、《美國行政法》、楊建順教授的《日本行政法通論》和于安教授的《德國行政法》等;在比較行政法學方面,影響較大的著作有:張正釗、韓大元主編的《比較行政法》、胡建淼教授的《比較行政法——20國行政法評述》、黃學賢教授的《臺港澳行政法比較研究》、應松年教授主編的《比較行政程序法》、楊海坤、黃學賢教授的《中國行政程序法典化——從比較法角度研究》、王學輝教授的《比較行政訴訟法》、皮純協教授等主編的《比較國家賠償法》等。

⒌行政法學專題研究日益深入

回顧20多年來中國行政法學的發展里程,呈現出由宏觀研究到微觀研究的明顯特征。以行政行為的研究為例,除了方世榮教授的《論具體行政行為》、葉必豐教授的《行政行為的效力研究》和章志遠博士的《行政行為效力論》這三本基本原理方面的著作之外,專門研究某一行政行為的著作主要有:劉莘教授的《行政立法研究》,楊小君教授的《行政處罰研究》,傅士成教授的《行政強制研究》,馬懷德教授的《行政許可》,張樹義教授的《行政合同》,以及莫于川教授的《行政指導論綱——非權力行政方式及其法治問題研究》和《行政指導要論——以行政指導法治化為中心》等。

(二)

目前中國行政法學研究中存在的突出問題 只有不斷地進行總結,不斷地進行反思,才能找出目前行政法學研究中存在的突出問題,并在此基礎上提出切實可行的對策,使中國的行政法學真正走出困境,發揮其應有的功能。正是基于上述考慮,作者用理性、客觀、發展的眼光來審視20多年來中國行政法學研究的進展和現狀,將目前存在的突出問題概括為以下5個方面:

⒈行政法學研究內容上的嚴重失衡

從20多年來出版和發表的相關著作和論文來看,中國的行政法學研究在內容上存在著明顯的失衡。這些失衡具體表現為4個方面:一是總論研究與分論研究的失衡;二是基礎理論研究與應用對策研究的失衡;三是行政法學研究與行政訴訟法學研究的失衡;四是宏觀研究、微觀研究與中觀研究的失衡。

⒉行政法學研究課題上的簡單重復

近年來,每年公開發表的論文有近千篇,出版的學術著作也連年增長。如果單從數量上來看,當下的行政法學研究可以說是“枝繁葉茂”。然而,這些研究成果存在著簡單重復現象,有些成果在文章結構、論證方法和材料使用上都非常相似。研究課題的簡單重復,不僅浪費了學術資源,而且不利于行政法學理論的創新和發展。

⒊行政法學研究方法上的局限

理論的困境往往直接源于研究方法的陳舊與落后。作者在分析中國行政法學研究方法的局限時指出,行政法學常用的研究方法主要有理論聯系實際的方法、比較研究的方法、個案研究的方法和價值分析方法。這些研究方法在運用中都或多或少地存在一些問題。例如,在掌握大量第一手資料、數據的基礎上所進行的扎實的實證研究并不很多;真正高水平的比較行政法學著作也極為少見;對于典型的行政案例迄今為止尚無學人進行過系統的分析和整理。

⒋行政法學學術爭鳴的匱乏

學術的進步與繁榮離不開正常的學術爭鳴。然而,在以往的行政法學研究中,除了在行政法的理論基礎、行政主體等極少數問題上曾經出現過觀點的交鋒之外,學界在其他絕大多數課題的研究中都普遍缺乏深層次的學術對話與交流,往往都是“自說自話”,使得許多有價值的觀點無法在相互切磋之中取得進一步的發展。

⒌行政法學研究“跟風”現象嚴重

作者認為,行政法及行政法學研究不可能遠離行政法制的現實,但是,過度倡導政治性的結果必然會導致學術性的式微。從上個世紀80年代后期至90年代前期的行政訴訟、國家賠償熱,到上個世紀90年代中后期的行政處罰、行政復議和行政程序熱,再到近5年來的行政許可、行政強制、WTO與行政法治熱,乃至今后一段時間即將升溫的行政訴訟法、國家賠償法修改熱和行政程序法制定熱,“跟風”現象的日趨嚴重已經成為中國行政法學研究中最令人堪憂的深層問題。

二、對中國行政法學基本理論的深入探討

在《中國行政法學基本理論研究》一書中,楊海坤教授和章志遠博士運用其深厚的專業功底,對行政法學的諸多前沿性課題進行了深入的探討,下面擇要介紹如下:

(一) 關于行政法與憲法的關系

自從現代意義上的行政法誕生以來,行政法與憲法的關系就一直是各國公法學家所共同關注的重大課題。本書作者認為,應當全面地把握行政法與憲法之間的關系,二者之間除了“從屬關系”和“部分重合關系”之外,還存在一定的“補充、發展關系”。換句話說,行政法與憲法之間是一種“互動”關系:行政法的發展不僅落實了憲法的原則性規定,傳播了的基本理念,而且在一定程度和范圍內補充、發展了憲法,推動著憲法的修改與完善。為了推動行政法與憲法互動關系朝著良性方向發展,必須牢固樹立“憲法至上”的基本理念,并盡快建立卓有成效的違憲審查制度。

(二)關于行政法的理論基礎早在上個世紀80年代末期,本書作者之一的楊海坤教授就十分敏銳地“發掘”了行政法理論基礎這一重大課題。他在《論我國行政法學的理論基礎》一文中指出:行政法學的理論基礎是行政法學體系中的核心部分,由其決定了一個國家行政法學的社會階級性質、基本框架結構、基本原理以及發展方向,對于該國行政法的建設和發展具有直接的指導意義。中國行政法學的理論基礎可以概括為:政府由人民產生、政府由人民控制、政府為人民服務、政府對人民負責、政府與公民關系平等化這五個方面,并由這五個方面構成一個完整的有機聯系的整體,成為我國行政法學的理論基石。 在這部重要著作中,作者又將其進一步修正、發展為“政府法治論”,其核心思想由五句話組成,即政府由法律產生(民主型政府)、政府由法律控制(有限型政府)、政府依法律管理并為人民服務(治理型政府)、政府對法律負責(責任型政府)、政府與公民法律關系平等化(平權型政府)。

(三)關于行政法的淵源法律淵源是一個重要的法學基本范疇?；趯W界對行政法淵源研究的不足的深刻認識,作者提出,法的淵源應當是實質淵源和形式淵源的統一,法的淵源不能僅僅歸結為法的形式淵源。其中,法的實質淵源是指法的內容、材料究竟從何而來;法的形式淵源則是指構成法的材料通過什么形式表現出來,即法的存在形式。我國法淵源研究的根本缺陷就在于既忽視了對法的實質淵源的研究,也忽視了對法的不成文形式淵源的研究。因此,根據我國的國情,行政法的實質淵源至少包括:社會經濟關系及其發展規律;國內已經建立的政治制度、政治關系、行政制度、行政關系和不斷積累的行政工作經驗;外國現存的行政法、行政法律制度;政黨的主張和重要政策;公眾輿論、要求,專家意見以及自然科學、社會科學理論;法的理論,特別是憲法學理論和行政法學理論。

(四)關于行政指導行政指導是楊海坤教授長期關注的一個重要研究課題。在其《中國行政法基本理論》一書中,曾設專章對行政指導進行了比較全面的研究。作者認為,從現代民主行政的發展以及基于其上的現代行政法學的發展趨勢來看,行政指導是行政機關為實現一定的行政目的,依法在其職權范圍內,以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段,使相對人接受其意思表示并付諸實踐的新型行政行為。針對時下流行的行政指導是一種“非權力”的觀點,作者尖銳地指出,行政指導既然是行政機關行使職權的行為,那么它必定是一種權力行為,因而不可將行政行為再分為“權力行為”和“非權力行為”。不過,權力本身有強弱之分。與行政命令等強權行政行為相比較,行政指導不具有法律上的強制執行力,它主要依靠相對方的自覺、自愿產生作用。因此,行政主體基于行政職權作出的行政指導是一種弱權力性行政行為,這種弱權力主要表現為一種具有公信力的影響力。

(五)關于中國行政程序法的法典化在我國行政法學界,“程序應當成為中國今后法制建設乃至社會發展的一個真正的焦點”已成為人們的普遍共識。早在1995年,楊海坤教授就撰文指出,規劃制定一部適合我國國情的行政程序法是我國社會政治、經濟發展的迫切需要,也是中國法制現代化勢在必行的重要步驟。 近年來,圍繞“行政程序法的法典化”這一中國行政法制現代化進程中的重大課題,楊海坤教授先后發表了一系列頗有見地的學術論文和著作,在這一領域取得了突出的成就。在本書中,作者進一步論述了這個重大的理論問題。其主要內容,一是我國行政程序法法典化的現實基礎。具備6個方面的有利條件:經濟發展、社會轉型所創造的良好契機;高層對行政改革的大力支持;知識精英階層的啟蒙之功;單行行政程序立法實踐所積累的豐富經驗;加入世界貿易組織和國際人權公約的巨大挑戰;域外行政程序法法典化的經驗可資借鑒。二是我國行政程序

法法典化的現實困難。主要來自四個方面:憲法正當程序理念的缺失:“重實體、輕程序”的實用主義傳統根深蒂固;尚欠成熟的行政程序法學理研究;市民社會力量增長的緩慢。三是我國行政程序法典的立法結構。應當采取程序與實體并存型、規范外部程序與規范內部程序并存型、共通程序規定與特別程序規定并存型的模式,但應以程序規定、外部程序及共通程序規定為主。四是我國行政程序法典的目標模式。應當采取公正優先、兼顧效率的模式。五是我國行政程序法的基本原則。應當確立程序合法、程序合理、公開、公正、參與、效率及順序等七項原則。六是我國行政程序法的制度安排。應當優先考慮規定信息公開、教示、聽證、回避、說明理由及時效等六項制度。 除此之外,在《中國行政法基本理論研究》這部著作中,作者還圍繞行政法基本原則、行政法律關系、行政主體、行政行為、行政處罰、行政許可、行政強制、行政聽證、行政公開、行政復議、行政賠償以及行政訴訟類型化等問題,進行了深入的研究,提出了一些頗有見地的理論。這些見解從不同方面大大豐富了我國的行政法學理論,具有較高的學術價值和現實意義。

三、對中國行政法學發展趨勢的科學分析

作者認為,正如在評價過去20多年中國行政法學理論研究的成果時不能脫離當時的社會背景一樣,展望21世紀中國的行政法學發展也同樣離不開對其所處社會環境的分析。從國際來看,加入WTO、簽署國際人權公約以及全球化發展趨勢的加強,中國所面臨的外部環境已經發生了重大的變化;從國內來看,憲法修改、經濟和政治體制改革與建設的加快,為中國的行政法學提供了良好的發展機遇。

(一)中國行政法學發展的五大趨勢

作者指出,基于中國行政法學的研究現狀以及所處社會環境的變化,21世紀中國行政法學的發展將呈現出下列明顯趨勢:

⒈行政法學本土化

行政法學的本土化亦可稱之為行政法學的中國化,意指需要構建西方行政法治普遍原理同中國行政法制相結合的、能夠合理解釋中國行政法現象并指導當代中國行政改革的行政法學理論體系。作者認為,中國行政法治實踐中所遇到的諸多問題單靠外國的某種學說或制度難以解決。因此,未來的行政法學應當提倡一種本土化的研究風格,努力發展“中國的行政法學”。同時,作者還明確指出,本土化的實質是中國行政法學研究主體性的回歸,其生命力在于“打造”中國經驗與人類普適性行政法治原理相結合的行政法學知識體系,而不是搞盲目的排外主義或者愚蠢的封閉主義,也不可能與全球化的發展趨勢相沖突,更不意味著中國的行政法學可以拒絕參與國際性的對話。

⒉行政法學規范化

行政法學的規范化是就行政法學的研究方法和思維模式而言的。在過去的20多年間,中國行政法學的學術規范意識經歷了一個從無到有、從不自覺到自覺的轉變過程。作者認為,未來中國行政法學的一大發展趨勢就是規范化,只有樹立科學的學術規范意識,行政法學的“專業槽”才能形成,中國的行政法學研究才有可能真正地走向繁榮。為了實現行政法學的規范化,一方面要繼續秉承和發揚學術批判精神,另一方面,要在研究方法上進行大膽創新。鑒于傳統行政法學研究中存在的問題,應當大力倡導實證分析方法、有效利用比較分析方法、不斷引入經濟分析方法,通過多種研究方法的綜合運用,逐步提升中國行政法學研究的整體水準。

⒊行政法學和諧化

行政法學的和諧化是指行政法學理論體系的邏輯嚴密、結構合理。要實現行政法學的和諧化,在未來的行政法學研究過程中,必須注意學術研究的“分工”與“合作”。前者體現了學術研究的自由意識,能夠實現學術研究的專門化和精細化;后者則體現了學術研究的集體意識,能夠實現行政法學研究的全面化和規模化。就廣義行政法學而言,應當實現行政法學總論、部門行政法學、比較行政法學、行政訴訟法學等四個組成部分研究的“齊頭并進”;就狹義行政法學而言,應當實現行政法學基本原理、行政組織法學、行政行為法學、行政救濟法學等四個組成部分的“并駕齊驅”。作者指出,通過有效整合單個學者的“個人行動”與學術共同體的“集體行動”,才能使行政法學派別不斷產生,進而營造行政法學研究的規模效應。

⒋行政法學綜合化

行政法學的綜合化意指應當在整個社會科學的宏觀背景下,通過分享其他學科的研究成果,以綜合的研究方法構建“開放式”的行政法學。法學的學術史表明,法學體系的發展達到一定的階段之后即面臨學科分化基礎上的綜合問題。作者不僅指出了行政法學綜合化的趨勢,而且還就如何實現行政法學的綜合化提出了如下建議:其一,行政法學應當加強與其他學科之間的對話和交流,分享其他學科的研究成果與研究方法。其二,行政法學應當積極參與某些交叉性問題、綜合性問題的研究,進一步擴大本學科研究成果的社會影響。

⒌行政法學國際化

行政法學的國際化是就中國行政法學研究的視角和使命而言的。對于這個趨勢,可以從“輸入”和“輸出”這兩個層面來理解:一方面,中國的行政法學者應當通過各種渠道和形式了解國外行政法學發展的最新動態,自覺以全球化的眼光來審視中國的行政法問題。另一方面,中國的行政法學者應當以更加積極、自信的姿態研究國際社會共同面臨的行政法問題,使中國的行政法學能夠走向世界。

(二) 21世紀中國行政法學面臨的“宏觀性”研究課題

作者在科學地分析了中國行政法學的發展趨勢之后,又進一步指出,21世紀的中國行政法學將在研究使命、研究內容、研究內容、研究方法上出現歷史性的轉變,進而不斷開拓出新的研究領域。具體來講,主要有下列幾個方面:

⒈在繼續反思和重構的基礎上,盡快就行政法學的基本范疇達成廣泛共識,建立起概念清晰、邏輯嚴密的行政法學基礎理論體系。

⒉繼續深入研究行政法的理論基礎,通過不斷對話與爭鳴,建立適應時代需要和符合中國國情的行政法哲學。

⒊通過細致入微的實地調查和定量分析,關注真實世界的行政法問題,逐步拓展以問題意識為導向的部門行政法研究。

⒋結合行政程序法、行政強制法等法律的制定及行政訴訟法、國家賠償法等法律的修改,對行政法具體制度的設計、調整進行“解剖麻雀”式的研究。

⒌在系統掌握第一手資料的基礎上,通過高質量的譯介,深化外國行政法學的研究,在此基礎上適時推進比較行政法學研究。

⒍加強對行政法律制度實施狀況的調研,在社會各方力量的博弈中考察影響法律制度實際運作的相關因素,建立起中國的行政法社會學。

⒎加強行政法學與相鄰學科關系的研究,努力汲取其他學科的研究成果和研究方法,通過對話與合作不斷提升行政法學學術及社會的現實影響力。

篇(4)

1、修改。在文章的初稿完成后，應征求各方面的意見，尤其是共同的工作者與指導者。然后加以反復 推敲并作細致的修改。文章全部完成后，放置一段時間，再行修改。溫故而知新便可發現重要問題，因而需要多次修改。

2、寫作。在提綱擬定后，根據自己的思路，妥當安排內容的先后次序，然后將自己的觀點充分表達。 在寫作初稿時，不妨內容寫的全一些，面寬一些，避免有重要內容遺漏。而且，能集中一段時間和精力，使文章一氣呵成。

3、提綱。在反映思考，理清思路，并形成條目后，寫出提綱。提綱是論文的基本骨架，有了提綱，作者寫起來就會目標明確，思路開通。提綱的內容主要是按題題目、前言(文章的宗旨目的)、 實驗材料與方法、討論與結論的順序進行。

4、構思。構思是撰寫論文的準備，也是開始。它是作者對文章整體布局、要說明的論點以及依據進行 闡明、安排和設計的過程。其內容包括：文章如何開頭，如何進一步引深，首尾如何相呼應 ，論據論證如何有效的說明主題以及各段落層次與主題之間的關系。

篇(5)

本文主要研究了我國行政強制相對人權益保障這一較為混亂又較為新穎的研究領域。目前，國內對行政強制行為的研究存有較大爭議，對進一步加強保障行政相對人權益重要作用的正確認識也存有很大分歧和欠缺。在這一背景基礎上，本文提出了行政強制主體與其相對人之間應處于平衡天平的兩端，各自應在其應然的位置上，尤其是行政強制主體一方，不可超越，這樣才能使得行政強制主體與其相對人之間關系處于和諧狀態。文章首先系統的梳理了行政強制、行政相對人、行政強制相對人的各自概念與內涵，闡明了行政強制相對人權益的具體內容以及現實中行政強制行為對其相對人權益造成侵害的具體狀況，并分析了造成這一現狀的本質性原因。繼而，文章在分析了保障行政強制相對人權益的重大現實意義后，又進一步從法理角度中人權、民主等角度，行政法角度中行政強制法律關系主體雙方分析了加強保障行政強制相對人的理論依據，介適時的對美、日、德三國保障行政強制相對人權益的具體方式進行介紹并建議對有利于保障我國行政相對人權益并完善行政強制制度的方面予以借鑒。最后，針對我國行政強制的運行環境及目前這一制度本身所存在的問題，筆者有建設性的提出了加強保障行政強制相對人權益的幾項具體對策。

關鍵詞：行政強制相對人；權益保障；行政救濟

中文文摘

隨著對人權保障的日益重視，以及我國行政強制制度相對混亂的現狀，本文主要研究了行政強制相對人權益保障問題。文章首先在對行政強制、行政強制相對人基本概念內涵進行梳理后，闡明了行政強制相對人權益的人身、自由權與財產權兩方面主要內容，提出了大力加強行政強制相對人權益保障問題。本文認為，行政強制相對人作為行政法律關系的相對人這一方，在合法權益保障方面，無論是從理論上還是在實踐中，在地位上都應達到與行政強制主體平等，兩者若處于天平兩端，這一天平應處于平衡狀態，這樣才是行政強制主體進行社會管理與服務的最佳狀態。首先，本文對行政強制及其相對人自身問題及國內環境與制度進行分析。介章分析了我國行政強制制度自身所存在的不足與缺陷以及這一行為本身所具有的侵益性與授益性雙重屬性的特性，并剖析了行政強制行為對其相對人權益造成侵害的根源性原因，即對行政強制相對人的正確認識存在偏差、行政強制權力被濫用的后果以及行政強制程序上的要求與效率上要求所發生的沖突三個方面;文章指出了加強行政強制相對人權益保障的重大現實意義，既有利于行政強制行為的順利實現，又有助于實現法的價值以及有利于實現依法治國，使社會達到更加和諧的狀態。同時，文章進一步從法理基礎、行政強制法律關系兩大角度詳細地論證了加強保障行政強制相對人權益的理論性依據，指出，加強保障行政強制相對人權益是保障人權的需要，促進民主進程的需要，規范行政強制權的需要;也是行政強制主體實現行政目的的需要，是行政強制相對人捍衛自身合法權益所提出的必然要求。

其次，本文博采眾長，為我所用。行政強制制度，不僅在我國較為混亂，在其他國家也有相同的處境。為此，這一制度的健全，除了致力于本國的發展與完善外，還應汲取各國有益長處。況且，我國在對行政強制相對人權益保障方面也是極為欠缺的，因此，對他國相對完善且合理的制度方式方面予以借鑒則十分必要。本文主要對行政強制制度方面較有代表性的美國、日本、德國三國相關制度予以介紹后，詳析了對其應予以借鑒的幾個方面，主要體現在程序的完善方面;權益的救濟方面，這方面主要強調了要突顯尊重相對人權益這一理念;法典化方面，主張完善行政強制制度的相關法律，使得對其相對人權益的保障有法可依;最后一方面強調保障手段應該多樣化，盡量從多角度對相對人權益進行有力保障。

最后，本文在以下幾個方面提出了加強保障行政強制相對人權益的具體對策:

第一，盡快出臺《行政強制法》，完善各相關法律法規;第二，注重發揮程序對相對人權益的保障作用，完善相關程序的建設與規范;第三，加大對行政強制相對人權益救濟手段的廣泛應用，改善行政復議、行政訴訟中對行政強制相對人權益保障存有瑕疵的條款，同時主張對國家賠償方面條款進行符合時代需求的改變，即強調對《國家賠償法》進行適時修改;第四，強調行政強制主體真正做到權責一致，并從各個角度加強對行政強制運行的各方面監督，此外，還應大力提高全民法制素質，加強法制教育，提高法制觀念，培育國民尤其是相對人在遭遇行政強制行為時，知道如何正確行使自己的權利與義務，從而維護自己權益。同時強調，只有從各個不同方面同時進行建設，才能有力的加強保障行政強制相對人的合法權益。在研究領域與選題方面，文章對行政強制相對人權益保障問題進行了深入詳細探討，這一領域在國內尚屬新穎領域。文章對行政強制相對人地位與作用有了正確的定位與審視，并強調在實踐中突顯其地位與作用。在論證材料的整理與搜集方面，本論文除了搜集相關文字資料外，還大量搜集了現實中與行政強制相對人權益保障相關的生活素材，從而將其用法律的眼光去審視，并按行政法的邏輯去分析，提升加強行政強制相對人權益保障的現實依據與其必要性，進而闡明這是實現平衡論政府的一個重要方面。

在相對人問題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對人》一書中所闡明的相對人地位與作用觀點，只是本文進而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強制行為所作用的客體對象上，從而提出行政強制相對人概念。文章論述了行政強制相對人內涵及其權益的主要內容，分析了行政強制相對人權益的重要性并剖析了其權益得不到重視的根源，這主要歸結于這樣三個方面原因:其一，中國長期的對行政權的壟斷，官本位思想嚴重，加上行政相對人是個較為新穎的概念，造成對行政強制相對人內涵和作用缺乏正確認識，或認識不到位。其二，中國長期以來，行政權力是無所不包，加上行政強制權自有特征，造成行政強制權力極易濫用的后果。其三，行政強制自身程序的要求與效率的沖突問題，導致很多情況下必須忽視其相對人權益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎上，本文將行政強制相對人擺在了應該令人矚目與重視的位置，突顯應對其合法權益加強保障必要性。

在行政強制主體與其相對人關系問題止，本文通過對行政強制相對人權益保障問題的研究，得出行政強制主體與其相對人間關系應處于平衡狀態，不論行政強制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應然限度，侵犯其相對人合法權益，這是現代政府依法行政與服務本質的核心要求和體現。并進一步分析了行政強制相對人的法律地位，突顯了行政強制相對人對政府依法行政、法治完善、權利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應大力加強保障行政強制相對人權益，提出這是人權、民主、法制以及社會發展的需要，同時，這一權益保障也是社會進步的一種表現。

第1章緒論

ll選題的源起

篇(6)

盡管距該書的前一版的發行只有七年，但這段時間內發生了許多事。在前一版中，韋德曾提到英國行政法的“騷動”（ferment）：“在這門學科中，沒有任何跡象表明這種騷動會減少?！彼麄冃掳嬷魉摷暗男姓ǖ男碌陌l展證明了這種預言的正確性。英國最高法院的成員、律師界最重要的行政法律師之一活爾夫勛爵（Lord Woolf）幾年前曾說：‘自我從事法律職業以來，法律領域以行政法那樣令人激動的方式得到迅速發展，這在我們的法律發展史上其他任何時期都是難以相信的?！蔼?/p>

韋德著作的序言鮮明地表達了同樣的觀點：

這本著作33年以前（1964年）最初出版時只是一本不到300頁的薄薄的小冊子，它發行了七年（達到1039頁）的成長過程反映了一門幾乎是全新的學科的發展?，F在，這學科在原則和細節內容上都很豐富，這都要歸因于富于冒險精神的法官們和冒險精神不足不過仍然支持的議會的工作。他們一起確立了很高的行政司法審判的標準?！偠灾?，隨著連續不斷的每一版的發行，這幅圖畫變得越來越明亮?！蔼?/p>

韋德的新版著作充分預述了行政法令比較觀察者感興趣的最近的發展，并被概括在下列標題下：

1：歐洲共同體法：一次公法“革命”嗎？2、行政程序；3、司法審查；4、救濟手段；5、法

律委員會的報告；6、嶄新的前景。

一、歐洲共同體法：一次公法“革命嗎？

自從難以追憶之久的年代以來，議會到上一直是英國公法的基礎。“愛德華。科克爵士（Edward.Coke）說，議會的權力和管轄范圍是如此地超越一切和絕對化，以致不能因為任何理由或任何人而被限制在任何范圍以內”……確實如此，議會已做過的，地球上沒有任何權威可以毀棄?！白罡叻ㄔ悍ü俨既R克斯通（Blackstone）1795年在評論這一經典論斷時宣稱：”顯然，英格蘭議會的權威沒有任何限度，并且不受任何控制……在政治存在的領域內，它是無所不能的?！皬姆傻慕嵌葋砜?，議會至上一直是英國政體的最基本的原則。狄洛英（Delolme）曾用一個現在已幾乎眾所周知的格言來概括這一事實：”對英國法學家來說，這是一條根本性的原則：除了能使一個女人變為男人或使男從變為女從以外，議會什么都珂以做?！艾F代關于英國憲法學的重要論文稱議會至上為”我們政治制度的最具支配力的特征?！蔼?/p>

由于英國成為歐洲共同體的成員，所有這引進都改變了。歐共棲規定，歐共體法在它所有的成員國里都必須被賦予最主要的法律權威。1972年的一個法規使這一規定具有了法律效力。它規定，歐共體法在任何沖突的情況下都應該比英國法律優越，其中包括“任何通過的或即將通過的制定法。”活爾夫勛爵曾解釋過這一規定的影響：“在共同體法和隨后的聯合王國議會立法發生沖突的情況下，共同體法更為優越。”這象《經濟學家》評論的那樣：“歐洲共同體成員的身份已將議會主權吹出了一個洞?！豹?/p>

在英國法中，一個議會法案第一次有可能被一些其他法律所超越。隨著歐共體法律在憲法意義上比包括議會制定法在內的英國法更優越，結果造成了英國的制度更為靠近美國和共同體法相比。鞏固議會制定法不再是至高無上的了。

這種變化使英國人法領域走向一次具有重要的憲法和行政法意義的實質上的革命，這些在1990年伐支多塔姆（Factortame）案件中被上議院（英國最高法院）所認可。1988年由議會制定的商船法案（The Merchant Shiping）和為實施該法規而的條例對西班廾漁輪強加了和共同體法律相反的限制。該案中，上議院議員們認為，這個法呈規章必須放棄。

不僅如此，而且常常運用強制性免除手段來排除法規和規定的運用。法院不能禁止議會制定法案這一基本原則被這一裁決所戰勝：“在一個涉及共同體法的案件中，考慮到唯一的阻止給予禁止性強制免除的障礙是國內法的規則”，一個英國法院，“必須撇開這一規則不顧”。這個被英國法院所普扁遵循的禁止免除議會制定法案的規則正是這樣一個不得不拋棄的國內法規則。

在1994年的就業機會委員會案件中（Employment Opportuaities Commission Case），上議院運用了伐克多塔姆案件所確定的原則。英國就業保護法案（The English Employment Protection Act）使得用部分時間工作的工人獲得失業補償比用全部時間工作的工人更為困難。由于大多數用部分時間工作的工人是婦女，而用全部時間工作的工人大多為男子，這部制定法被認為岐視婦女，違反了歐洲共同體法。歐洲經濟共同體的條約要求成員國必須確保和適用“男女應同工同酬的原則”。一個歐洲經濟共同體議會的訓令規定：“無論是直接的或間接的，都不應有根據性別理由的歧視。由于認為為了宣稱一個法規和共同體法不致的目的應該得到司法審查，上議院裁定：”就業保護法導致了間接的對婦女的岐視，違反了共同體法，并做出了一個大意如此的宣告式判決。從行政法學的角度來看，尤其令人感興趣的是英國的制定法不僅被歐洲經濟共同體條約而且被它的專門禁止間接岐視的議會訓令所戰勝。當然，這個英國人稱之為從屬立法而不是基本立法的訓令更類似于一個行政規章而不是法規。

當然，在英國行政法中早已確立，無效的規章和條例可認由法院宣布。伐克多塔姆案件和就來機會委員會案件把這個規則運用于先前不受任何司法控制的法規。杰安西勛爵（Lord Jauncey）在伐克多塔姆案件中表達了如下觀點：越權限制必須“不僅運用在被告試圖尋求去抵制國與強制實施從屬立法的場合，而且適用于原告在該立法已實施的情況下試圖限制國五的場合”。在伐克多塔姆案件中，這個宗旨“必須同樣適合一個對基本立法的挑戰和一個對從屬立法的挑戰”。

篇(7)

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕环N對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體?！盵7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構?！盵11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

參考文獻:

[1]范揚.行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時俱進的中國法學[M].中國法制出版社,2001.95.

[2]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社,1996.203,5.

[5]加達默爾.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.

[6]楊仁壽.法學方法論[M].中國政法大學出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]張明新.純粹法學述評及其對中國當代法治的啟示[J].南京大學學報,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.

[9]周永生.凱爾森純粹法學的基本概念研究[J].河北師范大學學報,2001,(1).

[10]程明修.德國行政法學上“法律關系論”的發展——以公務員法律關系為例[J].公務員月刊,35,27.

[11][德]阿圖爾·考夫曼,溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].法律出版社,2002.176.

[12]包萬超.閱讀英美行政法的學術傳統[J].中外法學,2000,(4).

[13]袁曙宏,宋功德.WTO與行政法[M].北京大學出版社,2002.2.

[14][德]漢斯·J·沃爾夫,奧托·巴霍夫,羅爾夫·施托貝爾.行政法[M].商務印書館,2002.106.