時間:2023-03-17 18:06:02
序論:寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隱藏在內心深處的真相,好投稿為您帶來了七篇法學刑法論文范文,愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑,助力您的創作。
[論文關鍵詞]高等教育 外國刑法學 課程教學改革
外國刑法學,顧名思義就是學習、研究外國刑法理論與刑法制度的科學,屬于刑法學的一個分支。目前在我國高校的法學院(或法律系)中,很大比例上都開設外國刑法學課程。其中,對于刑法學的碩士或博士生來說,外國刑法學一般是作為必修課,而在部分高校對本科生也開設該課程,作為選修課或者必修課??梢哉f目前在我國外國刑法學課程開設面是很廣泛的。但是,據筆者觀察,該課程的教學效果常常不盡如人意,出現了“學校不愿開、老師不愿教、學生不愿學”的尷尬局面。造成上述現象的原因是多方面的,缺乏對于外國刑法學教學的針對性研究就是一個重要因素,而這方面的相關研究又少之又少。有鑒于此,筆者擬結合教學實踐,嘗試性地分析一下法學本科外國刑法學課程的特點、存在的問題,在此基礎上提出一些改革建議。
一、法學本科外國刑法學課程的特點
1.課程理論性強。外國刑法學課程側重于外國刑法理論的研究與中外刑法制度的比較,不同于中國刑法教學的刑法規范闡釋,因而外國刑法學偏重理論,而中國刑法學注重理論與實務相結合。例如,在涉及“犯罪論體系”問題時,外國刑法學要講明目前世界上主要有三種模式,即大陸法系的遞進模式、英美法系的雙層模式以及前蘇聯和我國傳統的四要件平行模式,進而要分析它們的淵源、特點、內容等;而中國刑法學則只需要教給學生我國刑法中犯罪構成要件有四個,再說明四要件的內容和司法適用方法即可,二者在理論深度上不可同日而語。由此,就造成了幾個直接的后果:外國刑法學理論性強,較之中國刑法學更加深刻,使得學生感覺難以理解;理論闡釋所占比例較大,使學生感覺枯燥乏味,學習動力不足;對于授課教師提出了更高的要求,必須深入鉆研中外刑法理論,提高自身的理論素養。
2.課程適用于法學本科高年級學生。從目前法學本科的課程設置來看,開設外國刑法學的高校一般都將該課程安排在高年級,如中央司法警官學院(以下簡稱“我院”)法律系將該課程安排在本科三年級。法學本科高年級學生具有以下特點:已經系統學習過大部分的法學課程(包括刑法學),具有一定的法學理論素養;擁有不同程度的深入鉆研法學理論的能力和欲望;學習的自主性增強,希望主動、積極地獲取知識;面對著巨大的就業或考研壓力,很難把全部精力投入專業課學習。基于對象的上述特點,外國刑法學課程也具有不同于其他課程的特色,如必須有一定的深度、與既有知識形成聯系、充分調動學生參與。
二、目前法學本科外國刑法學課程教學存在的問題
1.教學目標不明確。對于中國法律課程(包括刑法學)的教學目標,各方面的認識比較一致,即在法律注釋的基礎上,指導學生掌握該法律的基本理論,進而提高分析、解決實際問題的能力。但是對于外國刑法學教學要達到的目標,理論上討論的并不多,實踐中的理解也不一致。教學目標不明確直接影響到教學活動和教學效果。
2.教學內容片面。目前在各高校外國刑法學教材普遍采用的是趙秉志主編的《外國刑法原理(大陸法系)》或者馬克昌主編的《比較刑法學原理(外國刑法總論)》??陀^地說這兩部教材結構嚴謹、內容翔實,具有很強的學術價值,但是如果嚴格按照這些教材授課(這種現象相當普遍),在內容上至少存在兩個問題:一是重大陸法系,輕英美法系。傳統的觀點認為大陸法系的刑法理論博大精深,值得我們研究借鑒;英美法系法學理論混亂淺薄,不足為鑒,隨著英美刑法相關書籍在國內發行,人們逐漸認識到傳統觀點的偏頗,發現英美法系刑法理論也存在很多亮點,其中的一些制度也完全可供我國借鑒,如警察圈套理論、反恐立法、社區矯正等。所以,外國刑法學應當同時研究大陸法系與英美法系的刑法理論。二是重總則、輕分則。根據刑法學界的通說,刑法總則規定成立犯罪與刑罰的一般條件,而刑法分則規定具體犯罪的構成要件與法定刑。刑法總則與分則是一種指導與被指導的關系,但地位是平等的共同決定犯罪與刑罰的問題。目前的外國刑法學教學片面強調總論的研究,對于外國刑法分論很少涉及甚至干脆不講,筆者認為是不妥當的。因為總論的講解如犯罪構成要件、正當行為、共同犯罪等固然重要,但是外國刑法分論也有很多值得研究的問題,如安樂死、婚內、計算機犯罪等。只有兼顧總論與分論才能展現給學生一個完整的外國刑法學課程。
3.教學手段單一。目前的外國刑法學教學一般采用傳統的講授法,即教師用口頭、板書的方式將知識灌輸給學生,從實踐反饋來看效果很不理想。原因在于:作為高年級學生已經具備了一定的法學基礎,渴望通過主動學習獲取知識,比較排斥填鴨式的講授,而且對于外國刑法學這樣內容抽象復雜的學科,如果在教學方式方法上沒有突破,則很難吸引學生。所以如何借鑒先進的教學手段,切實提高教學質量,是任課教師亟待解決的問題。
4.教學資源不足。影響外國刑法學課程發展的另一重要原因是教學資源的缺乏,體現在兩個方面:一是師資力量薄弱。目前法學院或法律系通常比較重視中國刑法學的建設和發展,對于外國刑法學則缺乏關注,體現在師資分配上權威的、有經驗的教師教授中國刑法學,而教授外國刑法的則是年輕教師或者外聘教師,其中的年輕教師又很難得到培訓、考察的機會。二是教學設備不足。外國刑法學課程在很多高校是研究生課程,保證其理論性、研究性需要一定的物質條件,如小班授課、多媒體、國外的文獻等,硬件的欠缺也在一定程度上影響到教學效果。
三、法學本科外國刑法學課程教學的改革與完善
1.明確教學目標。針對我國高校外國刑法學教學目標不明確的現狀,筆者認為,應從以下三個方面加以改善:
第一,鞏固先前所學的刑法知識。據筆者觀察,雖然經過了刑法學的專門學習,由于各方面的原因很多高年級學生對于一些基本問題仍然缺乏認識。例如,筆者曾對我院法學三年級的學生提問一個案例:“某甲提刀去乙家殺乙,途中腹痛難忍遂返回己家,因鄰居舉報而案發,問某甲犯罪屬于何種形態?”答案應為犯罪預備。令人驚訝的是,被提問的七名同學或答犯罪未遂,或答犯罪中止,竟無一人正確。原因即在于對于曾經學習過的故意犯罪停止形態理論沒有真正掌握,這種現象絕非偶然。所以在實現其他教學目標之前,應首先打好中國刑法學基礎,以免本課程成為空中樓閣,也為學生今后的司法考試和實踐運用打下基礎。
第二,深化對刑法理論的掌握。法學本科生在一、二年級所學的刑法學課程應當是具有一定深度的,但是重點在于對法條的注釋而非理論研究。通過對外國刑法學課程的學習,可以使學生在注釋法學的基礎上由表及里、由此及彼,更深刻地把握法條背后的理論知識,進而更加透徹、理性地掌握刑法。例如,我國刑法第二十三條第二款規定:“對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”在中國刑法學的講授中,一般解釋其中的關鍵術語如“比照”“從輕”“減輕”的含義即可,但是學生得到的是武斷的知識,或者說是“知其然,不知其所以然”,其對于犯罪未遂刑事責任的理解是膚淺的、機械的。而在外國刑法學的教學中,通過將法國、德國、意大利、日本等國家刑法的犯罪未遂制度進行比較后,學生就會發現代表性的立法例有三種:不減制、必減制和得減制,它們分別是以客觀主義、主觀主義、折中主義為其理論根據的,相比之下綜合考慮犯罪分子主觀惡性與犯罪行為的社會危害性的得減制更具合理性,而我國也采用這種做法即“對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。通過這種方式,使學生能夠了解法律背后的理論,從而強化了記憶,加深了理解,進而提高了理論鉆研的興趣,為今后考研創造條件。
第三,提高科學研究的能力。高校的教育是復合型的教育,既要傳授知識,又要培養能力。外國刑法學課程通過介紹、分析、比較國外的刑法理論與制度,能夠使學生了解國外刑法先進的制度和固有的弊端,從而對我國的刑法和刑法學有更全面、客觀的認識。在教師的引導和幫助下,運用科學方法促使學生發現問題、分析問題、解決問題,提高自身的科研能力。實踐中有學生將外國刑法學學習中產生的成果加以完善作為自己的畢業論文甚至在學術期刊上發表,也證明了提高科研能力應當作為外國刑法學的教學目標之一。 轉貼于
2.豐富教學內容。如前所述,目前外國刑法課程講授范圍局限于大陸法系,并且只涉及總則,筆者認為這是不妥當的。綜合考慮課程的學時、教學的資料以及學生的接受能力等因素,在教學內容的安排上應當確立“以大陸法系為主、以英美法系為輔;以總論為主、以分論為輔”的原則,分專題進行講解。以筆者講授的該課程為例,總計18周36個學時,除去一周考查外,以2課時為一單位可以講授17個專題,分別是:刑法概述、刑法的基本原則、犯罪與犯罪論、構成要件的符合性、違法性、有責型、犯罪形態、共同犯罪、罪數、刑罰的體系、刑罰的執行、保安處分、殺人罪、罪、搶劫罪、賄賂罪、瀆職罪。在講授每一個專題的時候,要介紹德國、法國、意大利、日本、英國、美國等國家的有關制度和理論,并且幫助學生回憶中國刑法的相關內容,進行分析、比較,找出各國之間的異同及其產生的原因,探索規律性的問題。
3.改革教學方法。一是教學的基本方法應為比較方法。比較的方法是通過比較來認識事物的一種方法。人們的認識過程總是在不同程度上通過比較的方法進行的。通過比較,才能將不同現象區別開來,了解它們之間的相同點和不同點,確定它們各自的概念。所以,任何學科都使用比較方法,刑法學也不例外。運用比較方法研究問題,有助于拓寬刑法學研究的視野,增進對各種不同刑法理論、刑事立法、司法實踐的了解和掌握,并從中剖析是非優劣,評述利弊得失,吸取經驗教訓,更好地獲得規律性的認識,這對于提高刑法理論研究水平,推動刑法科學的前進,對于改善我國刑事立法和司法實踐狀況,都是有重要意義的。由外國刑法學的教學內容決定了其基本教學方法為比較方法,具體而言又分為中外比較與外外比較兩種方法。所謂中外比較,就是將中國刑法的某制度或理論與外國相應的制度或理論進行比較得出結論。例如,中國刑法第二十二條第二款規定:“對于預備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰?!币簿褪窃瓌t上所有的預備犯都應受刑罰處罰。但是實踐中受到刑事處罰的預備犯極少,大多數犯罪的預備犯(如盜竊罪、偷稅罪、受賄罪)沒有作為犯罪來處理,表明刑法第二十二條第二款之規定并未在實踐中得到執行,主要原因在于其規定本身理論依據不足,脫離司法實踐。通過與外國刑法進行比較我們發現,日本、德國、奧地利、泰國等國家刑法總則中沒有處罰預備犯的概括性規定,而只在刑法分則中的某些嚴重犯罪條文別載明處罰預備犯(如殺人罪、偽造貨幣罪、放火罪、戰爭罪等),這樣即在法律上排除了對大多數犯罪處罰預備犯的要求,更加符合司法實踐,避免了法律不能貫徹執行的尷尬境地,值得我國研究與借鑒。所謂外外比較,就是在我國對某理論沒有獨立成果的前提下,比較外國刑法理論之間的異同,區分優劣為我所用。例如對于墮胎罪的立法比較。
二是針對具體問題組織討論甚至辯論。由于外國刑法學課程往往開設在高年級,學生已經具有一定的法學知識,并且已經不再滿足于被動接受知識,而是渴望表達自己的觀點、展示自身的水平,所以教師應當因勢利導,在教學過程中組織學生就一些爭議問題進行討論或者辯論,使學生在積極參與過程中獲得知識,深化理解。例如,筆者在教學實踐中曾就“罪刑法定原則的未來”“死刑存與廢”“安樂死在中國的適用性”“罪是否應當作為親告罪”等問題組織學生進行討論或者辯論,不但調動了學生學習的積極性,還提高了學生的語言表達和分析問題的能力,改善了教學的效果。
浙江大學法學專業(同等學力)申請碩士學位在職研究生
2016年招生簡章
浙江大學是教育部直屬、省部共建的普通高等學校,是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設的若干所重點大學之一。浙江大學前身求是書院成立于1897年,為中國人自己最早創辦的新式高等學府之一。1952年,在全國高等院校調整時,曾被分為多所單科性學校,部分系科并入兄弟高校。1998年,同根同源的浙江大學、杭州大學、浙江農業大學、浙江醫科大學合并組建新的浙江大學。經過一百多年的建設與發展,學校已成為一所基礎堅實、實力雄厚,特色鮮明,居于國內一流水平,在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學。
為幫助在職人員進一步適應國家經濟與社會發展、法治建設需要,幫助學員掌握更加堅實的法學理論基礎,提高運用法學理論解決實際問題的能力,浙江大學光華法學院決定在學院本部開設憲法學與行政法學、民商法學、經濟法學、刑法學、國際法學專業研究生課程班。
一、招生對象與條件
參加同等學力申請碩士學位在職研究生班學習的在職人員,需符合下列條件與要求:
1. 堅持四項基本原則,熱愛祖國,遵紀守法,品行端正,身體健康;
2. 具有本科及以上學歷, 欲申請碩士學位者需在取得學士學位滿一年后方可報名。
二、報名方式及時間
1. 報名時間:即日起報名,每班人數為60名;
2. 報名地點:浙江大學光華法學院2號樓112室(杭州市之江路51號),郵編:310008;
3. 報名時應當提交下列材料:(1)學歷證書、學士學位證書原件及復印件各1份;(2)1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張;(3)報名登記表(需加蓋單位公章)。
4.上課地點:a,、杭州市之江路51號浙江大學之江校區 (杭州班)
b、溫州市浙江工貿學院1號樓(溫州班)
三、錄取事項
1. 錄取審查:由浙江大學光華法學院和浙江大學研究生院共同進行錄取資格審查;
2. 正式錄取及學費收?。悍矊彶楹细裾?,發入學交費通知。學員依據通知規定,入學前完成交費。
四、學習年限及收費
1. 學習年限兩年。按規定學時面授,充分利用在職人員業余時間;
2. 學費:21000元,資料費1000元。(民商法學方向)
學費:21000元,資料費1000元。(公司與金融法方向)
學費:21000元,資料費1000元。(刑法學方向)
學費:21000元,資料費1000元。(經濟法學方向)
五、主要專業方向及課程
民商法學:法學前沿(含刑事法學)、民法總論、債權法學、商法學(金融法、票據法、公司法、保險法等)、民事訴訟與仲裁法、國際法學、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習、服務合同專題、侵權案例研習、票據法專題。
公司與金融法:法學前沿、民法總論、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法(金融監管)、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
刑法學:法學前沿、碩士生英語、法學方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據法學基礎理論、犯罪學專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。
經濟法學:法學前沿、碩士生英語、法學方法論、經濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產權法研究、金融法研究、國際經濟法、勞動法學、環境法研究、財稅法、企業法等。
六、結業與學位申請
1. 進修學員按專業培養計劃完成課程學習,考核或考試合格,發給浙江大學研究生課程結業證書;
2. 獲得浙江大學研究生課程結業證書,具有學士學位并通過全國以同等學力申請碩士學位外語統一考試與法學綜合課考試者,通過浙江大學以同等學力申請碩士學位資格審查,進入碩士論文階段,碩士論文答辯通過,授予浙江大學法學碩士學位。
【聯系電話】 010-51656177 010-51651981
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【論文關鍵詞】犯罪的三個特征;犯罪構成理論;統一性;犯罪構成模型
法院最終判決許霆為盜竊罪,筆者贊同法院的判決結論,但不敢茍同法官的論證邏輯思路,判決中法官從犯罪的三個特征論述了許霆盜竊罪的成立,搶占了犯罪構成在定罪中的地位。
1初探犯罪概念與犯罪構成的存在意義
各個國家都使用犯罪概念,犯罪概念在各國有不同的立法例:第一種是不規定犯罪的一般定義;第二種從形式上規定犯罪的一般定義。這類定義強調了犯罪的法律形式特征;第三種立法例從實質上規定了犯罪的一般定義。1在50年之前,中國與前蘇聯建交友好之際,引入了前蘇聯的刑法理論,建立了關于犯罪的實質定義。1979年我國重新修訂刑法之后,仍然保留了這種實質定義的立法例,在新《刑法》中第13條設立了犯罪的實質概念,從此分解出了犯罪的三個特征:社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性。
罪刑法定原則是刑法的生命,其思想基礎是民主主義和尊重人權主義,其意義在于可以保障人民的預測可能性,從而保障人民自由的實現。犯罪構成理論是罪狀的概括,其框架和內容都有刑法規定,其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則,我國的刑法理論將犯罪構成規定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念,犯罪構成更集中地體現了罪刑法定原則。那么,是不是犯罪概念應被取代或取消呢?
2淺析現代中國刑法理論中犯罪概念和犯罪構成存在的問題。初探解決的方法
在后來的司法運作過程之中,由此產生了兩套定罪的思路:一套是犯罪的三特征,另一套是犯罪構成。上述兩思路在理論上發生了脫節,給我們帶來了迷惑:究竟應利用哪一標準。我國的刑法教科書強調犯罪構成是唯一標準,這架空了犯罪的概念理論,使得概念無用武之地。有的學者將刑法學劃分如下:(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對象的注釋刑法學;(2)以現實生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實為研究對象的概念刑法學;(3)以應然形態存在的犯罪與刑罰為研究對象的理論刑法學?,F實中法官的任務是用法——釋法——用法,考慮什么應是犯罪的問題專屬于立法者。
這可以看作是解決矛盾的一個方法,在對法官的職業培訓中,學者們要苦口婆心地告訴他們:雖然法律創造了兩套工具,不過由于他們在整個國家的結構組織中所占的特殊地位,他們只能使用犯罪構成這一工具。但是筆者認為這仍然沒有解決問題。
日本有學者指出,鑒別犯罪論體系的好壞有兩個標準,一是邏輯性,二是實用性。3首當其沖的是邏輯性,這指的是體系的內在統一性、連貫性。犯罪的實質概念和犯罪構成兩個理論同屬于犯罪論體系下的內容,由此,該二理論應該具有統一性。當然,在我國的刑法理論中,二者之間在我國的傳統刑法理論中存在著統領與被統領、總括與具體的關系。“犯罪概念的各個基本屬性是通過犯罪構成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標準?!眰鹘y刑法理論將犯罪構成定義為“依照我國刑法的規定,決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機統一?!?但是這樣的籠統的描述并沒有說清楚如何使用這兩個工具。在許霆案中,法官使用犯罪構成要件論述犯罪三特征的成立,從而證明犯罪的成立。表面上用的是實質概念,但又沒有脫離犯罪構成的約束,這說明這兩套思路在司法運用過程中出現了混亂,這又直指刑法理論的混亂:這兩套概念的關系并不清楚,甚至并未加以討論。
論文摘要:刑事古典學派以意志自由的先驗性假設為前提,在刑事責任上堅持道義責任論,在犯罪論領域堅持客觀主義,在刑罰理論上堅持報應刑和一般預防。這些理念和制度的設置是為了限制刑法的適用,保障****。刑事實證學派通過對犯罪原因的實證研究,否定了意志自由的存在,從而否定道義責任論,建立社會責任論;否定報應主義,基于人身危險性理論提倡刑罰個別化。刑事實證學派混淆了刑法學和犯罪學的界限,在預防犯罪上過于依賴刑罰,有侵犯****之嫌,在刑法學中應當予以摒棄。
論文關鍵詞 刑事古典學派 刑事實證學派 批判
一、對刑事實證學派的批判
(一)對犯罪原因論的質疑
新派學者通過實證的研究方法得出犯罪的原因在于人類生物因素、自然因素、社會因素,從而否定了意志自由的假設。新派學者認為:實證心理學已經表明所謂的意志自由不過是一種純粹的主觀幻想,意志自由不僅是背離科學的杜撰,而且是有害于社會安全的形而上學的概念,它實際上使社會在危險的罪犯面前束手無策。筆者認為刑事實證學派的這種批評不能撼動意志自由假設在刑法學上的基礎地位,原因
首先,舊派的意志自由假設是從刑事責任根據的角度提出的,其認為意志自由是承擔刑事責任的根據。正如前文所述,只有對具有意志自由的人才能科處刑罰。意志自由理論不是為了揭示犯罪原因,正如刑事實證學派指出的犯罪的原因十分復雜,有個人的、自然的、社會的等一系列原因,意志自由理論不可能單獨回答這么復雜的問題,同時刑法學也沒有賦予意志自由理論這種功能和任務。意志自由回答的是歸責基礎的問題,即只要行為人基于意志自由實施了犯罪行為,就應當承擔相應的刑事責任,至于實施犯罪的原因在所不問。所以刑事實證學派通過揭示犯罪原因來否定意志自由理論,有混淆意志自由功能之嫌,沒有做到有的放矢。
其次,意志自由理論最受詬病的地方在于其是一種先驗性的假設,沒有辦法用實證的方法進行驗證。筆者認為,采用實證的方法得出的結論也存在不真實的可能性,因為實證的方法也有其缺陷,在社會科學領域不可能用實證的方法獲得客觀真實、唯一的標準。在社會科學領域不可能存在完全真實的理論,所以社會科學中有很多理論假設,對某種理論假設的評價應從其有用性進行,而非其真實性。如,社會契約理論作為一種先驗性的假設,雖然無法用實證的方法驗證其真實性,但是社會契約理論合理的解釋了國家權力的來源,為制約國家權力奠定了思想基礎。社會科學中的很多形而上的理論假設解決的是一種思想觀念問題,更多的是從應然角度出發的。對于采用實證的方法對社會科學進行研究存在的弊端,有學者指出:實證的研究方法存在一個潛在的假設,社會是具有自然基礎的并可以加以客觀認識的存在,但是社會并非是一種客體,而是由人們建構起來的東西。因此,也不存在認識世界的客觀合理的方式,應該把法看一種符號或者程式,并因人們不同的社會經歷而賦予它不同的含義。刑法學作為一種規范法學,其主要的功能是用刑法規范來調整社會關系,關注的是哪些行為應該由刑法調整以及怎樣進行調整,至于這些犯罪行為發生的原因以及怎樣預防則不是關注的重點。當然,不是說犯罪原因的研究不重要,但是不能使刑法承載太多的社會功能,畢竟刑法是一把雙刃劍。根據對刑法學的正確定位,筆者認為,從價值的角度而言,意志自由理論更尊重人作為獨立個體的存在,尊重人的自由,這是現代刑法應當追求的。
(二)對社會責任論的質疑
刑事實證學派通過否定意志自由理論,進一步否定了建立在意志自由基礎上的道義責任論,主張社會責任論。根據社會責任論,刑罰不再是與犯罪行為的社會危害性相適應,而是應當與犯罪的危險狀態和人身危險性相適應,即主張主觀主義,處刑與否及其輕重,只能取決于犯罪人的危險性格或者人身危險性,而不應著眼于犯罪人的行為給社會造成多大的危害。筆者認為,社會責任論中對意志自由的簡單否定是不妥的,上文已有論述,此不贅述,社會責任論還有一下不妥:
首先,刑事實證學派的觀點前后矛盾。在犯罪原因理論中新派主張犯罪的原因主要是人類的生物因素、自然因素、社會因素,根據這些研究結果,預防犯罪應當針對社會采取改良措施,使社會歸于良性運轉。正如李斯特指出的最好的社會政策就是最好的刑事政策。但是,社會責任論認為犯罪的歸責根據是行為人對社會的侵害,為了預防犯罪、防衛社會,應當對犯罪人進行處罰,而且還要根據不同的人身危險性采取不同的刑罰處罰措施。根據刑事實證學派的犯罪原因論,針對犯罪行為的預防并非是著眼于對犯罪人的改造,而應側重于對病態社會的改造,社會責任論中通過處罰犯罪人來防衛社會的的方式可謂本末倒置。
其次,社會責任論有侵犯****之嫌,是刑法淪為鎮壓犯罪的工具。如前所述,根據社會責任論,刑罰不再是與犯罪行為的社會危害性相適應,而是應當與犯罪的危險狀態和人身危險性相適應,這樣會使刑罰的功能過于擴張,由于人身危險性的不確定性使刑罰缺少客觀制約。筆者認為,刑法在價值上應該是犯罪人的自由大,有學者指出:真正的刑事責任理論應當以道義責任論為出發點,即使追求與社會責任理論的調和,也應當以道義責任論為基礎,這樣的追究才具有合理性。而且以道義責任論為基礎的刑事責任論是制約國家刑權的內在原理,從尊重公民自由權利、保障****的利益出發,也應當將道義責任論作為刑事責任論的基石。道義責任論這種限制刑罰權的功能在具有封建****傳統的我國更具有意義。
(三)對人身危險性理論的質疑
新派學者為了更好的預防犯罪,達到防衛社會的目的,在犯罪論領域提出了人身危險性理論。龍布羅梭認為,犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成,所以對犯罪人判處刑罰的輕重不能根據犯罪行為即犯罪事實的大小確定,而應當根據罪犯的人身危險性的大小來決定。李斯特將刑罰處罰的中心歸結為犯罪人,特別是他的性格或心理狀況,認為應當以犯罪人的性格、惡性、反社會性為標準,個別的量定刑罰。刑事實證學派基于人身危險性理論,設置了保安處分等措施。
首先,人身危險性理論最大的缺陷是容易導致罪刑擅斷,侵犯****。李斯特也認為對實施犯罪以前的危險性格進行判斷是很困難的,弄不好會有侵害****的危險性。在這一立場上,李斯特又強調罪刑法定和客觀主義,認為刑法是刑事政策不可逾越的界限,能夠科處刑罰的只限于犯罪人的危險性作為犯罪行為的表征顯露出來時。刑事實證學派論證人身危險性理論的邏輯順序是:從犯罪原因出發得出每個犯罪人都有不同的人身危險性,再從預防犯罪的目的出發認為應針對不同的人身危險性采取不同的措施,將人身危險性消除在萌芽狀態以有效的預防犯罪??梢钥闯觯松砦kU性理論是為了更好的預防犯罪而提出的,但是筆者反對這種為了達到預防犯罪的目的而采用侵害****手段的模式。陳興良教授指出:社會防衛論從行為功利主義的立場出發,認為既然社會有用刑罰進行防衛的必要性,那么對即使尚未犯罪的人,只要他具有人身危險性,有危害社會的犯罪傾向,也應該對其實行強制隔離和強制矯正,以消除其人身危險性,使社會免遭其害。在這里,社會防衛論提出的刑罰之社會防衛目的雖然本身具有一定正當性,但其為實現這一目的而構思的刑及無辜,置人的權利與尊嚴于不顧的手段是不正當的。筆者堅決反對為達目的不折手段的做法,歷史已經證明這種做法注定以失敗告終,目的的冠冕堂皇掩蓋不了手段的卑劣,最后華麗的目的也會沉淪。
(四)對刑罰個別化理論的質疑
刑罰個別化理論建立在人身危險性理論上,其具有先天的不足,刑罰個別化理論主張對犯罪人區分情況分別量刑,但是個別化的標準很難統一,這容易導致刑罰判處的不公平。正如邱興隆教授指出:刑罰個別化理論因為與一般預防相對立而有失片面,因為與報應刑相排斥而有失公正。諸如此類的理論缺陷決定了個別化理論是一種天生不良的刑罰理念。同時,由于個別化理論以人身危險性為核心,而人身危險性難以預測,因此個別化理論不具有實施的現實性,這又決定了它是一種后天不良的刑罰觀念。
總的來說,我國的刑事執行法學根生于上世紀五六十年代誕生的勞改法學,該學科在二十世紀八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發展。隨著二十世紀八十年代后期以來歐美監獄學著作與理論傳入我國,勞改學理論傳統受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監獄法》的頒行標志著我國監獄學的正式確立。但是,隨著我國社會法治文明程度的日益提升,學界有識之士逐漸認識到監獄法學其實不能涵蓋刑事執行的全部內容,監獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個半刑種的執行,而其他非監禁刑罰的執行以及生命刑、財產刑、資格刑的執行都需要建立一門規范的學科來予以系統研究。在這種社會條件下,我國刑事執行法學在上世紀末本世紀初應運而生。
一、我國刑事執行法學發展狀況
縱觀我國刑事執行法學研究發展歷程,基本上可劃分為下面三個階段:
第一階段:繁榮期(1998年—2002年)。
上世紀末至新世紀之初的前三年,國內刑事執行法學總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執行法學基本理論研究來說,在老一輩刑事執行法學學者和一批中青年學者的推動下,國內掀起了一個刑事執行法學的研究。這一時期國內學術期刊上以“刑事執行”為題的論文數量較多, 部分高質量且能夠代表我國刑事執行法學研究水平的專著陸續出版。在研究學術活動方面,自1998年7月國內首次召開刑事執行立法理論研討會后,為改革我國刑事執行體制推進刑事執行統一立法的進程,進入21世紀來國內數家刑事執行重要研究機構又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執行法學基本理論研討會。因此,我們基本上可將該時期稱為刑事執行法學研究的“繁榮期”。
兩次具有里程碑意義的研討會分別是:2000年7月中國政法大學刑事司法研究中心、中國監獄學會、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、北京大學司法研究中心等機構在北京舉辦了刑事執行體制改革理論研討會,來自全國各地80多名代表參加會議。本次研討會對我國刑事執行體制存在的問題,改革的思路以及如何完善刑事執行立法等問題進行了廣泛而深入的探討。在會議中有的學者首次就刑事執行體制提出了在司法部內部設立社區刑罰執行局,與監獄管理局并列,負責緩刑、假釋和管制刑的執行 ,從2010年12月司法部社區矯正管理局的設立來看,該次研討會的一些理論觀點還是具有相當的前瞻性??梢哉f,本次研討會的理論成果對未來我國刑事執行體制的發展和變革起著較為重要的現實指導意義。研討會后,《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了專刊,刊載了一系列國內著名學者關于刑事執行體制改革與刑事執行一體化的學術論文。
2002年1月,中國政法大學刑事司法研究中心、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、中國監獄學會、中國社會科學院法學研究所德國與歐盟法律研究中心等機構在北京聯合舉辦了“刑事執行法制建設理論研討會”,會議就刑事執行理念、刑事執行立法、非監禁刑、勞動教養等理論與實踐問題進行了廣泛的探討。在本次研討會上,力主刑事執行法一元論的我國著名監獄法學學者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執行法》建議稿,建議稿主張刑事執行主體向一元化轉變,對特赦制度進行了專章規定,主張擴大社會力量參與社區刑罰的執行,突出了對刑事執行被執行人的權利保護。 雖然該建議稿還不夠完善,但這是我國刑事執行法學學者第一次就制定統一的刑事執行法做出的大膽而有益的嘗試,為未來的刑事執行立法工作積累了經驗。
第二階段:探索期(2003年—2006年)。
應當說,上一世紀末至本世紀初學者們嘗試突破我國現有刑事執行格局,力圖推動刑事執行制度向一體化、科學化格局發展,但是實踐中這一嘗試并沒有取得預期的效果。越來越多的學者意識到,刑事執行制度的變革涉及到國家權力的再分配,處于刑事實體法和刑事程序法從屬地位的刑事執行法欲確立自己的獨立地位需要社會條件的成熟來予以推動。有學者撰文犀利地指出,我們追求的不應是(刑事執行)立法的外在形式,更應注重立法的社會反應;當我們向往一種理想化的立法模式時,更應當清醒考慮,社會環境、立法資源、立法技術為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會條件尚未成熟之際,要想在短期內推進我國刑事執行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中,刑事執行領域中專業理論研究骨干人才的流失開始發生。刑事執行學特別是“監獄學理論研究面臨著人才斷檔的更大危險:一批年老的理論工作者退休;一些中年骨干研究人員流失;年輕人中有潛力的研究人員數量少,要出高水平研究成果尚需時日,而且在成長過程中很有可能繼續流失。這種后繼乏人的現象,令人十分擔憂”。 因此,從2003年到2006年,我國刑事執行法學的研究進入了一個相對沉寂的時期,與發展第一階段繁榮期相比,學術質量較高的專著與論文數量明顯減少,以刑事執行法學為主題的大型研討會再也沒有召開,學者們試圖在等待社會條件成熟的過程中摸索我國刑事執行制度改革的出路,少部分學者看到行刑社會化的國際大趨勢,開始進入在國內具有前瞻性的行刑社會化領域的研究,因此,我們姑且把這一時期稱為“探索期”。
第三階段:突破與發展期(2007年至今)。
2003年7月兩高兩部頒發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》,確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省(市)為進行社區矯正工作的試點省(市),社區矯正工作在 國內逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規定社區矯正為非監禁性刑罰執行方式,以及2012年《社區矯正實施辦法》出臺以規范各地司法機關的社區矯正行為,社區矯正工作在全國大步推進。而我國刑事執行法學研究在歷經了新世紀前十年中期的沉寂與探索以后,社區矯正在全國的推進為其尋求突破及發展拉開了序幕。在國際行刑社會化的潮流下,學者們的注意力不再著眼于官方不太認可的刑事執行整體體制的變革,而是順應寬嚴相濟的時代背景,更為實際與穩健的轉向社區矯正在我國的理論與實務的研究。審視確立社區矯正制度對刑事執行體制改革的意義,有學者指出,社區矯正的推行對刑罰觀念的更新,刑罰結構的調整,行刑權的配置以及刑事執行體制的改革都將產生影響,可謂“一石激起千層浪”。 社區矯正執行交由司法行政機關執行實際上已經突破了當時法律中刑罰應由監獄、法院和公安機關來執行框架,對我國刑事執行既有體制提出了挑戰,因而社區矯正的實施必然推動我國刑事執行體制改革。正是看到社區矯正制度已成為我國刑事執行體制改革與發展研究的突破口,越來越多的學者投身到社區矯正的研究中,從2007年起國內大量關于社區矯正的論文和專著開始出現。
與此同時,在監獄學方面的研究也得到了長足的發展,部分地方院校和監獄管理局,如上海政法學院、浙江警官職業學院,江蘇省監獄管理局等在監獄學方面的研究與著作尤其活躍,研究成果頗豐,僅江蘇省監獄管理局就推出了21世紀監獄管理創新叢書與21世紀監獄人文探索叢書共十余本監獄學論著??偟膩碚f,近年來刑事執行專著出版呈現欣欣向榮的態勢,據筆者不完全統計,以2010年為例,有關監獄學和社區矯正方面的專著達到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此,基本上可以把2007年至今這段時間視作我國刑事執行法學研究的突破與發展期。
二、我國刑事執行法學的發展陷入困局的原因
我國刑事執行法學自誕生以來,無論從專著與學術論文的數量和質量,還是從學術研討活動的數量和質量來看,都有了長足的發展。但是縱觀刑事執行法學的整體發展,在經歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發展的困頓中,沒有形成學者們起初預想的發展態勢。部分早期比較活躍的刑事執行法學研究者歸于沉寂,一些法律院校的刑事執行法學教育在萎縮,就連國內較早設立的刑事執行法學專業的西南政法大學都從2013年起停止招收刑事執行法學專業學生。
分析造成刑事執行法學發展困局的原因,主要有以下幾個方面:
(一)刑事執行法學的學科獨立性問題。
目前,我國刑事執行法學的作為一門學科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨立,它沒有能像犯罪學那樣成為刑事法學的一門獨立的分支學科。學科獨立性直接影響著刑事執行法學的發展。對于處于刑事實體法學和刑事程序法學從屬地位的刑事執行法學,如何能從刑法學與刑事訴訟法學中剝離出來,確立自己的獨立學科地位,是影響刑事執行法學研究發展水平的核心因素。
按照中國學科分類國家標準(GB/T 13735-92)的規定,學科是一種“依據研究對象、研究特征、研究方法、學科的派生來源、研究目的、研究目標等五個方面進行的分類”的“相對獨立的知識體系”。 刑事執行法學相對于刑法學與刑事訴訟法學的確有自己獨立的研究對象、研究目的和研究方法等,但由于種種原因,多年來并沒有受到學界和官方的足夠重視,使其上升為一門與刑法學、刑事訴訟法學相并立的獨立的刑事法學分支學科。這是時至今日刑事執行法學水平不能得到整體發展和提升的根本原因。因此,如何確立刑事執行法學的學科獨立性,對我國刑事執行法學發展意義重大。國家對學科分類的目的在于對科研政策與科研發展規劃服務,而刑事執行法學一旦成為獨立學科,國家在科研經費投入,科研人才的儲備,科研項目的規劃等各方面的重視程度都會大大提高,這將直接促進我國刑事執行法學研究的繁榮與研究水平的大幅提升。
(二)刑事執行法學內部理論體系的合理性問題。
陳興良教授曾經指出:“在刑事法學各學科中,行刑法學是相對滯后的研究領域,這主要表現其研究成果要么是對相關法律法規的簡單注釋,要么是對行刑實踐經驗的總結。在這個意義上,行刑法學沒有建構起自身的專業槽?!?換言之,刑事執行法學沒有像刑法學、刑事訴訟法學或犯罪學那樣有自身一套嚴謹且科學的理論體系。這其實也是影響刑事執行法學學科獨立的一個主要因素。
目前學界一般將刑事執行法內部理論體系劃分為:刑事執行法學總論(包括刑事執行的范圍、刑事執行權的性質、刑事執行的主體、刑事執行立法等問題);監獄學(包括監獄立法問題、監獄體制改革、監獄分類、罪犯權利、獄政管理問題、刑罰執行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等);社區矯正學;其他刑罰的執行制度研究(包括死刑執行、罰金刑執行、沒收財產刑執行、資格刑的執行以及赦免制度等)。
如此建構的理論體系有如下一些問題:
第一,不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權利,而不同刑罰的執行方式和執行特點不一樣,涉及的社會領域與學科領域也不一,這導致刑事執行法學難以形成自己獨立且成系統的理論體系。比如財產刑的執行,它涉及到犯罪人的民事財產權利,金融配套制度的研究等;資格刑的執行,它涉及到犯罪人的憲法性權利,也涉及到出入境管理等行政法規;監禁刑的執行涉及到罪犯的矯正教育、監獄的管理等;而生命刑的執行涉及到剝奪人的生命的方式和制度,在國際社會普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學術研究發展的外在社會條件。
第二,將監獄學納入刑事執行法學后,導致研究內容過于繁雜,研究方法難以統一。
監獄學涉及到法學、管理學、教育學、 心理學、經濟學、史學、社會學、建筑學、統計學等多個學科,不同學科之間的研究方法差異較大,研究監獄學某一分支學科領域的學者都很難跨越自己的學科知識背景對另一分支學科理論進行深入研究,即使有的學者跨界研究也大多涉及皮毛,這就造成了一種尷尬局面——要將監獄學統一到刑事執行法學門下,刑事執行法學研究者似乎是小馬拉大車,難以駕馭監獄學眾多的分支學科,不能建立統一的研究理論體系。
總而言之,刑事執行法學亟待構建合理的學科理論體系,從宏觀上探索本學科的研究規律,找到本科學科特有的行之有效的研究方法,才能進一步明確自身作為獨立學科的意義,
(三)刑事執行法學發展的外部社會條件問題。
外部社會條件是推動法學研究水平的重要因素,刑事執行法學也不例外。當前刑事執行主體多元化的刑事執行格局,是國家多年來刑罰權配置的結果。要改變現有刑事執行格局的不合理局面,改變刑事執行主體亂象,將生命刑、財產刑與資格刑的執行權統一收歸司法行政部門行使,或者更理想的來說設立國家刑事執行總局,這實際上都涉及到了國家權力的再分配問題。國家權力的再分配牽涉各方利益,改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個問題為例,學界呼吁與倡議多年,但是涉及到公安部與司法部權力的重新分配,一直不能提上議事日程。由此可想見,要打破現有刑事執行權配置格局,把刑事執行權從法院與公安機關剝離的難度極大。
社會現實條件決定了刑事執行法學的發展前路漫漫,也許還需要研究人員在今后很長一個階段付出更多的努力才能拉開刑事執行權改革的帷幕。而刑事執行體制改革等外在社會需要的才能進一步促進刑事執行法學的研究水平提高,如是,理論研究與社會改革也才能實現良性的交互影響。
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【摘要】折衷主義:客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末,客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣,難分伯仲。與此同時,世界范圍內的帝國主義侵略活動也日益猖獗,這使得在國內要有堅強的后盾做支撐。
【關鍵詞】折衷主義 客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末 客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】二、折衷主義:客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末,客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣,難分伯仲。與此同時,世界范圍內的帝國主義侵略活動也日益猖獗,這使得在國內要有堅強的后盾做支撐。顯然,這要求國家要有絕對的權威,要形成統一的國家集權。作為維護帝國主義統治工具的刑法理論,國家當然不容許長期存在的對立狀態,于是就采取了一定程度的行政干預的辦法,使學派之間的激烈對立調和統一起來,以便更好地為帝國主義的對外瘋狂侵略和對內高壓統治服務。于是,到20 世紀20 - 30 年代,兩派開始有了緩和的跡象。同時,面對紛繁復雜的社會問題,論戰雙方也都逐漸注意到了自身理論的缺點和對方的優點。20 世紀40 - 50 年代,開始了影響深遠的第三次技術革命,自然科學向著深度和廣度兩個方向飛速發展。信息論、系統論、控制論等現代方法的出現,帶來了認識論與方法論上的革命,對哲學、自然科學與社會科學研究影響巨大。在刑法學領域,系統論和信息論迅速地取代了傳統的哲學方法而一躍成為占主導地位的方法論,這無疑有利地推動了學派之爭的調和理論的形成。到50 年代以后,學派之爭開始消停,折衷主義走向興盛。兩大陣營彼此站在各自的立場之上,吸收對方的合理因素來發展和充實自己的理論。就意志自由問題,折衷主義形成了相對意志自由論的觀點。一方面承認人的意志是被素質、環境等因素決定的,但另一方面它又不是完全被動和無能為力的,它具有自己的能動性和創造性。因此,在具體情況下,如果行為人有選擇的自由意志,即既可為犯罪行為,又可不為犯罪行為,卻義無反顧地選擇了犯罪行為,那理所當然應受刑法譴責;但如果行為時缺乏自由選擇的意志,即只能實施犯罪行為而不能選擇其他,此時,刑法則沒有譴責該行為的理由。“從理論脈絡出發,相對意志自由論可以視為意志自由論和意志決定論的折衷和調和,它一方面擺脫了意志決定論的固有缺陷,跳出了機械因果決定鏈條的理論樊籬,另一方面又吸納了意志自由論的理論養分, 得到了道義倫理的有力支撐, 可以說相對意志自由理論發展到今已經成為這一哲學領域最為有力的學說?!闭壑灾髁x就犯罪的認定標準及責任問題,提出了諸多思想,形成了多種學說,但具有較大影響的主要有后期舊派(后期古典學派)的規范責任論和新派的人格責任論和新社會防衛論。(一)后期舊派:規范責任論規范責任論由德國學者麥耶首先提及,自20 世紀20年代由德國學者Frank首創,后經Goldschmidt、Freudenthal加以發展,目前在德國、日本居于支配地位的責任理論。該論的形成肇始于19 世紀末新康德主義法學①對后期舊派的影響。新康德主義以價值和事實的嚴格區分為前提,試圖建立與自然科學不同的、獨具特色的人文科學和社會科學的方法論基礎。它與實證主義的因果的、機械的考察方法相反,通過導入價值、評價、規范等考察方法,以圖恢復人文科學的人的、文化的本來特征。后期舊派以新康德主義價值哲學為基礎,將價值評判納入法律體系,認為法律規范是社會公意和價值觀念的體現,是制約和評判人們行為的準繩。而后又立于道義責任論的立場之上,并對其進行了修正,提出刑事責任的根據在于行為人違反了法律根據普通理性人設立的基本規范要求,即法規范對行為人實施合法行為的合理期待。因此,只有行為人違反遵守法律規范的義務,在具有避免實施違法行為的可能性的情況下,作出相反的意思決定而實施了違法行為,這才具備了應受責任的充足條件??梢娫谪熑蔚娜兀ㄐ睦硎聦?、規范評價和期待可能性)中,真正決定責任界限的是期待可能性這一規范要素。這有利于限制責任的擴張,間接地制約了犯罪與刑事處罰的界限和范圍,體現了刑法的謙抑性。
【文章來源】/Downloadshow.asp?id=11
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