土地抵押權論文精品(七篇)
時間：2023-03-17 18:03:01
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篇(1)
一、土地抵押權的概念
在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。
土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。
二、土地抵押權的法律特征
首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。
其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。
第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。
第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。
第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征。
三、土地抵押權的客體范圍
1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。
《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。
2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。
4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。
四、土地抵押權登記制度
1、土地抵押登記的作用
（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。
2、土地抵押權登記程序。
根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。
3、土地抵押權登記的效力
根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。
五、土地抵押權的消滅
土地抵押權消滅的情形主要有下面幾種：
1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。
2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。
3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。
4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。
六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題
1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。
我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他土地他項權利可以進行抵押。
2、關于“四荒”土地抵押
《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。
3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回
土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力?；谏鲜鲂ЯΓ敯l生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。
4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。
前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效?，F在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣方式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。
參考文獻：
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篇(2)
一、房地產抵押權標的物的范圍問題
設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?？梢?，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權?！倍鴮τ诘盅簷嗯c承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，
可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀嗾撐倪x輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（
2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院起訴，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。
篇(3)
論文摘要 《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）已于二OO七年十月一日起施行?！段餀喾ā穬热莺w所有權、用益物權、擔保物權和占有等內容，其規定與有關的法律相比，有很多不同和改進。如何正確適用《物權法》，變得十分迫切而必要?！段餀喾ā返囊幎ㄅc《擔保法》不一致的，應適用物權法。因此，我們應注意兩法中關于抵押權內容的差異。為此，本人有針對性地對《物權法》與《擔保法》中的抵押權內容進行了比較，并對有關內容進行了整理，希望對大家的學習和工作有所幫助。
論文關鍵詞 物權法 抵押權 擔保法
一、抵押物的種類
物權法規定的抵押物種類比擔保法規定的種類更加廣泛：
《物權法》第180條規定：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：
1.建筑物和其他土地附著物；
2.建設用地使用權；
3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；
4.生產設備、原材料、半成品、產品；
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；
6.交通運輸工具；
7.法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出，從排列上看，1至6按照不動產到動產的順序排列，更加具有邏輯性；3、4、5條中增加了新內容；第7條采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念，而且將禁止性規定限于“法律、行政法規”的范疇，有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。
根據《物權法》第181條規定：企業、個體工商戶、農業生產經營者可以與債權人書面協議，將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。
這條規定涉及浮動抵押，浮動抵押是物權法為適應經濟發展而作出的關于抵押權的一個新規定，應引起大家的注意和學習。《物權法》第180條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規定，指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中，正確使用浮動抵押，要注意滿足以下幾點：第一，只有企業、個體工商戶、農業生產經營者才可以設定浮動抵押；第二，抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品；第三，必須書面協議，口頭協議是無效的。協議中一般應包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等；第四，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由才可以實現抵押權；第五，債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。這里邊有三層意思：其一，抵押權期間，抵押財產處于不確定狀態，只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時，抵押財產才確定。其二，實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三，同一財產既有浮動抵押，又有固定抵押的，實現抵押權所得價款，按照《物權法》第199條的規定清償。
二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記
請讓我們看看二法之中的有關規定。
對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規定，可以看出：
1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義，即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記，不辦理登記，不發生物權效力。對于不動產，《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是，二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規定卻不同。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為，屬于債權關系范疇，其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力，除要求抵押合同合法有效這一要件外，還必須符合物權法的公示原則。為此，物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正，區分了抵押合同效力和物權變動效力，將《擔保法》規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發生效力”。
2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義，即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記，物權法與擔保法的規定也有所不同?！稉７ā芬幎帜?、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產應當辦理抵押物登記，而《物權法》除規定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外，對于其他動產是否需要辦理抵押登記，采取了當事人自愿原則，給予他們自主選擇權。
3.對于在什么部門辦理抵押物登記，《擔保法》第42條有明確的規定，而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上，也與擔保法的規定有所不同?！稉７ā芬幎ǎ云髽I設備和其他動產抵押的，由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。
三、抵押與租賃及抵押物的轉讓
（一）抵押與租賃
根據《物權法》第190條：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規定：抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。
相比較而言，物權法的規定更加完善。對于抵押物，可能抵押前已經出租，或者抵押后再出租。根據物權法的規定，對于將已出租的財產進行抵押，承租人可以繼續使用租賃物，即使實現抵押權，將抵押財產轉讓給債權人或者第三人，抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止，承租人可以繼續享有租賃權。對于將已抵押的財產出租，會出現兩種情況：一是將辦理了抵押登記的財產出租，實現抵押權后，抵押財產的買受人可以解除原租賃合同，承租人則不能要求繼續承租抵押的房屋；二是將未辦理登記的抵押財產出租，抵押權就不能對抗租賃權，仍然應當適用買賣不破租賃的原則。
（二）抵押物在抵押期間的轉讓
根據《物權法》第191條的規定，對于抵押物在抵押期間的轉讓，物權法明確為：（1）抵押期間抵押人轉讓抵押財產的，應當經抵押權人同意，而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人；同時，要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。（2）未經抵押權人同意，抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產，除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產，往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益，物權法在擔保法規定的基礎上，對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。
（三）最高額抵押擔保
物權法專門用了五條（第203條到207條）來規定最高額抵押擔保，相比擔保法中的三條簡略規定要更加詳細與充實。根據第204條的規定，如當事人另有約定，最高額抵押擔保在債權確定前，可以轉讓部分債權；根據第205條的規定，當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下，協議變更最高額抵押的相關內容，第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規定。這些需要大家留意。
四、抵押權的實現及存續期間
（一）實現條件
根據《物權法》第203條的規定，抵押權的實現只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿，債務人不履行債務；二是發生了當事人約定的實現抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規定。在擔保法中，抵押權得以實現的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權人未受清償。物權法雖然僅僅在原有的基礎上增加了“發生了當事人約定的實現抵押權的情形”，但卻充分體現了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中，本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前，債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定，是擔保法和物權法所不允許的。
（二）實現方式
關于抵押權的實現方式，物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規定，抵押權的實現方式有三種：一是協議?？梢詤f議折價、也可以協議拍賣和變賣（為公平起見，拍賣、變賣的主體應當是第三方）。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議，則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。
（三）清償順序
《物權法》第199條規定：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
上述規定已經將抵押權實現的清償順序規定得很清楚，在此不再贅述。本人認為要注意的是：因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義，故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據，而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。
（四）存續期間
篇(4)
「關鍵詞優先權、留置權、質權、抵押權、區別、競合
優先權一詞，含義較廣，可以在不同層面上使用。廣義的優先權，包括優先受償權、優先購買權、優先承租權、優先承典權、優先繼承乃至優先通行的權利。而英國著名分析法學家哈特曾說過：“某人之所以有某種權利，取決于法律承認該人關于某種標的物或某一種特定關系的選擇或意志優越于他人的選擇或意志?！保ㄗⅲ恨D引自張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年7月版，第125頁。）由此可見，權利本身即存在一個主體地位“優先”的問題。本文研究的乃是狹義之優先權，是一項傳統的擔保物權制度。
一、優先權的概念、特征及其發展態勢優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。（注：崔建遠：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》1995年第3期，第28頁。）其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。
優先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優先于其他有擔保或無擔保的債權而受清償。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。優先權是一項極具特殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優先權具有以下特征：
1.優先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規定，而不容當事人任意創設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。
2.優先權為無須以占有或者登記而進行公示之擔保物權。根據物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記進行公示。但這些規定只適用于以法律行為而進行的權利變動（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不適用基于法律規定（auf GrundGesetzes）而產生的權利變動。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）優先權乃是基于法律規定而產生的權利，故既無須登記，也無須占有債務人的財產。因此，優先權被人們稱之為“無須公示之物權”是不準確的。（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華《現代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第148頁。）確切地說，優先權并非無須公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示的擔保物權，法律對優先權種類、內容、順位的明確規定本身即為優先權的公示方法。（注：詳見拙文：《我國優先權制度立法研究》，《法學評論》1997年第6期。）
3.優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現了很強的立法政策性。
優先權制度發端于羅馬法，最初設立優先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和應事實的需要。最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華《現代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第142-143頁。）優先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發展成為一個包括一般優先權和特別優先權在內的完整的法定擔保物權體系。面對這樣一項傳統法定擔保物權，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優先權（先取特權）予以規定，并有新的發展，使其成為一項成熟的法律制度。世界其他各國和地區關于優先權的立法例，可謂千姿百態。有的雖然沒有在民法典中設立統一的優先權制度，但在其民法典中卻分散地規定著個別的具體優先權制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456條規定了被監護人對監護人或監護主管官廳官員的財產享有損害賠償請求優先權。）或者在特別法中設立了具體的優先權制度，如我國臺灣地區；（注：我國臺灣地區《民法典》對優先權未設規定，但《海商法》第24條規定了船舶優先權；《礦場法》第15條規定了礦工工資優先權；《強制執行法》第29條規定了強制執行費用優先權；《實施平均地權條例》第32條規定了土地增值稅優先權；《保險法》第124條規定了人壽保險之要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所提存的責任準備金有優先權等。）有的從債權的角度出發，或者作為債權的特殊效力或者作為特殊債權的受償順序，對優先權制度的內容予以規定，如德國、英國、美國等。而且有些優先權制度在各國民法典分別衍化為不同的權利：如德國、瑞士的法定質權（注：《德國民法典》第559條第1款規定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權。”第585第規定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權?！薄兜聡穹ǖ洹返囊陨蠋醉椧幎?，雖然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優先權和旅店主優先權。此外，《瑞士民法典》第712條第9款規定的“法定質權”，就其內容而言也應為優先權。）（包括羅馬法后期也以法定質權之名規定了一些優先權制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權或衡平法上的留置權。（注：我國臺灣地區《民法典》第445條規定的不動產出租人法定留置權；第612條規定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權；第647條規定有運送人及承攬運送人之法定留置權。臺灣地區《民法典》所規定的這幾種法定留置權，并不要求留置物與債權有牽連關系，不以留置權人取得對留置物的占有為必要。這些特征都突破了留置權的內涵。顯然非一般留置權所能涵蓋，觀其內容，實為優先權。英美法上的Lien與大陸法系的留置權并非對應概念，其留置權的含義較為廣泛，包括普通法上留置權也稱占有留置權（Possessory lien），衡平法上的留置權（Equitable Lien）、海事留置權（Maritime lien）和制定法上的留置權也稱法定留置權（Statutory Lien）。在上述各種留置權中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權相類似。所以英美法系的留置權制度包含了大陸法系的其他擔保物權制度，例如，法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權（Mechanic’s Lien），特別是衡平法上的留置權（Equitable Lien），它不須對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且在留置財產被轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權，顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優先權的特點，應為優先權。參見Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法國和我國臺灣地區的法定抵押權等。（注：《瑞士民法典》第837條以“法定不動產抵押權”之名規定了三項不動產特別優先權制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權對所出賣的土地享有優先受償的權利；（2）共同繼承人及其他共同權利人，因分割共有土地所形成的債權，對原屬共同所有的土地享有優先受償的權利；（3）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地享有優先受償的權利。臺灣地區《民法典》第513條規定的承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人的不動產所享有的法定抵押權。）
盡管世界各國（地區）對優先權制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優先權制度的具體內容，這是優先權制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關系調整器的法律，面對這種社會物質生活條件的強烈需求不能熟視無睹。
我國民法對優先權未作規定，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法》中將其作為特殊債權的清償順序予以規定，并未確認為一種獨立的權利。雖然我國民法沒有設立統一的優先權制度，但近年來在特別法中具體優先權制度卻呈現出蓬勃發展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優先權制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》分別確立了土地使用權出讓金優先權和民用航空器優先權，1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第286條又確立了不動產工程承包人的優先受償權制度。（注：梁慧星先生認為，《合同法》第286條所規定權利的性質應為法定抵押權，參見梁慧星先生2001年1月4日發表在中國人民大學“中國民商法律網”的《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》一文。）可以說，沉睡多年的優先權制度又抖落了歷史的塵埃，煥發出時代的風采。尤其是隨著我國物權立法步伐的加快，對優先權這樣一項傳統的法定擔保物權，在我國未來物權立法是否應占有一席之地，已經成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。
筆者主張，我國物權立法應確立優先權制度，并且曾對優先權的權利性質以及我國設立優先權制度的必要性和立法構想做了初步的探討。（注：參見筆者發表在《法制與社會發展》1997年第4期的《優先權性質初論》和《法學評論》1997年第6期的《我國優先權制度立法研究》。）但作為一項擔保物權的優先權與諸如留置權、質權、抵押權等擔保物權的關系以及優先權與各擔保物權的效力的協調，都成為我國確立優先權制度的關鍵。為此，筆者愿從以下兩個方面對此作出回答。
二、優先權與其他擔保物權的區別優先權與質權、抵押權、留置權同屬于擔保物權，都具有物權性、價值權性和擔保性，這是它們作為擔保物權的共性。同時，優先權為不須公示之擔保物權，不以占有或登記為要件，只要符合法律規定的條件便當然成立。優先權不以占有為要件，不同于質權和留置權；不以登記為要件，亦不同于抵押權。優先權為法定擔保物權，區別于屬于意定擔保物權的質權和抵押權，與留置權相近。當然，優先權與其他擔保物權的最根本區別在于優先權是為擔保特殊債權而設定的，而其他擔保物權是為擔保一般債權，并無特別之理由。
仔細翻閱法國民法典、日本民法典便會發現，關于優先權的規定中有一些屬于留置權的內容。因為在法國，留置權被認為與雙務契約的同時履行抗辯權同其性質，不認為是一項獨立的物權。（注：史尚寬：《物權法》，榮泰印書館，1979年，第438頁。）這樣，其中有一部分屬于留置權的內容便規定在了優先權的名下。如法國民法典第2102條第3項、第6項，保存人、運送人對于物品保存費用、運輸費用等就保存物件和運輸物品享有的優先權，就屬于留置權范圍的內容。而在日本，雖有留置權的規定，但是留置權的效力僅限于留置權能，留置權人并無優先受償權，所以尚須借助優先權來實現。這樣在我國繼受優先權的過程中，就提出了一個問題，優先權與我國留置權究竟是一種什么關系？我國留置權能否取代傳統的優先權？對二者進行區別研究關系到優先權與我國現行物權法律體系的融合性，甚為必要。
留置權是債權人按照合同約定占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，有留置該財產并就該財產優先受償的權利。與優先權相比，二者有以下不同之處：
第一，優先權的內容較留置權豐富得多，留置權僅相當于優先權中的特別優先權，且按照我國留置權理論，留置物只能是動產。所以，我國留置權所擔保的債權范圍較之特別優先權還要狹小。
第二，留置權成立時留置物必須特定，而且留置權人必須占有留置物，對留置物的占有是留置權的成立要件和存續要件。而優先權成立時并不要求標的物特定，不以占有或登記為要件。
第三，優先權具有物上代位性，當優先權標的物被出賣、消滅、毀損時，優先權人對于債務人因此而得到的金錢或者其他替代物仍可行使優先權。留置權沒有物上代位性，留置權人一旦喪失對留置物的占有，留置權即消滅，更無由談物上代位。于此點而言，其擔保功能較優先權力弱。
第四，留置權在成立上雖不得因合意成立，但是卻可以通過約定而排除留置權，甚至可以依債務人之一方意思表示在物之交付前或交付之際，排除留置權。（注：史尚寬：《物權法》，榮泰印書館，1979年，第444頁。）優先權在一般情況下不能由當事人事前約定排除。因為留置權的性質是專門以保護債權人的私益為中心，所以承認這樣的特約及意思表示的有效性是容易的。但是優先權（先取特權）成立的宗旨已經超出了單純的私益保護。通說認為，不僅于保護弱小債權人的場合，基于保護特定產業的成長的宗旨或者某場合該保護從國家的觀點來看是必須的時候，就不能依當事人的特約排除。而且，規定優先權（先取特權）成立的宗旨未必是明確地為了保護某種利益，各種目的是相互滲雜在一起的；有不少情況是：從表面上看，是為了保護債權人的私益，但進一步追溯的話，是為了謀求特定產業的成長或特定領域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注釋民法（八）》，有斐閣，第90～91頁。）
事實上，之所以要設立優先權制度，無非是為了實現一定社會政策、主持公平、表達正義、保護弱者。所以，優先權制度帶有較強的國家干預性和立法預期目的。因此一般情況下不允許以約定排除優先權的適用，以充分保護這些特殊債權人。
第五，按我國的《民法通則》和《擔保法》的規定，留置權人對留置物的占有必須是基于合同的約定，否則不成立留置權。而優先權的成立則不受此等限制，它不以占有為要件，即便是在占有標的物的特別優先權中，優先權人對標的物的占有可以是基于合同的約定，也可以是基于無因管理（如為他人飼養走失之牛而產生的飼養費用返還請求權就該牛而享有的優先權），甚至可以是一種事實上的牽連關系（如不動產出租人優先權），目的是為了充分地保護債權人的利益。由此可見，優先權所擔保的債權范圍遠較留置權要廣（僅就動產特別優先權而言），其調整的領域遠非留置權所能涵蓋，所能代替。
第六，二者雖然都是法定擔保物權，但法定程度不同，優先權的法定性更強，不僅優先權的成立是法定的，而且其內容、順位以及所擔保的債權種類都是法定的。優先權與留置權不同，從一開始就預想為了實現個別的、具體的目的而發揮作用。（注：〔日〕高島平藏：《物權法擔保論Ⅰ》，成文堂，第147頁。）所以，優先權的研究體現著為實現對債權人進行周密細致地保護而努力的新方向，體現著法制日益精巧化、細致化的趨勢。
綜上所述，我們可以看到，優先權具有自己獨特的調整領域，且非其他擔保物權所能替代，故在我國未來之物權法中確立優先權制度甚為必要。
三、優先權與其他擔保物權競合的效力由于優先權不以占有或登記為要件，而且其客體可以是動產、不動產或者債務人的總財產，所以優先權極易與其他擔保物權發生競合。以下分別就質權、抵押權和留置權與優先權的競合進行分析：
1.優先權與質權競合的效力
1）動產質權與動產優先權的競合。
日本民法規定在動產質權與優先權競合的情況下，動產質權人與第一順位的優先權人，有同一權利。所謂第一順位的優先權，是指日本民法第334條規定的不動產出租、旅店往宿及運送的優先權。所謂同一權利，日本學者一般認為是指動產質權人的權利與不動產出租人、旅店主人、運送人等處于同一位次，動產質權人與這些優先權人按債權額的比例平等受償。其理由為：第一順位動產優先權乃基于當事人意思推測的擔保默示，與作為約定擔保物權的質權具有相同的地位，所以不應有不同的待遇。此說可稱為同一位次說。
但也有人主張，“同一權利”應理解為第一位次優先權應優先于動產質權，被稱為“優先權優先說”。因所持理由的不同，該說又可分為兩說：其一為依優先權即時取得應優先說，該說依照日本民法第319條規定，認為第一位次優先權可適用動產的即時取得原則而成立，故承租人置于不動產租賃物上之動產，或旅客及其隨從現存于旅店之行李，或托運人因委托運送而交付之貨物，若均非所有物而是其動產質權的標的物，但不動產出租人或旅店主人或運送人誤信為其所有物且并無過失時，則對其物取得優先權，故優先權得對動產質權人占有的動產行使，并且優先于動產質權人而受償。另一理由為依誠信原則應優先說，一般情況下，動產質權與優先權發生競合時，動產質權人就動產質權而言，雖為出質人之債權人，但對于第一位次之優先權人而言，則是其債務人，而優先權人為動產質權人之債權人，依照誠實信用原則，債務人的權利不得優于債權人，故第一位次之優先權應優先于動產質權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第926～929頁。）衡諸社會生活實際以及動產質權與優先權競合的現實，筆者采優先權優先說，其理由以依誠信原則應優先說為妥當。
動產質權與第一位次以外的動產優先權競合時，原則上動產質權優先于動產優先權，但有兩種情形例外：（1）動產質權人于取得債權之時，知道已有第二或第三位次的動產優先權的存在，在此情形下，動產優先權優先于動產質權；（2）第一位次以外之動產優先權為動產質權人保存其物的，該動產優先權優先于動產質權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第931～932頁。）
綜上可知，動產質權與優先權發生競合時，動產質權在效力上弱于不動產出租優先權、旅店住宿優先權、運送優先權，而強于動產保存優先權、動產買賣優先權、種苗肥料供給優先權及農工業勞動優先權。因為不動產出租優先權等三項優先權人一般占有標的物，而動產買賣等優先權人一般不占有標的物，根據“動產之善意占有人推定其為‘適法之權利所有人’”的原則，對于動產物權，占有者效力優于未占有者，所以動產買賣等優先權在效力上弱于動產質權。而動產質權人雖然和不動產出租人、旅店主人、運送人一樣也占有權利標的物，但二者發生競合時動產質權人往往是不動產出租人等優先權人的債務人，根據債務人的權利不得優于債權人的原則，不動產出租人等優先權應優先于動產質權。
2）動產質權與一般優先權的競合。
有人根據日本民法的規定認為，除共益費用優先權外，動產質權原則上優先于一般優先權，其推論的理由為：第一，日本民法規定，動產質權與第一位次的動產優先權有同一權利。第二，日本民法規定特別優先權優先于一般優先權。因此，與特別優先權有同一權利的動產質權自應優先于一般優先權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）
對于這一推理過程及結論，首先，是基于日本民法的規定所作的解釋；其次，對有“同一權利”的理解是存在分歧的，前已述及，茲不贅述。所以對于我們從立法論的角度來研究優先權，可以不受日本民法規定的約束，而應衡量各種權利所保護的社會關系的重要性，來決定其效力的高低。如前所述，一般優先權原則上優先于特別優先權，只不過一般優先權的行使應先就無擔保、無優先權的財產進行，只有當這些財產不足以清償優先權時，才對無擔保權或優先權以外的其他財產行使一般優先權。此時一般優先權優先于其上的擔保物權和特別優先權。依此原則，一般優先權在效力上應優于動產質權。同理可證，一般優先權在效力應優先于所有的一般擔保物權。
2.優先權與抵押權競合的效力
1）不動產優先權與抵押權競合的效力二者競合的效力因不動產優先權種類不同而不同。一般地，不動產保存優先權和不動產施工優先權，如果進行了合法登記，不問登記之先后一律優先于抵押權而受清償。其他不動產優先權，諸如不動產買賣優先權、共有不動產分割優先權、資金貸與人優先權等，如果進行了登記，與抵押權發生競合時，按登記先后次序決定其效力。于沒有進行登記的不動產優先權在效力上弱于抵押權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）
對于不動產保存優先權、不動產施工優先權經登記后優先于抵押權的理由在于，因為不動產保存優先權人的保存行為，使債務人的全部債權人受到利益，抵押權人也受到其利益；不動產施工優先權因其優先權人之工作行為而產生不動產增值，甚至創造不動產的價值，使抵押權人能享受其利益。所以，基于以上兩點享受其利益的權利自然在效力上應讓步于保存、創造該利益的權利。
篇(5)
與會的美國教授均深感，此間的討論饒有興趣，即便在某些我們不能完全理解的討論 領域，許多中國學者所提出的建議已超出了征求意見稿所涉及的范圍。盡管我們的角色 決定對這些問題的解決不能起到大的作用，仍非常地感謝這次會議為我們提供了各抒己 見的機會。更重要的是，這種討論對于達成一致的意見也是非常必要的。
我注意到，在第4章有關土地使用權基本概念的規定中，并沒有劃分通常所稱的“劃撥 土地使用權”與“出讓土地使用權”這兩個概念。相反，這兩種權利形式似乎被合并為 建設用地使用權這一個概念。不過，在征求意見稿的第23章有關抵押權的規定中，劃撥 土地使用權與出讓土地使用權的被區別使用。第23章關于有關抵押權的規定大多是從已 有的擔保法借鑒而來，而借鑒的過程沒有考慮到與本章概念的一致性，這也許是造成前 后概念差別的原因。
政府的政策導向是讓“出讓土地使用權”這一概念在將來的使用中占主導地位，也許 這就是征求意見稿沒有同時探討兩種權利形式的原因。另外，對建設用地使用權是否應 登記的問題，第14章的規定含糊其詞。第152條規定，合同訂立之后，應該進行登記?！〉?5條規定，經過登記，相應的權利成立。另外，第162條規定，建設用地使用權自取 得之日起兩年內不開發利用的，權利消滅。所有的這些規定表明，建設用地使用權在建 設開始前就已實際存在。在法律規定中，沒有發現對已存在的權利進行轉讓的限制。
在目前的實踐中，建設用地使用權直到建筑物已實際建成后才能取得登記，并且在此 之前，權利不得轉移。在有關抵押權的章節中，第256條規定在建筑物完成之前，只與 登記一種“初級權利”，這一規定似乎反映了目前實踐中的做法。據此，我頗感困惑： 征求意見稿到底是否要改變目前的實踐做法?法律對這個問題必須做出清楚、明確的規 定。目前的建議稿似乎將移轉性的問題交由每個土地使用權合同做出規定；但同時，第 157條規定建設用地使用權只有在符合法律的情況下才允許轉移，這又似乎暗示建筑物 未完成前的轉移應受到限制；此外，其他法律也許已做了詳細的限制性規定。如果要對 此種權利轉移的情形有所限制，相關法律應做出明確的規定。
第162條關于土地用途的改變將導致建設用地使用權的消滅的規定。首先，只有在對權 利人做出通知并給予其更正的機會之后，建筑用地使用權才應被終止——當然，其他法 律可能已經作出了關于給權利人通知的規定。其次，這一規定沒有對土地使用的終止是 否將被作為建筑用地使用權消滅的事由作出明確的規定。如果是的話，貸款人和投資人 將會對此十分擔心，因為這會迫使債務人為換取對權利的保有而在虧損的情況下維持經 營。因而，我認為當建筑物已經完成但沒有被現實使用的情況下，權利不應消滅。最底 線是，無論如何，法律應通過此種或彼種方式對此事項做出明確的規定。另外第162條 關于二年以上不開發利用的建設用地使用權將消滅的規定是否是絕對性的規定。此條文 沒有對土地開發的延展期限做出任何規定。也許，在合同中或其他法律中，對此將做出 規定，但第162條的絕對性規定給任何延展的有效性劃上了問號。因而，物權基本法或 許應明確其他法律或者出讓合同可以對延展期限作出規定。
有關抵押權的章節很大程度上重復了擔保法的規定，但擔保法更為完整并將對抵押方 面的法律產生更大影響。第277條到282條增設了一個新的法律概念，即“最高額抵押” 。雖然在征求意見稿的最后有如下聲明：單行法律優先于本法適用，但這一規定看起來 優先于擔保法適用。我認為，在邏輯上，最高額抵押權的概念應通過擔保法的修改做出 補充規定?，F在，它既然出現在了物權基本法的征求意見稿中，那么，這就引出了我對 中國抵押制度的一個基本原則的質疑——即現行法將抵押權所擔保的債權數額限制在抵 押權成立之時抵押物的價值范圍之內。這使得為在土地上進行建設而通過土地抵押進行 借款成為不可能的事情，因為此種借款的數額通常會超過土地的現有價值。最高額抵押 的規定包含了美國法所稱的“將來預備抵押”(注：Future advance mortgage。)的觀 念。建設借款是“將來預備抵押”的一種形式。在美國，貸款人不會一次性貸給你全部 建設所需用款，而是隨著工程的開展逐步放款，并審慎地監督工程的進展。雖然在多數 的建設階段，貸款會超過當時土地和建筑物的現存價值，但專業的貸款人通過這種方式 進行著安全的貸款。這種貸款方式值得中國借鑒。
不管有關最高額抵押的法律條文置于何處，希望對下面的問題做出慎重考慮，即是否 應允許當事人協定抵押權所擔保的債權數額超過抵押物的價值——至少在為了建設目的 所需貸款的時候。
第17章的目的是使典權的適用領域更為廣泛，甚至適用于商業領域。此章只適用于住 宅用不動產(注：Residential properties。譯者注：美國法中與commercial property 相對的不動產概念。美國物權法劃分residential property(住宅用不動產)與commercial property(商用的不動產)，法律很多情況下對著兩種不動產給予區別對待 。)——大多是鄉村地區，直到現在，實踐中也是如此。如果典權成為外商將要參與投 資或借貸的商業領域的不動產投資的一種模式，那么，外國人將會對這一概念感到十分 困惑，這也許不是立法的初衷。典權的基本立法目的可通過長期租賃得以實現——超過 目前所允許的20年的期限。雖然中國視短期租賃為一種債權，而不是物權，較長期限租 賃也許可以被看作是物權。長期租賃具有典權的一個基本特征——由非土地所有權人長 期占有——這為外國的和當地的投資者平等參與交易提供了一種可理解的形式。
現在，將討論文章開頭提到的美國的經驗值得借鑒的三個具體方面。
1.建筑物區分所有權(注：Condominiums。)——第8章，即你們所稱的“建筑物的共同 共有”
2.共有(注：Common ownership property。)——第10章
3.役權(注：Servitude。)——第16章
對建筑物區分所有權，我提出下列建議：
首先，建筑物區分所有權人會議(美國法稱之為“所有者協會”(注：Ownersassociation。))的決議方式值得注意。美國法稱建筑物區分所有權中的套房為單元?！卧腥说耐镀睓鄳绾畏峙?是不是每個單元的所有權人僅擁有一個投票權?例如， 如果一個人擁有五個單元，那么，此人擁有五個投票權利還有僅擁有一個投票權?如果 一些單元有其他單元的三個那么大，并且其支出三倍的費用，投票權怎樣處理?他們是 否擁有更多的投票權?他們在維修費用的分配方面是否有更大的責任?怎樣安排決議的程 序?是否需要年會，至少對預算做出回顧與表決?法律是否有對會議的日程和安排提前作 出通知的要求?物權基本法不需要對此類問題提供答案，但它應該指明應如何解決這些 問題——是通過合同，管理機構的規定，還是兩者兼而有之。另外，在決議方面，隨著 建筑物的不斷增多，可能需要設立不同層次的所有權人會議——一個層次是解決個別建 筑物的問題，而另外一個層次是解決整個發展小區所共有的問題。
第二，建筑物和其他附著物的共有形式是共同共有，而不是按份共有。這是合理的， 但本章應對共有的形式做出明確的規定。
即使建筑物區分所有權是共同共有，共同共有的以下法律特征不應適用于建筑物區分 所有權：第96條規定，所有的共有人對第三人承擔按份連帶(注：Joint and severalliability。)的法律責任。雖然美國對共有財產也有相同的規定，但對建筑物區分所有 的財產一般有例外的規定，個人所有者對共同債務所承擔的責任僅限于其在單元中的投 資。
第三，我對有關建筑物設施維護的條款比較關注。法律應為所有者協會創設或授權其 創設一種對抗單元所有人的優先抵押權(注：“Priority lien against the owners of units to collect the costs of the maintenance”。譯者注：我國法律中沒有和美 國法律lien完全對照的概念。美國布來克法律詞典對lien的注釋為：a charge,hold,claim,or incumbrance upon the property of another as security for some debt or charge;not a title to a property,but rather a charge on it;the termconnotes the right which the law gives to have a debt satisfied out of theproperty,by the sale of the property if necessary。)，以保證維護費用的征集?！嵺`證明，在美國，此種優先抵押權對保證維護費用的正集非常關鍵，而維護費用 的正集對附屬物的合理維護又至關重要。我知道，你們的物業管理公司可以通過行 使合同權利來征集此種費用，但是，合同的期限相對于建筑物的存在時間是有限的。如 果物權基本法對建筑物區分所有權有所涉及的話，就應對費用的征集做出規定。
第四，第69條沒有對下列問題做出明確的規定：用于商業目的的附屬設施是否僅為共 有的一部分，還是允許所有或部分的個人所有的單元用于商業目的?在美國，有一種“ 混合使用”的區分所有權。我想如果中國允許這種“混合使用”的話，它會變得相當普 遍。但是，不同類型的單元所有人之間的關系處理將會帶來很多難題。
第五，第72條是有關執行委員會功能的規定。執行委員會在從開發商處取得土地使用 權證書和其他資料以及在處理其他事項時，是否是以所有單元所有人的人——即整 個所有者協會的人的身份?我們認為，事情應該是這樣的，執行委員會僅是一個代 理人，它不應該擁有獨立的權限和所有權。這一點應做出明確的規定。
另外，關于執行委員會的權能問題，有代表性的美國法律規定，一些事關重大的問題 應被交由全體社員投票來決定，而不應交由執行委員會來處理。第73條和第74條似乎有 此意向，但這兩條規定還是給人一種意圖不明的感覺。
最后是個體單元所有人所有權權益的保護問題。第74條規定，經建筑物區分所有人會 議的2/3以上同意，所有人會議可以對建筑物及其附屬設施進行重建——甚至消除某些 單元，以及進行費用分攤、改變收益分配等。美國在這方面有足夠的經驗。總的來說， 我們已達成共識，除非征得單元所有人同意，單元所有人投資的基本性質不得被改變。 因此，作這樣的變更需取得全體所有人的一致同意。但也有一個例外情形存在，即由于 一些不可預見的因素，建筑物的基本開發意圖不能得到實現。例如，建筑物被大火或地 震毀壞，或者建筑物被損壞已無恢復的可能性，這時候，法律可以允許所有人投票經2/ 3以上多數的通過來終止他們的關系。但在除此之外的情形，美國法律為個體區分所有 人的財產期待利益提供保護。我建議，在中國也采取此種做法。
這里的2/3以上多數的要求與集體財產的變更需2/3以上同意有一定的聯系。但我認為 ，對區分建筑物的自愿私人投資不同于集體所有的對于共同商事組織的參與。這兩種情 形無須同等對待。
下面，對第10章有關共有的規定提幾點建議。
第91條規定，某些決議需2/3多數通過，但沒有規定如何決定2/3多數。對于按份共有 ，投票權應通過所有權份額來決定，而所有權份額一般取決于原始投資的數量。對此， 法律應明確規定。
第93條論及共同共有關系的解除，但對這一重大事項如何發生及什么時候發生沒有作 出明確規定。此后的第98條規定，共同共有關系可由基于任何關系形式的當事人選擇而 成立，其不僅限于家庭成員之間。因此，有必要對共同共有關系的終止情形作明確的規 定——也許其他的法律會涉及到這一點。
第95條規定了傳統民法中的“優先權”(注：Preemptive right。)。此種權利并不是 美國標準法的組成部分，但可由當事人通過合同創設。在許多情形下，我們對其持懷疑 態度，并將其視為對權利自由轉移的障礙，以及造成財產價值降低一個因素。中國的合 同法規定，在不違反法律的強制性規定的情況下，合同自由是一般的原則。這樣，按份 共有人是否可通過合同約定排除95條規定的“優先購買權”的問題就出現了。我認為， 這應該是允許的。但這一點應在法律中明確規定。
第16章涉及美國法律中所稱的“役權”的概念，美國法律中有關役權創設的概念要比 英國廣泛的多。而且，最近幾年，此概念的外延范圍變得更為廣闊。根據本人對中國法 律的理解，本章涉及產生于合同關系的權益。這與美國法的役權相似，而與大陸民法體 系中根據法律規定直接取得的相鄰權概念不同的。第16章的所有條文看起來都只涉及役 權的一種——地役權(注：Easement。)。這是一種不通過對財產的完全占有而利用他人 財產的權利。在美國，最好的例證是通過權。但在中國，通過權很少需要通過合同創設 ，因為民法中的相鄰權對此作了規定。在中國，我預期地役權將會在停車權領域得以發 展。
第181條規定，地役權的權利人可以是某種土地相關利益的擁有者，但對地役權是否可 為非土地利益相關者所擁有似乎沒有做充分的考慮。如前所述，在英國也有此種限制， 但美國沒有此種限制。在美國，地役權被廣泛擁有，至少在具有重大商業價值的地方， 例如，管道鋪設權、撐稈權和架線權等。諸如此類，種類繁多。這其中的一些可以被大 陸法體系中的相鄰權概念包括，但并不是所有的都是這樣。因而，法律應考慮允許當事 人協定取得地役權，而并不以他們擁有土地相關利益為條件。這一點也可以通過物權基 本法以后頒布的行政規章加以規定。
美國法還有另一種役權：即在土地上做或不做某事的允諾，我們稱這些役權為“附隨 土地約款”(注：Covenant running with the land。)。這些允諾沒有給受諾人使用土 地的權利，因此不同于地役權。這些約款不僅對原始的允諾人有拘束力，對允諾人利益 的繼承者也有拘束力，是一種存在于土地中的利益。如果你學習美國法律，你可能會聽 說過“消極地役權”的用語。這很容易令人不解，因此，現在的流行觀點認為，“消極 地役權”不是真正的地役權，而是一種附隨土地約款形式。
在與你們其中的一些人的交談中，我感覺到中國的民事法律現在也認可了這種權益， 并對它們的物權屬性基本取得了共識。這些都是有價值的權利，應當成為中國民事法律 制度的組成部分，并且現在也到了對它們進行明文規定的時候了。建議修改第16章的條 文，以確認諸如此類的權益可以被創設并進行登記。
篇(6)
論文關鍵詞 宅基地使用權 抵押 抵押登記 農村金融服務體系
在農村社會管理創新的金融改革的大背景下,2012年7月25日,中國人民銀行、國家發改委等八部委聯合印發《廣東省建設珠三角金融改革創新綜合實驗區總體方案》,該方案決定在廣東省梅州市進行農村金融改革創新綜合實驗?！斗桨浮诽岢鲆嘤晟频霓r村金融要素市場,推進農村宅基地和土地承包經營權抵押貸款試點工作。這是在農村進行金融改革的創新型試驗,也是對宅基地使用權抵押制度的一項建設性試點工作。本文就以宅基地使用權抵押問題為基點對農村金融改革創新提出一些適應性建議。
一、我國宅基地使用權抵押的基礎理論
(一)宅基地使用權抵押的界定我國《物權法》第152條規定,宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利,有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。因此,宅基地使用權是指農村居民及少數城鎮居民在集體所有的土地上建造住宅及附屬設施的用益物權。
宅基地是宅基地使用權的物質載體,要深刻了解宅基地使用權的內涵就必須清楚宅基地的所承載的功能。從社會發展方面看,宅基地承載著社會發展和保障的功能。作為一個傳統的農業大國,農村宅基地具有居住的最基本的社會保障功能。因此,對純農業經營的農民來說,對其土地權益的保護則能更大程度的提高土地的社會保障能力。當然,宅基地的社會保障功能不僅表現在實物保障,有時還表現為心理安慰保障。這種保障具有明顯的社會福利性質。從經濟發展方面看,宅基地具有財產和金融載體功能。農村的金融要素貧乏,土地作為農村具有金融要素功能的資源之一,具有很大的市場需求?！吨腥A人民共和國土地管理法》第62條和《土地管理法實施條例》第6條的規定進一步表明,農村宅基地不能夠單獨流轉,但是可以根據房地一體原則而隨房流轉。
可見,現行的宅基地使用權是一種受限制的用益物權,基于其社會保障性功能的考量,現行制度忽視了其財產金融功能,未將其作為純粹的物權來安排。
(二)宅基地使用權抵押的理論基礎1.資源配置優化論這是宅基地使用權抵押的經濟學基礎。根據新制度經濟學的研究,可轉讓性是產權的一種本質屬性,它涉及所有權通過出售或捐贈等方式的變化。不可轉讓的產權本質上違背了資源最優配置的基本原則。從經濟學來看,土地的利用應該要理解為一個動態的過程。而土地的動態利用,事實上反映的就是要求土地產權要具有可轉讓性。宅基地使用權抵押在堅持宅基地使用權歸農戶所有的前提下,進行抵押流轉,使得農村的生產要素處于一個動態的利用狀態。
2.權利配置正義論這是宅基地使用權抵押的法學基礎。利益的正當性評價結果在法律上表現為權利。對于權力配置正義論,羅爾斯提出了著名的正義兩原則:第一,最大權利公平原則;第二,差異原則。筆者以為,權利配置正義的兩個原則,實際上是反映了現實權利配置中可能出現的兩個環節:一是權利設定環節;二是權利限制環節。在權利設定環節,必須遵循最大化權利公平原則;而對權利進行限制時,則應當考慮到現實中的一些問題遵循差異原則?！稉７ā芬幎ㄕ厥褂脵鄬儆诮沟盅旱挠靡嫖餀?。如果賦予宅基地完整的用益物權,那么其從法律上就符合流轉的條件。
二、我國宅基地使用權抵押的立法現狀及現實問題
(一)立法現狀從現有法律、政策的規定來看,法律嚴格禁止宅基地使用權的直接抵押。此外,我國法律雖未禁止農村房屋的轉讓,但農村住宅的流轉卻有嚴格限制。2007年《物權法》第153條規定:宅基地使用權的取得、行使和轉讓,適用土地管理法等法律和國家有關規定。將宅基地使用權流轉的問題引致到《土地管理法》以及國務院的若干規定。同時《物權法》184條對禁止抵押財產的范圍做了同《擔保法》第37條基本相同的規定,將宅基地使用權明確排除在抵押財產之外。2012年7月25日,中國人民銀行、國家發改委等八部委聯合印發的《廣東省建設珠三角金融改革創新綜合實驗區總體方案》,提出發展以土地金融為核心的農村金融要素市場,把農村宅基地使用權和土地承包經營權的抵押貸款作為改革創新重要突破口。
(二)現實問題1.宅基地使用權抵押無法可依,閑置嚴重在國家城市化進程的背景下,統籌城鄉發展,農村集體組織成員對于城鄉各種要素的自由流動的要求越來越迫切,而目前我國法律關于宅基地制度設計,注重農民房屋的靜態保有,禁止將農村宅基地及其房屋進行抵押,忽視了農村房屋應有的財產屬性。這不僅大大減少了農民生產融資的渠道,也嚴重制約了金融機構在農村范圍內業務的擴大和發展。而農村居民經常因為農房繼承等事實行為而占有多處宅基地。法律禁止宅基地使用權流轉,宅基地及其房屋又沒有相應的回收機制,這些多余的宅基地及其房屋也只能被迫閑置起來。
2.宅基地使用權隱形交易屢禁不止,風險大在農村最重要、價值最高的財產莫過于房屋,在農民亟需資金的時候往往是將房屋進行抵押流轉,而根據“地隨房走”的理念,宅基地隱形抵押流轉很普遍。但在這些隱形交易中,由于缺乏法律規范,無法可依,雙方的利益都得不到法律的保障,因此產生很多法律糾紛。而農民知識能力專業水平低,農業保險業務尚未全面展開。一旦遇到較大的自然災害或市場因素改變,就會直接影響土地流轉或地上附著物的價值,這給農民及金融機構都帶來不可預知的風險。
三、完善我國宅基地使用權抵押制度的若干法律建議
(一)明確宅基地使用權抵押范圍通過修訂地方法規盡快破除宅基地使用權抵押法律障礙,將農民宅基地使用權益具體化、法制化,賦予農民更加充分、完整且有保障的宅基地使用權。允許土地承包經營權宅基地使用權用作抵押,完善宅基地使用權登記制度,以登記的方式公示,把這項權利真正落實到農戶、落實到地塊,提高其公信力,以奠定農地金融制度創新及農地金融業務開展的產權基礎。
(二)明確宅基地使用權抵押期限及登記部門1.限制宅基地使用權抵押期限因為宅基地使用權是一種特殊的用益物權,現行法律沒有限制宅基地使用權期限,故應在立法層面上進一步探討,建議立法規定實現抵押權時抵押權人對抵押物的占有和使用最長的期限。參照我國《物權法》第126條規定耕地的土地承包經營期限為三十年,這樣抵押人不會永遠失去宅基地。同時滿足債權人的合法權益,加寬了農民融資渠道。
2.設立宅基地使用權抵押的登記部門根據農民的實物財產和收益權,建立適合農村土地的抵押登記管理辦法。在福建溫州試點工作中就規定將試點區的縣農業局設立為宅基地使用權抵押的登記部門。鑒于農村宅基地使用權管理由縣農業局管理,那么可以借鑒福建溫州等地的做法,將縣農業局設立為抵押登記機關,既有利于宅基地管理,也有利于保障農戶利益。
(三)創新宅基地使用權抵押服務體系農村金融創新改革的的步伐不會太快,而應在穩健的前提下進行,并完善相關服務體系。
1.健全評估專業機構建立專業評估機制、設立專業評估機構,出臺評估管理、技術規范等有關法律和業務準則,為金融機構開展宅基地使用權抵押貸款提供完善的評估服務。土地管理部門或農業行政管理部門也可組建獨立的土地流轉評估和登記中心,自主經營,自負盈虧,培養專業資質評估人員,規范宅基地使用權價值的評估,出具真正具有法律效力的他項權利證書,為金融機構開展農村宅基地使用權抵押貸款創造有利條件。陜西楊凌、廣東梅州、福建的試驗區都將評估機構的報告作為確定抵押物價值的標準。
篇(7)
內容提要: 擔保物權的實現既涉及精細繁多的技術規范，又涉及取舍難斷的價值考量。破產的發生，進一步增加了這一過程的復雜性。本文的分析表明，在價值選擇層面，應在承認擔保物權效力的同時，對其在破產程序中的實現加以適當限制，以促進破產財產整體價值的最大化。在技術規范上，基于美國與德國相關制度的比較分析，并結合我國實踐，文章認為我國《破產法》在解釋上及未來可能的修正中，應擴大中止制度（第19條）的適用范圍，同時應借鑒美國法與德國法的規定，對擔保債權在中止期間的利息給予適當而非過度的保護。在破產清算與破產和解中，我國《破產法》關于擔保物權人享有不受限制的獨立變現權的規定，會影響清算程序中破產財產最大價值的實現及和解協議的可行性，應修正為既限制擔保物權人的變現權，又允許其參與破產程序并享有表決權的制度安排。在破產重整程序中，除應尊重當事人自愿達成的重整計劃外，也應適當參酌比較法上的規定，于重整計劃的表決分組時，更細致地體現擔保物性質的差別，于確定對擔保物權人的補償時，在肯定補償的基本精神同時，也和中止制度一樣，設置必要的限制。
三、破產程序中擔保物的使用和變現
通常說來，擔保物權人只關心其債權的實現而不追求擔保物變現價值的最大化。如果將擔保物交由擔保物權人變現，（在擔保物價值大于債權額時）將可能損害債務人和其他債權人的利益。[53]鑒于破產程序對擔保物權發生的廣泛影響，法律對擔保物權在破產程序中的實現方式作出具體規定是非常必要的。我國《破產法》上對此并無規定，目前的規范基礎主要還是2004年制定、2005年開始施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》。該規定條文有限，內容籠統，實踐中常常引發爭議。[54]下文結合對美國法、德國法的相關制度的介紹對我國現行法有關規則加以評析，以期為我國相關法律的改進提供參考。
（一）美國破產程序中擔保物的使用和變現
在美國《破產法》上，擔保物權人除了要受自動中止制度（第362條）的限制，不能及時實現其擔保物權外，根據該法第363條，還必須承受擔保物被債務人或破產管理人以“使用、出售和出租”（use， sale， or lease of property）等形式進行處分的后果。
1．現金的使用
在賬戶質押和應收賬款質押等擔保形式中，債務人的賬戶存余及遠期收入是擔保關系的客體，美國法上將其稱為“現金擔保物”（cash collateral）。根據美國《破產法》，債務人或破產管理人欲動用企業作為擔保物的現金，須經擔保權人或破產法院的許可。通常的程序是先由破產管理人提出“使用現金擔保物的緊急動議”（emergency motion for authority to use cash collateral），法院在作出許可時，會征求擔保權人的意見。鑒于流動性對于破產重整企業而言至關重要，破產管理人通常會在破產程序開始后的幾天內提出該申請，法院會及時作出處理。實踐中，由于法院強制允許現金擔保物的使用會對擔保權人較為不利，因此，擔保權人會被迫“自愿”與破產管理人達成有關使用的協議。
2．以破產財產為第三人設定（優先）擔保
原則上，擔保債權的清償順序依實體法的規則、尤其是破產之外的規則確定。該順序通常不得通過破產程序進行任何變更，但在特殊情況下，美國《破產法》允許破產管理人在破產財產上設置優先于所有既存擔保權人的擔保權。當然，為了保護已有擔保權人的利益，設定該優先擔保權應同時滿足以下三個要件：其一，除采取此種措施外，債務人或破產管理人無法通過其他途徑獲得借款；其二，既有擔保物處于“充分保護”的狀態；其三，破產法院同意設定此種擔保權。
該項制度是對既有擔保權人的重大限制。首先，既有擔保權人不會從這種安排中獲得任何收益。其次，“充分保護”的要求并不能完全確保擔保權人的利益得到百分之百的保障，因為法院?？赡苓^高評估擔保物的價值，繼而給擔保債權造成損害。另外，無論怎樣，該項制度在邏輯上也有不通暢之處：如果真的是有充分保護，為什么新債權人不簡單接受順序在后的擔保權，而一定要求優先受償的地位？從這個意義上說，實踐中，既有擔保債權人常常被迫在此種情形下向破產債務人提供補充借款，以避免優先受償擔保權的設立。[55]
3．破產財產的變現
在美國法上，破產管理人或債務人可以通過司法拍賣，或者，在約定有“債權人出售權”（power of sale clause[56]）條款時，通過市場進行變現，在這兩種變現形式中，債務人或破產管理人與債權人是一種信托關系（fiduciary relationship），應為債權人的最大利益行事。[57]在這兩種變現形式之外，另一種實踐中廣泛運用的形式是“嚴格喪贖權”（strict foreclosure），主要指在抵押制度上采“所有權理論”（title theory）的州，由抵押權人在債權已屆清償期而未獲清償的情況下，于債權經法院確認后，提出償債申請并為債務人設定一個清償期，在該清償期屆滿后取得抵押物（主要是土地）的“真正”所有權。
擔保物的變現可以在日常經營（ordinary course of business[58]）之內或之外完成。若在日常經營之內變現，破產管理人無需取得法院的許可即可完成；若在日常經營之外變現，則需有法院的介入，經過“通知與聽證”（notice and hearing）程序后方可實施。在這一過程中，受影響的債權人在獲得通知后，可提出異議。在破產管理人或債權人進行變現后，根據美國《破產法》，有關的變現程序費用應由擔保債權人在受益的限度內承擔。[59]對于何為“受益”，應根據破產外變現時的變現費用確定，當然這只是一種擬制，變現費用的具體確定，仍須斟酌個案認定。[60]
（二）德國破產程序中擔保物的使用和變現
1．不動產擔保物
德國1999年《破產法》改變了1877年《破產法》允許擔保物權人在破產程序之外受償的規則。主要體現為以下兩方面的變動。一是不動產擔保物權人應向破產財產繳納變現的費用；二是在破產程序中（對債務人不享有債權的）不動產擔保物權人也被視為是破產債權人，從而可以享有在破產債權人大會上的表決權以及參與破產債權人委員會的權利。
（1）抵押權人的變現權
根據1999年的《破產法》第49條，除非變現權被暫時中止行使，不動產擔保物權人有權依照ZVG的相關規定，在破產程序之外就抵押物進行變現而獲得清償。[61]在抵押權實現未被中止的情況下，如果抵押權人在破產程序開始以前，已經開始了對不動產的強制拍賣或強制管理，該變現過程不因破產程序的影響而中斷。[62]破產管理人只能自行提出強制拍賣的申請或申請加入到正在進行的強制拍賣程序中。在破產程序開始后，原則上抵押權人的變現權也不受影響，無論抵押權人是否在程序開始前扣押了抵押物（當然，如下文所述，實踐中抵押權人自行變現的情形并不多）。[63]
土地、房屋等不動產是最古老、最重要的財產之一，其價值的實現除關涉所有權人的切身利益外，還常常波及第三人?；诖?，在債務人喪失清償能力，要通過拍賣不動產來償還債務時，不僅要保護申請強制執行的債權人（包括擔保物權人）的利益，還同時要考慮其他相關權利人的利益保護。ZVG很好地回應了這項要求，其所規定的不動產變現制度內容周全，既能確保不動產價值的最大化，也能充分保障不動產上各順位權利主體的利益。
具體而言，在主體上，該法規定任何人，包括債務人，都可以在拍賣時參與競價（第68條）。在拍賣會的時限上，拍賣會時限從開始競價到結束競價必須至少持續30分鐘，如果在30分鐘經過后仍有人提出更高的報價，則拍賣程序應持續到沒有更高報價之時為止（第73條）。就拍賣公示而言，當事人應當在拍賣日之前6周（第43條第1款）在法院公告欄及全國性電子公告平臺（第39條第1款，第40條）公告拍賣事項，要求相關權利人進行權利申報，即在公告期內，最遲在開始拍賣前，相關權利人應申報權利并提交相應的證明。就具體的拍賣過程而言，ZVG確立了如下幾項概念：第一是承受主義原則，即競買人可以以承受不動產上的權利負擔為條件，僅支付較少的購買價款（價格減去負擔）。之所以采用承受主義原則，是考慮到在涂銷主義下競買人必須一次性支付的價款數額過高，過分縮小了競買人的范圍，因此規定競買人除利息、費用以外無需支付額外現金[64]即可購得標的物，但應承受物上的抵押權等負擔。[65]第二是最低出價規則，法院在進行強制拍賣時須確定拍賣的底價（geringstes Gebot），該底價包含順位優先于申請人的一切權利的總和并加上相應的利息及費用。[66]法院僅在最高拍賣報價（Meistgebot）高于底價時才可批準成交，也只在最高拍賣價額高于底價時，才能對申請人及后順位權利人進行清償。在多個不同順位的權利人同時申請強制拍賣時，法院在確定拍賣底價時只考慮順序最先者之前的諸項權利，而忽略其自身及后順位的權利。[67]即假如土地拍賣價格高于底價，同時不違反ZVG其他方面的管制規則，則拍賣一經生效，后順位權利即消滅。第三，確立法院對拍賣價格的監管規則。為了確保土地出賣價格的公正，ZVG要求法院在拍賣前委托專家對土地進行適當的評估，并根據該評估結果確立兩項監管指標，在拍賣價格小于評估價格的二分之一時，構成絕對無效，法院應依職權宣布流拍（第85a條）；在拍賣價格小于評估價格的十分之七時，可因利害關系人[68]申請而由法院對拍賣價格進行審查，在發現拍賣價格明顯損害利害關系人時，宣告流拍（第74a條）。上述監管指標只適用于第一次拍賣，如果強制執行庭重新確立第二次拍賣期日，則拍賣報價不再受該規則審查。
（2）破產管理人對抵押物的變現權
在德國的破產實踐中，抵押權人對抵押物進行變現的情形并不是很多，主要有以下兩方面的原因：一方面，破產管理人會申請暫時中止抵押權的變現；另一方面，在不動產拍賣中，相比抵押權人而言，ZVG賦予了破產管理人比抵押權人更高的申請強制拍賣的順位，按照破產管理人的順位所確定的底價通常低于按照抵押權所確定的底價，因此，破產管理人申請拍賣抵押物時拍賣成功的可能性更高。[69]
在德國破產實踐中，鑒于重整的比例很小，破產管理人的絕大多數工作是進行清算和變現。因此，通常評價破產管理人能力高低的標準，是其能否最有效率地將破產財產變現。在變現的過程中，破產管理人既要代表全體債權人的利益，又要保護債務人的權益，同時也以中立的破產財產管理人的身份管理和處置財產?；谝陨先N身份，破產管理人進行不動產變現的形式主要有以下三種。
其一，自由變賣。鑒于破產管理人事實上具有債務人的身份，因此和債務人（未破產時）一樣，破產管理人可以自由地處置債務人的財產。[70]在德國，多數破產程序中，不動產變現是通過自由變賣的程序完成的，抵押權人也愿意接受這樣的安排。主要的原因是如果按照ZVG的程序進行強制拍賣或者強制管理，往往會拖延相當長的時間，付出高昂的程序性成本。[71]具體在法律程序上，自由變賣主要通過以下兩種形式完成：一種是附帶有抵押權的變現，另一種是消除了抵押權后的變現。[72]如果按照第二種方式變現，需要抵押權人主動放棄抵押權。實踐中，抵押權人和其它不動產上后順位的權利人往往愿意私下和破產管理人達成協議，授權后者自由變賣抵押物，以獲取更高的變現價格。[73]實踐中，破產管理人甚至還會要求權利人向其支付變現的“勞務費”，根據情況不同，其具體數額在擔保權價值的1-5%上下浮動。[74]
其二，通過強制拍賣和強制管理程序變現。如前所述，破產管理人在破產開始后，也可以以全體債權人代表的身份根據ZVG中的強制拍賣程序對抵押物變現。因為破產管理人的權利在順位上優先于不動產抵押權人，所以破產管理人可以要求法院在確定底價時忽略有關的抵押權。[75]因此實踐中即使是在破產程序之內進行強制拍賣，申請人也很少是抵押權人。
其三，放棄土地。管理人應選擇最有利于破產財產的管理方式。破產實踐中，放棄土地也不失為一種備選的變現的方式，例如在破產土地上附有多項在先權利，或破產土地被嚴重污染而清理的費用非常高時，土地上的負擔遠高于土地本身的價值，由破產管理人變現不會給破產財產帶來任何好處。[76]
2．動產擔保物
在德國破產法上，動產擔保物使用和變現的規則，因標的物是否由破產管理人直接占有而不同。如果破產管理人根據《破產法》第148條實際占有了動產擔保物，便有獨占的使用和變現權，相反，則應由擔保物權人自行變現（第166條第1款）。另外，對于作為讓與擔保標的的債權，破產管理人也有獨占性的變現權，無論擔保物權人是否通知了讓與擔保中的債務人（第166條第2款）。在破產管理人享有變現權并實際完成了變現行為時，動產擔保物權人要向破產財產支付確認費和變現費，前者是破產管理人確認動產擔保物的范圍與數量所支出的費用，后者是變現過程所產生的費用。為了避免當事人在確定變現費與確認費數額時的爭執，德國破產法統一規定了固定的比例，前者為動產擔保物變現所得的4%，后者為5%。另外，變現時的增值稅應從變現所得中支出。
（1）所有權保留
所有權是取回權的典型。在所有權保留買賣中，主流學說認為，如果買受人破產，所有權保留人也應享有取回權而非別除權。[77]不過對所有權保留在破產程序中地位的考察，應當建立在“破產中尚未履行完畢的合同”制度基礎上。[78]實踐中，有疑問的是，所有權保留人可否在買受人破產開始后、破產管理人做出選擇前單方宣布解除買賣合同。對此，德國主流觀點認為所有權買賣的關系和租賃關系類似，按照《破產法》第112條，出租人在破產程序開始后便不得單方解除合同，否則會破壞破產法保護債權人整體利益的基本目標。[79]類似地，所有權保留權人也不應享有單方解除權，否則會超出所有權保留制度的保護“射程”。
實踐中，除簡單所有權保留外，還有兩種所有權保留形式：延長的所有權保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）和擴張的所有權保留（verl?ngerter Eigentumsvorbehalt）。延長的所有權保留是所有權保留制度在縱向上的延伸，即出賣人不僅對出賣物本身保留所有權，而且對再銷售出賣物或出賣物變形物的價款也保留所有權。擴張的所有權保留是所有權保留制度在橫向上的延伸，即出賣人的所有權所擔保的不僅是出賣該物應得的價款，也包括出賣人對買受人的其他債權。在德國1994年破產法制定時，對于如何讓處置這兩種變形的所有權保留形式曾經有過較大的爭議。一種觀點認為應當按簡單所有權保留加以對待，另一種觀點認為，這兩種所有權保留形式在經濟效果和當事人的目的上更接近動產質權，因此應當只享有別除權。后者是目前的主流學說，也是目前德國最高法院的觀點。[80]
在所有權保留買賣中的出賣人破產時，如果買受人尚未付清價款，根據德國《破產法》第107條第2款，出賣人的破產管理人無權以破產為理由而拒絕履行該雙務合同。即只要買受人能依約付清全部價款，便可取得標的物的所有權。[81]其基本理由是，所有權保留的本質目的是確保債權（價款請求權）的實現，允許買受人在履行全部付款義務的前提下取得所有權，并不違背所有權保留制度的本意，也是破產法上尊重非破產法規范原則的體現。相反，如果允許出賣人拒絕履行買賣合同，收回所有物，將可能會使出賣人獲得其在破產程序之外本不應獲得的利益，造成買賣雙方權益的嚴重失衡。
（2）讓與擔保
在經濟實踐中，所有權保留主要被用來保障供應商對企業的債權。相比而言，讓與擔保則主要用來確保貸款人（大多數是銀行）對企業的債權的實現。和所有權保留一樣，讓與擔保權人雖然享有名義上的所有權，但其功能主要是擔保而不是使用、收益或處分。不過，和簡單的所有權保留不同，德國《破產法》并沒有將其定性為取回權，而是規定為別除權。主要原因是，在破產法之外讓與擔保權的實現只能通過強制執行進行，讓與擔保權人不能像真正的所有權人一樣直接要求所有物的返還。因此，按照破產法尊重非破產法規范的原則，讓與擔保權應作為別除權對待。
在債務人未破產時，和不動產擔保物的變現不同，動產擔保物的變現無需經過復雜的強制拍賣程序，擔保物權人可以以自行拍賣的形式變現。為了防止讓與擔保權人以過低價格出賣擔保物，或者遲延將擔保物變現，德國破產法特別規定將變現權收歸破產管理人行使。[82]從功能分析的角度來看，將擔保物的變現權賦予給破產管理人也是合適的：一方面，讓與擔保權人沒有動力最大化擔保物的變現價值；另一方面，讓與擔保中的標的物通常對破產企業的繼續經營有重要的意義。
德國破產法上對讓與擔保和簡單所有權保留做區別對待，理論上仍有爭議。某種程度上說，德國現行法上的安排并不能從法教義學的角度做周延的論證，畢竟二者在性質上都是名義上的所有權，在經濟作用上都著眼于確保債權的實現。[83]有學者試圖從價值判斷上尋找依據，例如認為保留所有權人（出賣人）僅能在所有物價值的范圍內要求擔保，而不能要求超額的擔保；而讓與擔保中的債權人卻可以要求債務人提供超過債權額的擔保物，因此應將二者區別對待，對前者給予更為周全的保護。[84]不過，考慮到所有權保留的買賣中出賣人通常會要求買受人支付一定數額的首期款項，認為所有權保留人無法要求超額擔保的見解并不符合實踐中的一般做法。
將所有權保留與讓與擔保做區別對待在價值權衡上也有以下支持理由。讓與擔保中的標的物就像我國《物權法》上的動產抵押中的大多數標的物一樣，通常都是債務人企業進行生產經營所必需的機器、設備等重要動產，如果允許權利人通過取回權將其取回，很可能讓企業喪失繼續經營或整體出讓的可能性。另外，考慮到讓與擔保或動產抵押中的債權人多數為銀行等貸款人，其并不具有處置擔保物的專業技能，因此將其規定為別除權，由債務人或破產管理人自行變現后返還相應款項是比較有效率的安排。相比而言，所有權保留主要被用來擔保供應商的債權，將其規定為取回權能充分發揮供應商在處置有關擔保物上的專長，因而可能是一種更有效率的安排。[85]
為了保證債權能夠充分實現，債權人必須確保擔保物的價值高于債權額?？紤]到擔保物的價值總會上下波動，而且德國的讓與擔保制度缺乏公示手段[86]，加劇了債權人心理上的不確定感，實踐中普遍的做法是，債權人要求擔保人提供在價值上適當高于主債權一定比例的擔保物。對此，破產法也予以承認。當然，為了保護債務人及其他債權人的利益，也有必要在法律上對讓與擔保中的超額擔保比例做適當限制。原因在于，讓與擔保權人取得了標的物名義的所有權，該權利具有排他性，使擔保人無法在擔保物上再設置其他的擔保。在確認是否構成過度超額擔保時，首先要確定標的物的價值，然后要確定超額擔保的界限。按照德國最高法院1997年的一項判決，原則上，如果擔保物的價值在所擔保債權的160%以下，就不構成過度超額擔保。實務中動產擔保物的變現往往只能按照原物價值的50%的折扣進行，加上讓與擔保人還需向破產財產支付變現費、確認費以及應負擔的增值稅，160%的要求并不過高。
（3）質物
和其它類型的擔保物權相比，質權在擔保實踐中的意義是非常小的：一方面質權需要轉移占有，會影響質押人對物的利用；另一方面，質權的設定也需要支付較高的保管費和評估費。在德國破產法上，因為質權人實際占有質物，質權人在破產程序中有權自行變現。其價值考量上的原因在于，與讓與擔保物通常對企業的整體價值有重大影響不同，質物與企業其他財產的聯系往往比較疏遠，因此讓質權人在破產程序中繼續行使變現權，并不會影響企業的整體價值和持續經營的能力。對于以股權、知識產權等權利進行質押的情況，其變現權是屬于質權人所有還是破產管理人所有，德國法上曾有爭議。從德國《破產法》第166條和第173條的詞義看，破產管理人的變現權不包括對債權以外的權利質權的變現；從立法歷史看，立法者曾有意地刪除了草案中破產管理人對股權、知識產權等質權的變現權，可以理解為其是有意識地將這類權利的變現權保留給了質權人。[87]
（三）破產重整中擔保物權的實現
以上的論述主要圍繞擔保物權人在破產清算程序中的法律地位展開。與破產重整相比，破產清算是一般性規則，因此上文所述規范同樣適用于重整程序下擔保物權的變現。當然，在破產重整程序中，擔保物權人的法律地位也有很多特殊之處。
1．美國法
在美國破產重整程序中，擔保債權人形式上的影響力是比較弱的。一方面，在美國《破產法》第11章的破產重整程序中，尤其是大型企業的破產重整，指定破產管理人的情形非常少，多數都由債務人自我管理，因此主要是債務人提出破產重整計劃，擔保債權人并無獨立的計劃提出權。[88]另一方面，在美國《破產法》的文字規定上，擔保權人客觀上也無法直接對破產管理進行監督，因為行使該職權的債權人委員會由數額最大的前七位無擔保債權人組成，擔保債權人并不在列。
當然，擔保債權人并非對破產重整沒有任何影響力，法律對擔保債權人在重整中的權利保障，主要體現在以下三個方面。
（1）重整計劃應當具有“可行性”（feasibility test），應符合“債權人的最大利益”（best-interest-of-creditors test）。前者要求使法院確信，重整完成后公司不會再次陷入破產。[89]對此，需要檢查的事項包括企業的資本結構、盈利能力、競爭環境、經理人的管理才能、經理人能否較長時間在企業服務等因素。[90]后者要求企業的債權人在重整程序中得到的清償數額，高于在清算程序中得到的清償。[91]從傾向性上看，美國法院常會在重整評估中采取較為寬松的態度，對企業繼續經營的可能做出較為樂觀的評價，從而可能高估企業在重整中得到的清償數額。[92]
（2）重整計劃應當符合“公平公正”（fair and equitable）的要求。這是美國《破產法》對破產債權人，尤其是擔保債權人提供的進一步保護。從表現形式上看，如果擔保債權人在重整計劃中得到了以下對待，有關計劃將會被認定為是公平公正的。其一，將擔保物出賣，并在變賣價款上為擔保權人設置優先受償權，同時分期償還有關擔保債權和利息。對于利息的計算，通常認為應當以同類（借款額、借款時間、借款風險）借款的市場利息為準。[93]其二，在使用或處分有關擔保物的同時，為擔保債權人提供“無可置疑的等價財產”，包括將擔保物所有權轉移給擔保債權人[94]，或提供替代擔保物。[95]
（3）重整計劃應遵守絕對優先規則（absolute priority rule）。即重整計劃應平等對待相同性質的債權人，順序在先的債權人獲得全部清償之前，在后的債權人不應獲得任何清償，全體債權人獲得充分清償前，股東不得保有企業的任何利益。[96]該規則主要是為了防止債務人濫用破產程序損害擔保債權人和普通債權人的利益。這在破產清算程序中并無太多疑問，而在破產重整尤其是小企業的重整程序中，企業重整的成功往往取決于股東乃至經理人的配合，嚴格執行這一規則的后果可能對債權人并不有利?；谶@一原因，在1978年的破產法中，這一規則被適當放松，僅在各方當事人無法就破產計劃達成一致意見而由法官強制批準破產計劃時方適用。[97]另外，從統計分析上看，與大企業破產不同，在小企業的破產重整中，股東（通常也是經理人）人力資本的因素對企業發展的影響就更為明顯，因此，其留任并適當保有一定的公司股份，便更有依據。[98]在原股東繼續保有股份的情況下，形式上，擔保物權人的權利是受到了限制，但在本質上，這可能是更為合理的安排：擔保權人的實體利益并未受到損害，換言之，更妥當的認識應當是，擔保權人對股東或經理人的人力資本并不享有擔保權益。[99]
在近年美國破產實務上，擔保權人在重整程序中的影響，是通過所謂“破產債務人融資”（DIP-financing）實現的。在這一安排下，企業的原擔保債權人常常與債務人達成協議，為債務人提供進一步的融資，同時約定債權人可以作為共益債權而受償，或者在作為共益債權仍不足以保護出借人利益時，賦予債權人優先于其他擔保債權人的“超級優先權”（super priority）。在破產實踐中，通常在提出破產重整的同時，擔保債權人便已與債務人達成了“破產債務人融資合同”（DIP-financing contract），并在破產重整申請時一并提請法院審核批準。該合同的核心，是確立一系列的行為和制裁規范，要求債務人在特定時間內分階段地完成企業改制、重組等步驟，并規定在合同所設定的目標不能實現時，應當作出的處置。實踐中，為了支持這類融資，很多法院還允許所謂的“交叉擔?！保╟ross collaterization），即允許提供補充融資擔保債權人利用原擔保物擔保新的債權，同時利用新擔保物擔保其原有的債權。[100]從美國破產實踐來看，60%的破產債務人融資是由原擔保債權人提供的，在這個意義上，這些擔保債權人事實上以提供補充融資為“代價”，“規避”了現行破產法對擔保權人的限制，取得了對破產債務人企業的控制。[101]例如，一項針對1995-2001年間企業破產案件的實證研究發現，在企業資產大于10萬美元的破產中，擔保權人受償比例在90%以上。[102]這一比例遠遠高于上世紀80年代以前的債權實現比例。[103]對這一發展，也有一些學者表示擔心，認為擔保債權人在很大程度上規避了破產法的限制，很可能損害其他普通債權人的利益，應當進行適當的限制，如禁止融資人在企業清算、變現時自己充當買受人購買企業資產，以及由法院對企業財產的處置進行更為全面的監管等。[104]
2．德國法
實踐中，擔保物權在重整中的實現主要通過重整協議加以約定，通常無需再變現擔保物，從而也不再有嚴格意義上的實現擔保物權的問題。但是，擔保物權是權利人參與重整計劃協商的基礎，并直接影響其對重整計劃的表決權，因此，以下有必要對相關規則作簡要說明。
首先，重整計劃的通過大都需要破產債權人投票表決。在對破產計劃進行表決時，德國破產法采取分組表決的安排。根據該法第222條第1款，進行分組表決時至少應當將債權人分為三組：擔保債權人、普通破產債權人和后順位破產債權人。該條第2款進一步規定，破產管理人可以根據需要，將具有相同之經濟利益的債權人歸入一組，只不過在將債權人歸入不同組時，應有充分依據。[105]實踐中，破產管理人可以根據擔保物的屬性及擔保權的順位將擔保物權人分別分組，如讓與擔保權人、第一順位的抵押權人、第二順位的抵押權人便可分別歸入不同的組。事實上，因為每個擔保權都有其特殊性（這和普通破產債權有很大差別），如果破產管理人認為需要，可以將每個擔保物權人獨立分為一組。需要說明的是，如果擔保物的價值小于其所擔保的債權，則高出擔保物價值的部分只能被歸入普通破產債權人組，即一個擔保物權人可以同時被歸入擔保物權人組和普通債權人組。[106]
其次，并不是每個擔保物權人都可以參與對重整計劃的表決。如果重整計劃沒有損害有關債權人的利益，自然無需賦予其對計劃的表決權。至于什么是“損害”，德國破產法規定，任何對擔保物權的削減、變更和延緩支付都構成“損害”。[107]也就是說，任何改變擔保物權的實體性權利或擔保物權人的變現權的破產重整安排，都應允許擔保物權人參與表決。[108]值得研究的問題是，對于權利實現受到延緩的抵押權，如果破產管理人承諾對該延緩的損害進行補償，如向抵押權人支付延期利息，該延緩還能否構成“損害”？實踐中通常認為這也構成損害。[109]主要有兩方面的理由：其一，延緩本身增大了抵押物毀損、滅失的風險；其二，利息的補償充其量只能彌補債權延緩實現的損失，卻無法彌補債權人不能利用有關資金進行投資的損失。另外，究竟支付多少利息為適當，也是不易確定的問題。[110]
（四）小結及比較
在美國破產法上，破產管理人可以“使用、出讓或出租”標的物（包括使用用于擔保的“現金”），還可以在已經設定擔保的物上，為債權人設定順位更為優先的擔保。這些都是對擔保物權的重大限制。此外，在美國破產法上，擔保物權人一般不享有直接的變現權。
在德國法上，破產程序中不動產的變現要遵循ZVG的一般規則。該法規定了較為周全的拍賣程序，能夠確保擔保物上相關權利人的利益。破產程序中動產擔保物的變現原則上由動產的實際占有人進行。這樣的安排能夠最大限度的發揮變現人的比較優勢，較為妥當。具體而言，讓與擔保物通常由債務人占有，因此由破產管理人進行變現；質物、設置了簡單所有權保留的物由質權人或所有權人變現；延長的所有權保留和擴張的所有權保留項下的標的物則由破產管理人進行變現。
在破產重整中，德國與美國都承認適當限制擔保權的必要性，但在制度的具體安排上，主要存在以下幾方面區別：其一，就破產重整程序的啟動而言，德國法在破產申請提出時，并不對是否重整作出終局性決定，而是留由第一次債權人大會對企業的命運作最終表決。在這一會議上，對企業重整持謹慎態度的擔保債權人享有投票權，因此能夠很大程度上能阻止某些可行性較低的重整的啟動。而在美國法上，當事人可以像在我國法一樣，單獨申請啟動破產重整程序，加上受美國法上債務人主義的影響，破產重整的申請常會得到法院的批準。其二，在重整程序的進展中，美國法通常由債務人進行自我管理，擔保債權人的影響較小。在德國法上，僅在例外情形實行債務人自我管理，而擔保債權人對破產管理人的影響力相對更大，可以對重整計劃的制定和內容有更多發言權。其三，相比德國法而言，美國破產重整中廣泛使用破產債務人融資這一手段，企業擔保債權人可以通過靈活運用該制度規避破產法對擔保權的限制。可以看出，在重整程序中兩國都對擔保權實現進行了限制，但是美國法中形式上的限制顯然要更多一些。但就其實踐而言，近年興起的破產債務人融資很可能改變美國法上既有的規定，降低擔保權人在破產重整中的受限程度?；蛟S在當下的市場結構中，確實存在擔保物權人受限程度的均衡值，當法律的規定超過該均衡值時，市場會作出自身的調整，通過其自身的機制調整回均衡狀態。
比較而言，我國《破產法》對擔保物權人的表決權做了較大限制：根據第59條第3款，擔保物權人對于破產財產的分配方案不享有表決權，另外，即使對某些事項享有表決權，根據第64條的規定，債權人大會所有決議的通過，都需要贊成的債權人數過半，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額二分之一以上，擔保債權人的實際影響力是很小的。當然，如果確如立法機關的“法條釋義”所言，擔保物權人“可以不受破產程序的約束，在破產程序開始以后，直接向破產管理人請求就該特定財產行使優先受償權，并在無擔保的破產債權人按照破產財產分配方案受償之前隨時進行清償”[111]，那么，限制擔保物權人在債權人會議上的表決權并無不當。但這就背離了破產法應對擔保物權實現加以限制的理念。另外，我國《破產法》也允許破產管理人就其為管理、變現抵押物所付出的工作而收取適當報酬。[112]這項規定，除了在具體規則上仍待明確外，若不規定債務人或破產管理人的變現權，并無太大意義。
在破產財產的變現程序上，我國現行法上由《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（2005）所確定的的拍賣程序中，公告期極短（7-15日），公告范圍有限（當事人協商的媒體或特定媒體），容易影響標的物的變現價格，對此，德國ZVG中的相關變現程序規則，可資借鑒。另外，亦可考慮部分吸收承受主義原則。
在變現方式上，我國的實務操作多強調“拍賣”等形式，并以“保護法官”作為正當化的理由，其實際效果是延長了變現的時間，增加了不必要的成本，損害了債權人的利益。未來若作改進，可以考慮允許破產管理人在“日常交易”的框架下變現，或賦予其自由變賣標的物的權利，以獲取最大的變現價格。另外，對一些特殊擔保的實現，還應斟酌擔保物的實際控制而確定變現權的歸屬。
在破產重整中擔保物的變現上，我國《破產法》規定，應確保擔保債權“就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害”（第87條第2款第1項）。其中何為“延期清償所受到的損失”，何為“擔保權未受到實質性損害”，都有待進一步明確。參酌美國法與德國法，延期清償期間的擔保物價值自然減損，是不予賠償的；而對于利息損失的補償，德國法的規則對擔保物權人的保護更充分一些，做與之相同的解釋，有助于發揮擔保權的經濟價值，也符合文本的原意。
四、結論
擔保物的變現是擔保物權法與破產法上的重要課題。本文結合了德國法與我國法的相關制度，對破產程序中擔保物變現的技術性規則進行了分析。主要有以下幾項結論。
第一，無論是清算還是重整，參考美國法與德國法的相關規定，因破產程序的啟動而暫時中止擔保物的變現是更為妥當的安排。此期間破產管理人應妥當維護擔保物，主債權的利息亦可延續計算，但在第一次債權人大會召開前，利息損失只能作為擔保債權的一部分，召開之后，才能作為共益債權。比較而言，我國破產清算程序中擔保物權實現不受限制的規則殊值檢討，應予修正。
第二，我國現行的變現體過于僵化，不利于債權人保護。賦予破產管理人更大的變現權限，允許更為靈活的變現規則，有助于實現擔保物價值的最大化，是未來擔保物變現規則的改進方向。
第三，破產重整中，擔保物權通常應給予周全的保護，如應根據主合同的約定，保護擔保債權在重整期間的利息。但， 必要的風險或限制擔保權人也應承受，如應承擔重整期間擔保物價值的減損。
注釋:
[1] 現有的論文如徐曉：《論破產別除權的行使》，《當代法學》，2008年第4期；楊以生：《破產別除權制度相關問題研究》，《法律適用》，2007年第10期；劉子平：《破產別除權的認定標準及其行使》，《法律適用》，2007年第11期；王欣新：《破產別除權理論與實務研究》，《政法論壇》，2007年第1期。
[2] 相關分析及文獻整理，見許德風：《論擔保物權的經濟意義及我國破產法的缺失》，《清華法學》，2007年第3期。
[3] 如有學者提出人身侵權之債應優先于擔保債權。韓長?。骸秱鶛嗍軆旐樜皇∷肌?，《中國社會科學》2010年第4期，第101頁以下。
[4] 見前引注2，許德風文，第60頁以下。
[5] Henckel， Insolvenzrecht zwischen Vollstreckungsrecht und Unternehmensrecht， in: Gerhardt， et al. (Hrsg.)， Festschrift für Franz Merz zum 65. Gebrutstag， K?ln， 1992， S. 202; Eidenmüller， Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz， 1. Aufl.， K?ln， Verlag Dr. Otto Schmidt KG， 1999， S. 18.
[6] Jackson， The Logic and Limits of Bankruptcy Law， Cambridge， Mass.， Harvard University Press， p. 10; Picker， Security Interests， Misbehavior， and Common pools， 59 U. Chi. L. Rev. 645， 659 f. (1992).
[7] 對于破產法第19條是否適用于擔保物權，立法機關編寫的“法律釋義”對此未置可否。見安建（主編）：《中華人民共和國破產法釋義》，北京：法律出版社，2006，第35至36頁。
[8] 王欣新（主編）：《破產法》，北京：中國人民大學出版社，2007，第2版，第79頁。對于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第241條，有學者批評這項規定“顯然是對別除權人合法權利的不當限制，與擔保法設置擔保物權的立法宗旨相違背。所以，該司法解釋規定之內容不能再沿用到新破產法的實施中?！绷硪娗白?，王欣新文。
[9] 這一規則設計上的缺陷已為我國學者所認識，相關研究見付翠英：《破產保全制度比較：以美國破產自動停止為中心》，《比較法研究》，2008年第3期；張艷麗：《破產保全制度的合理設置》，《政法論壇》，2008年第1期。
[10] 我國有譯者將Insolvenzordnung翻譯為“支付不能法”。從內容上看，該法所調整的不僅包括因支付不能而破產的情形，還包括因資不抵債等其他破產原因而導致的破產，而且在程序上既包括清算，也包括破產計劃程序，因此以含義較寬泛的“破產法”稱之更合適。
[11] 美國法上，關于擔保制度存在兩種理論，有些州采用所有權理論（title theory），抵押設立后，債權人即成為擔保物的所有人，債務人在清償債務后有權要求所有權之返還；有的州則采用擔保理論（lien theory），債權人對擔保物僅享有就其變現所得優先受償的權利，而抵押人仍為物之所有人。
[12] 在制定UCC之前，動產擔保制度主要由州法調整，承認多種類型的動產擔保物權，像質押（pledge）、無需占有的質押即動產抵押（chattel mortgage）、所有權保留（conditional sales）、應收賬款質押（assignment of account receivables）等等，類型繁多，規則混亂。UCC第9編的制定，建立了統一的登記制度，徹底改變了原來規則混亂的局面。一些德國學者甚至認為，UCC是美國私法領域中不多在體系、邏輯上均超越德國法的法典之一。Reimann et al.， Hans-Peter， Einführung in das US-amerikanische Privatrecht， 2. Aufl.， Verlag C. H. Beck， 2004， S. 236.
[13] 前引注9，付翠英文，第30頁。
[14] 該自主出賣權指在享有該權利時，債權人可以自主出賣擔保物，而無需申請法院強制執行。該制度目前規定在美國大約25個州的州法之中，尤其在抵押信托的安排中，若約定了該條款，則受托人可直接為抵押權人的利益出賣抵押物，無需經過抵押人的同意。LoPucki et al.， Secured Credit: A Systems Approach， 4th. ed.， New York， Aspen Publishers， 2003， p. 33.
[15] 11 USC § 362(k).
[16] LoPucki et al.， supra note 14， p. 100.
[17] 在1994年修改破產法之前，362（e）僅規定正式聽證應在預聽證結束后30日內召開，這次修訂后的法律對正式聽證作出結論的截止日期作出了限制，除非基于特定原因將期限延長，否則應在預聽證結束后30日內作出結論。該修訂的目的是為了降低破產程序的成本，避免破產程序的無限期拖延。140 Cong. Rec. H. 10764 (Okt. 1994). 實務中，也有意見認為，該時限的規定較為緊張，破產法院很難對債務人財產作出全面仔細的評估（9B Am Jur 2d， § 1746）。
[18] Ayer et al.， An Overview of the Automatic Stay， 12-03/1-04 ABI Journal 16， 72 (2004).
[19] Notes of Committee on the Judiciary， Senate Report No. 95-989， § 361.
[20] “The purpose of providing adequate protection is to insure that a creditor receives the value for which it bargained pre-bankruptcy.” In re O'Connor， 808 F.2d 1393， 1396 (10th Cir.1987).
[21] In re Elmira Litho， Inc.， 174 B.R. 892， 902 (Bankr. S.D.N.Y. 1994).
[22] LoPucki et al.， supra note 14， p. 600.
[23] H.R. Rep. No. 95-595， 95th Cong.， 2d Sess. 54 (1978).
[24] In re American Mariner Industries， Inc.， 734 F.2d 426， 430-432 (9th Cir. 1984).
[25] 793 F.2d 1380， 1398-1401 (5th Cir. 1986).
[26] United Savings Association of Taxas v. Timbers of Inwood Forest Associates， Ltd.， 484 U.S. 365， 366-68 (1988); Note， 100 Harv. L. Rev. 1106， 1114 f. (1987).
[27] “Assume a bank has lent $100 and has a security interest in a machine that is worth $60 at the time the bankruptcy petition is filed. The bankruptcy will take several years. The bank is entitled to insist only on receiving protection on account of its $60 secured claim sufficient to ensured that， two years hence， it will receive §60 nominal dollars.” Baird， The Elements of Bankruptcy， 4th. ed.， New York， Foundation Press， 2006， p. 220; See also LoPucki et al.， supra note 14， p. 105.
[28] Averch， The Right of Oversecured Creditors to Default Rates of Interest From a Debtor in Bankruptcy， 47 Bus. Law. 961， 970 (1992).
[29] In re Markowitz Bldg. Co.， 84 B.R. 484 (Bankr. N.D. Ohio 1988). ?Market value， as it is commonly understood， has no applicability in the forced-sale context; indeed， it is the very antithesis of forced-sale value…In conditions that， by definition， do not obtain in the context of a forced sale.“ BFP v. Resolution Trust Corp.， 114 .Ct. 1757， 1761 (1994).
[30] In re Elmira Litho， Inc.， 174 B.R. 892， 898-900 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). 在該案中，原告關于解除自動中止的請求被法院駁回，其重要理由之一是，評估師在法庭辯論中不能準確解釋諸如“繼續經營價值”（going concern value）、“折現率”（discount rate）等概念。
[31] ?What this requires is not merely a showing that if there is conceivably to be an effective reorganization， this property will be needed for it; but that the property is essential for an effective reorganization that is in prospect. This means， as many lower courts， including the en banc court in this case， have properly said， that there must be ‘a reasonable possibility of a successful reorganization within a reasonable time.’” United Saving Association v. Timbers of Inwood Forest Associates， 484 U.S. 365， 375-376 (1988).
[32] Tracht， Contractual Bankruptcy Waivers: Reconciling Theory， Practice， and Law， 82 Cornell L. Rev. 301， 311 ff. (1997).
[33] “In many cases， some form of stay is essential to the existence of an efficient bankruptcy system. …creditors have an incentive to collect debts promptly in state courts rather than coordinate collection efforts with other creditors. The process of inpidual collection under local law must be halted for a bankruptcy system to function.” Schwartz， A Contract Theory Apporach to Business Bankruptcy， 107 Yale L.J. 1807， 1841 (1998); “Foreclosure contracts， or stay waivers， should be unenforceable.” Schwartz， A Normative Theory of Business Bankruptcy， 91 Va. L. Rev. 1199， 1261 (2005).
[34] Rasmussen et al.， The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law， 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 85， 99 (1995).
[35] 這部法律被稱作是“帝國司法法的明珠”——與德國民法典不同的是，這些法律都是“專業與倫理素養均屬上選”的法官而非學者的政治性與精神創作。其內容源自實務的需求以及對來自法國大革命的“德意志自由主義”的貫徹，在立法理念上和后來的德國民法典保持一定的距離，因此其立法思想和立法技術值得特別關注。弗朗茨維亞克爾：《近代私法史》（下冊），陳愛娥譯，上海：上海三聯書店，2006，第447頁。
[36] Jaeger-Gerhardt， § 21 InsO Rn. 42.
[37] Lenenbach， Sicherungsma?nahmen im Insolvenzer?ffnungsverfahren， Peter Lang， 2003， S. 354.
[38] Uhlenbruck， Probleme des Er?ffnungsverfahrens nach dem Insolvenzrechts-Reformgesetz， KTS 1994， 169 (176 f.).
[39] St?dtler， Grundpfandrechte in der Insolvenz: eine Rechtsvergleichende Untersuchung der Effektivit?t von Grundpfandrechten in der Insolvenz des Schuldners in Deutschland und Frankreich， Tübingen， 1998， S. 235; Bork， Einführung in das Insolvenzrecht， 4. Aufl.， Tübingen， 2005， Rn. 252.
[40] 前引注39， St?dtler， S. 236.
[41] 破產管理人應當最遲在第一次破產債權人大會召開前一周完成破產財產清單（第151條）、破產債權人名錄（第152條）、債務人財產報告（第153條）和財務計劃書（第156條）。前引注39， Bork， Rn.52f.; M?hlmann， Die Berichtspflichten des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin – eine betriebswirtschaftliche Perspektive， NZI 1999， 433 ff.; Nerlich/R?mermann-Balthasar， § 156 InsO Rn. 16 f.
[42] 正是基于此，有學者認為在德國，1999年的新破產法制定后，普通債權人在破產債權人大會上獲得多數的可能性實際上已經被徹底排除。Grub， Die Macht der Banken in der Insolvenz， DZWIR 1999， 133 (133 ff.).
[43] 根據該句規定，欲罷免破產管理人，不僅需要投贊成票的債權人的債權總額占投票債權總額的半數以上，還需要投贊成票的債權人數量占投票債權人總數的半數以上。
[44] Obermüller， Auswirkung der Insolvenzrechtsreform auf die Kreditsicherheiten， in: Hadding et al. (Hrsg.)， Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung: aktuelle Rechtsfrage / Bankrechtstag 1994， Berlin， de Gruyter， 1995. S. 127， 129; Smid， Kreditsicherheit in der Insolvenz des Sicherungsgebers， Stuttgart， Berlin， K?ln， 2003， S. 167.
[45] 需要強調的是，擔保權人要求全額損失補償的前提是，擔保物的價值能夠保證其擔保權得到完全的實現。如果擔保物權只能得到部分或（因為順序靠后）根本不能得到實現，則只能要求部分或不得要求損失補償。
[46] Jungmann， Grundpfandgl?ubiger und Unternehmensinsolvenz， K?ln， 2004， S. 82 ff.; MüKo-Lwowski， § 165 InsO Rn. 104.
[47] 前引注39， St?dtler， S. 239.; Bruns， Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren， KTS 2004， 1 (2).
[48] 當然如果不能及時變現是第三人的過錯造成的，破產管理人可以不承擔相應的責任，如因第三人的原因不能及時收取債權，從而履行向債權的讓與擔保權人給付的義務。BGH ZInsO 2003， 318 (322).
[49] Hellmich， Zur Zinszahlungspflicht des Insolvenzverwalters nach § 169 InsO von Rechtsanw?ltin， ZInsO 2005， 678 (679).
[50] MüKo-Lwowski， § 172 InsO Rn. 39; Smid-Smid， § 172 InsO Rn. 5; Nerlich / R?mermann-Becker， § 172 InsO Rn. 30.
[51] 前引注39， Bork， S. 7.
[52] 見前注2，許德風文。
[53] Baird， supra note 27， p. 217.
[54] 既有的研究主要著眼于變現權的性質、變現的主體等問題上，缺乏對技術性規則的探討，對破產中擔保物的變現問題就更少有涉及。如羅越明等：《物權法抵押權強制實現制度的性質及適用》，《法律適用》，2008年第10期；曹士兵：《我國關于抵押權實現的規定》，《法律適用》，2008年第1期；程嘯：《現行法中抵押權實現制度的一些缺陷及完善》，《法學雜志》，2005年第3期。
[55] General Electric Credit Corp. v. Levin & Weintraub， 739 F.2d 73 (2d Cir. 1984); Hartford Underwriters Ins. Co. v. Union Planters Bank， N.A.， 530 U.S. 1 (2000).
[56] Hinekl， Essentials of Practical Real Estate Law， West Legal Studies， 2004， p. 123. 不通過司法強制執行而直接將標的物出賣的制度安排，早在紐約州1774年時便有成文法的規定。G?bel， Die Sicherung eines Kredits aus dem unbeweglichen Verm?gen des Schuldners im Recht der USA， Duncker & Humblot， 1974， S. 46.
[57] 美國《破產法》中對此有詳細的規定，如：11 USC §§ 363(c)(1)， 704(a)(1)， 1107(a)， 1108.
[58] “…The touchstone of ‘ordinariness’ is thus the interested parties’ reasonable expectations of what transactions the debtor in possession is likely to enter in the course of its business. So long as the transactions conducted are consistent with these expectations， creditor have no right to notice and hearing， because their objections to such transactions are likely to relate to the bankrupt’s chapter 11 status， not the particular transactions themselves.” In re James A. Philips， Inc.， 29 B.R. 391， 394 (S.D.N.Y. 1983); Warren， Bankruptcy， 6th. ed.， Foundation Press， 2002， p. 613.
[59] Presley， The Cost of Realization by a Secured Creditor in Bankruptcy， 28 Vand. L. Rev. 1091， 1108 f. (1975).
[60] 在一個案例中（In re The Wine Boutique， Inc.），原告擁有一個葡萄酒商店，該商店陷入破產后，破產管理人聘請了一個銷售中介處理店中的葡萄酒，變現所得金額為338000美元，為此支付了21000的中介費用，雖然擔保債的總額高于該擔保物的變現所得，破產管理人仍然要求支付該中介費用。法院認為，破產管理人委托中介人進行變現，節省了時間與經營投入等變現成本，因此作為受益人的擔保債權人應承擔該變現費用。
[61] Gerhardt， Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren， RWS Verlag Kommunikationsforum， 2005， Rn. 249; Jungmann， Grundpfandgl?ubiger und Unternehmensinsolvenz， 2004， Carl Heymanns Verlag， 2004， S. 65; Muth， Die Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters， ZIP 1999， 945 (946).
[62] §§ 22， 15， 19 ZVG; § 80 II InsO.
[63] 前引注61， Gerhardt， Rn. 249.
[64] 又稱“現金支付規則（Bargebot）”，這可以說是承受主義的部分例外，即不能簡單地將這類負擔附著于不動產上，而應以現金形式清償。
[65] 史尚寬：《物權法論》，北京：中國政法大學出版社，2000，第292頁。
[66] § 44 I ZVG.
[67] ZVG § 174; ZVG § 174a.
[68] 利害關系人指在拍賣價格大于評估價格的十分之七時能得到完全清償的債權人（第74a條第1款第1句）。
[69] 德國法上抵押物變現清償的順序規定在ZVG第10條第1款。
[70] 根據德國破產法第80條第1款，破產程序開始后，對破產財產進行管理和處分的權利就由債務人轉移到破產管理人。同時，根據該法第159條，破產管理人在第一次債權人大會之后，應當毫不遲延地將破產財產變現，除非該大會做出了其他決議（如重整）。
[71] Tetzlaff， Probleme bei der Verwertung von Grundpfandrechten und Grundstu¨cken im Insolvenzverfahren – Neue Entwicklungen seit In-Kraft-Treten der InsO， ZInsO 2004， 521 (528 f.).
[72] Knees， Die Bank als Grundpfandrehtsgla¨ubiger in der Unternehmensinsolvenz， ZIP 2001， 1568 (1573); 前引注61， Gerhardt， Rn. 146.
[73] 前引注46， Jungmann， S. 60.
[74] 支付“勞務費”的情形在德國破產法上非常普遍。其數額的確定還需要考慮以下兩種情形：一種是抵押權人自行尋找不動產的購買人，另一種是破產管理人代為尋找購買人。在前一種情況下，通常所要支付的“勞務費”不超過1%；在后一種情況下，“勞務費”在5%以下被認為是適當的。Braun-Gerbers， § 165 InsO Rn. 24.
[75] Rosenberg et al， Zwangsvollstreckungsrecht， München， 11. Aufl.， 1997. S. 933; Steiner-Eickmann， § 44 ZVG Rn. 7 ff.
[76] 不過，最近發生的一個案例使破產管理人這一選項的可行性變得值得懷疑，在該案例中，破產管理人將一處土地放棄，抵押權人通過強制拍賣獲得了清償。對于在拍賣的過程中產生的土地增值稅，稅收征管部門認為屬于共益債權，要求破產管理人以破產財產為基礎承擔，理由是破產管理人從放棄變現的行為中獲得了額外收益（稅收的節?。Ｒ虼?，到目前為止，破產管理人可否通過放棄土地而減輕負擔仍有待進一步明確。BFH ZIP 2002， 230.
[77] Baur， et al.， Insolvenzrecht， C. H. Beck， 12. Aufl.， 1990， Rn. 14.7 f.
[78] 詳細論述，參見許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，《法學家》，2009年第6期。
[79] HK-Marotzke， § 107 InsO Rn. 31 und § 112 InsO Rn. 19; auch Schlegel， Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung - unüberwindbare Hindernisse einer Betriebsfortführung durch den vorl?ufigen Insolvenzverwalter?，DZWIR 2000， 94 (101).
[80] 關于延長的所有權保留，參見BGH JZ 1977， 505; 關于擴張的所有權保留，參見BGHZ 98， 160， 170. 學理上的見解參見Serick， Die Profilierung der Mobiliarsicherheiten von heute im Insolvenzrecht von gestern， in: Uhlenbruck /Klasmeyer (Hrsg.)， Einhundert Jahre Konkursordnung， Carl Heymanns Verlag KG， 1977， S. 271， 280 ff.
[81] 前引注39， Bork， Rn.149 f.
[82] Jaeger-Henckel， § 51 InsO Rn. 10 ff.
[83] 有學者試圖做這樣的區分：所有權保留所擔保的是出賣人請求返還原物的權利，而讓與擔保所擔保的是請求債務人返還借款的權利。兩項權利在法教義學的性質上是不同的。Gottwald， et al. (2000)， in: Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen (Hrsg.)， K?lner Schrift zur Insolvenzordnung， S. 1043， 1054 ff.
[84] Landfermann， Regierungsentwurf einer neuen Insolvenzordnung vom 21.11.1991 (ZIP-Dokumentation)， ZIP 1991， 1660 ff.
[85] Priorit?tsgrundsatz， Vertragsbruchtheorie und die richtige Zuweisung von Kreditsicherheiten (zusammen mit Andreas Engert)， in: Bork et al.， (Hrsg.)， Recht und Risiko: Festschrift für Helmut Kollhosser zum 70. Geburtstag， Verlag Versicherungswirtschaft， 2004， S. 103-123.
[86] 在這個意義上，浮動擔保制度就具有較大的優勢，在對浮動擔保進行登記的制度下，在一個公司的財產上可以同時設置多個順序不同的浮動擔保，從而減少超額擔保發生的可能性。 ADDIN EN.CITE Goode2005104510456Roy Goode2005LondonSweet & MaxwellGoode， Principles of Corporate Insolvency Law， 2005， Sweet & Maxwell， 2005， p. 481 (§11-108).
[87] BGH NZI 2002， 599 (560 f.) (Urteil vom 11. 7. 2002 – IX ZR 262/01).
[88] 根據一項經驗研究，在美國大型企業破產中，僅有百分之五的案件指定了破產管理人。LoPucki， Corporate Goverance in the Bankruptcy Reorganization of Large， Publicly Held Companies， 141 U. Pa. L. Rev. 669， 699 (1993). 即便在債務人有明顯欺詐行為的Enron破產案中，法院也并未指定破產管理人（“如果安然破產都不需要指定破產管理人，那么很難想象還有什么公司非指定破產管理人不可”）。Lynn M. LoPucki， Courting Failure: How Competition for Big Cases Is Corrupting the Bankruptcy Courts， University of Michigan Press， 2005， p. 12.
[89] 11 USC § 1129(a)(11).
[90] Baird， supra note 27， p. 256; Warren et al.， supra note 58， p. 701; In re Temple Zion， 125 B.R. 910， 915 (Bankr.E.D.Pa. 1991); In re Orfa Corp. of Philadelphia， 129 B.R. 404 (Bankr. E.D.Pa 1991); In re Am. Homepatient， Inc.， 198 B.R. 152 (Bankr. M.D.Tenn. 2003). 2005年在美國《破產法》的修改中增加了第308條，要求小企業破產重整中，必須向破產法院提供企業的財務信息。
[91] 11 USC § 1129(a)(7)(A)(ii). 這是破產重整的另一項重要標準。雖然文字上的表述清楚明了，但實際操作極為復雜，因為這一判斷需要通過對企業資產進行全面評估方能完成，而評估本身是極為靈活的事項。
[92] Baird， supra note， 2006， p. 254 f.; In re HRC Joint Venture， 187 B.R. 202 (Bankr. S.D. Ohio 1995); In re Am. Homepatient， Inc.， 298 B.R. 152 (Bankr. M.D.Tenn. 2003).
[93] Koopmans v. Farm Credit Services of Mid-America， ACA， 102 F.3d 874 (7thCir. 1996); Collier on Bankruptcy ? 1129.06 [1][c] (Rev. 15th ed. 2000).
[94] “…abandonment of the collateral to the creditor would clearly satisfy indubitable equivalence， as would a lien on similar collateral... Unsecured notes as to the secured claim or equity securities of the debtor would not be the indubitable equivalent...” 1978 U.S.C.C.A.N. 6544; Gerard McCormack， Corporate Rescue Law: An Anglo-American Perspective， Edward Elgar Publishing Limited， 2008， p. 265.
[95] Warren et al.， supra note 58， pp. 711 ff.
[96] 11 USC § 1129(b)(2).
[97] Klee， All You Ever wanted to Know about Cram Down Under the New Bankruptcy Code， 53 Am. Bankr. L. J. 133 (1979).
[98] LoPucki， Bargaining Over Equity's Share in the Bankruptcy Reorganization of Large， Publicly Held Companies， 139 U. Pa. L. Rev. 125， 149-150 (1990).
[99] Baird， supra note 27， p. 281.
[100] In re Ames Dept. Stores， Inc.， 115 B.R. 34 (Bankr. S.D.N.Z. 1990)。也有一些法院對交叉擔保持懷疑態度。In re Saybrook Mfg. Co.， 963 F.2d 1490 (1992， CA11 Ga).
[101] Dahiya， Debtor-in-Possession Financing and Bankruptcy Resolution: Empirical Evidence， 69 J. Fin. Econ. 259， 265 (2003).
[102] Bris et al.， The Costs of Bankruptcy: Chapter 7 Liquidation versus Chapter 11 Reorganization， 61 The Journal of Finance 1253， 1290 (2006).
[103] Frank， An Empiricial Investigation of U.S. Firms in Reorganization， 44 Journal of Finance. 747 (1989).
[104] Ayotte et al.， Review: An Efficiency-Based Explanation for Current Corporate Reorganization Practice (Lynn M. LoPucki， Courting Failure， University of Michigan Press， 2005)， 73 U. Chi. L. Rev. 425 (2006).
[105] MüKo-Eidenmüller， § 222 InsO Rn. 44; Uhlenbruck-Lüer， § 222 InsO Rn. 20; BGH MDR 2006， 116 (118) (BGH vom 7.7.2005 – IX ZB 266/04).
[106] MüKo-Eidenmüller， § 222 InsO Rn. 29; HK-Flessner， § 222 InsO Rn. 11; Hess/Weis， Die sachgerechte Abgrenzung der Gl?ubigergruppen nach der InsO， InVo 1998， 64 (67).
[107] Marotzke， Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht， ZZP 1996， 429 (437).
[108] 前引注39， Bork， Rn.336.
[109] Schiessler， Der Insolvenzplan， Bielefeld， 1997， S. 149.
[110] 在德國破產實踐中，法院通常不會對被給以利息補償的擔保債權人的投票權提出質疑。LG G?ttingen NZI 2005， 41 (42 f.); OLG K?ln (Beschluss vom 5. 1. 2001 – 2 W 228 / 00) NZI 2001， 660 ff.
