時間:2023-03-16 15:59:52
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關鍵詞:逮捕標準的實證分析
根據二八年最高人民檢察院工作報告、浙江省人民檢察院工作報告及浙江省杭州市人民檢察院工作報告反映出的數據,2008年全國范圍共提起公訴1143897人,其中逮捕952583人,占起訴人數的83.28%;浙江省共提起公訴97128人,其中逮捕78792人,占起訴人數的81.12%;杭州市共提公訴14973人,其中逮捕12145人,占起訴人數的81.44%。下面表一[①]的數據則反映出了基層檢察院提起公訴案件中適用逮捕強制措施的情況。
表一:公訴案件中逮捕犯罪嫌疑人的情況統計(單位:人)
摘要以剝奪在法律上還“被視為無罪的人”的自由為代價。這種現象明顯有違人權保護原則和無罪推定原則。通過對逮捕諸條件在決定逮捕時所實際起到的作用進行剖析,也許能找到這種局面之所以出現的部分原因。
(二)逮捕證據標準的適用現狀
表二:捕后撤案、不訴、判無罪情況統計(單位:人)
時間
內容
2006年
2007年
2008年
逮捕犯罪嫌疑人人數
2486
2857
2863
撤案人數
38
16
35
不訴人數
2
3
2
判無罪人數
(三類總合)所占比例
1.6%
一、簡要案情
2006年7月的一天,在某縣街上一群人將一名青年男子打傷,隨后帶到派出所問話時才知道是由另一起事件引起,原來事情發生在前一天的晚上。杜某和李某是來某縣打工的外地人,晚上休息時在縣某家娛樂場叫了兩個小姐宋某和許某,和老板說好每人一晚160元,杜某和李某便給老板交了320元,帶著兩個小姐在縣某賓館開房。在賓館房內,杜某和宋某、李某和許某發生了性關系;過了一會,杜某提出要交換時,被小姐宋某拒絕,于是兩名男子便用皮帶抽打宋某,強行讓其為李某;隨后,杜某再次與宋某發生性關系。第二天中午四人離開賓館。宋某由于氣不過被兩名男子毒打,便叫了幾個朋友毆打兩人出氣,便有了起初的一幕。
二、意見分歧
在此案中,關于杜某的行為該如何定性,有三種不同意見:
1、杜某的行為不構成犯罪,應交公安機關作行政處理。
本案的犯罪主體和對象之間有特殊關系,不能按照《刑法》第236條規定的罪來定罪。杜某和小姐之間是一種和的關系,男方以金錢來獲取性的愉悅,女方是以肉體作為換取金錢的條件,雙方各有所圖,這種關系視同通奸,應該排除在犯罪的情形之外。杜某不構成犯罪,杜某和小姐之間的關系屬于公安機關行政處理的范圍。
2、杜某的行為構成強制猥褻婦女罪。
《刑法》第237條規定了強制猥褻、侮辱婦女罪。本案中杜某與李某和小姐開始發生性關系屬于行為,而且雙方自愿互利,應該不構成犯罪。但隨后杜某與李某使用以皮帶抽打的暴力手段,在違背女方意志的情況下,強迫小姐宋某為李某。在我國,不視為一種,但強迫婦女侵犯了婦女性的羞恥性,違背正常的秩序,應以強制猥褻婦女罪論處??梢?,杜某和李某的行為符合強制猥褻婦女罪的規定。
3、杜某的行為構成罪。
只要行為人是在違背婦女意志的情況下,使用暴力、脅迫或其他手段強行與婦女發生關系(合法婚姻關系下,丈夫對妻子強行發生性關系的情形除外),都應該以罪論處。按此本案中杜某顯然構成罪。
三、分析本案,筆者同意第三種意見。
首先,罪的認定本質特征主要看“是否違背婦女意志,強行發生非法的性關系”。只要是在違背婦女意志的情況下,使用暴力、脅迫或其他手段強行與婦女發生關系,都應該以罪論處。本案中杜某在宋某不愿意的情況下,使用皮帶抽打的暴力手段,使宋某不敢反抗,強行與其發生性關系,符合了罪的本質特征。
【關鍵詞】見義勇為;道德法律化;立法思考
近年來,頻頻見于報端的見義勇為行為引起人們的極大關注。見義勇為是人類社會的高尚義舉,也是中華民族的傳統美德,一直受到人們的普遍贊賞。當今社會勇斗歹徒、救災搶險的英雄事跡層出不窮,但同時又引發了許多問題。如,見義勇為者保護了他人利益,自己受到很大傷害卻得不到應有的保護與獎勵。對待此類問題我國法律并無十分明確的解決辦法,理論上的研究也不夠深入。鑒于此,本文試從立法的角度來探討如何保護見義勇為者的利益。
一、見義勇為的概念分析
見義勇為,《漢語大詞典》中解釋為:看到合乎正義的事便勇敢地去做。最早出現于《論語·為政》:“見義不為,無勇也”?!端问贰W陽修傳》中載有:“天資剛勁,見義勇為,雖機阱在前,觸發之,不顧,放逐流離,至于再三,氣自若也”。在我國古代,見義勇為一直是人們追求的道德標準。時至今日,見義勇為作為社會主義的道德規范和行為準則,更具有廣泛的思想基礎和現實意義。然而,“見義勇為”作為一個專門的法律概念,理論上的研究并不多見。不過,現在已頒布的一些保護見義勇為的地方法規對此有界定。有的規定,見義勇為是指“公民在法定職責之外,為保護國家、集體利益和他人的人身、財產安全,不顧個人安危,同違法犯罪作斗爭或者搶險救災的行為’’。①也有的規定“見義勇為是指不負特定職責的公民,為維護國家利益、社會公共利益或他人的利益,置個人的安危于不顧,挺身而出,與違法犯罪作斗爭的行為”②還有的地方規章,如《山西省保護和獎勵見義勇為人員規定》將“協助公安司法機關和保衛部門抓違法犯罪分子的行為;檢舉、揭發犯罪行為;提供重要線索的罪證,協助公安司法機關破獲重大犯罪案件的行為”也歸為見義勇為。通過對這些地方法規的比較分析,分歧主要表現在以下幾個方面:一、見義勇為是否僅限于與違法犯罪作斗爭,搶險救災是否屬于見義勇為。重慶市的何某為勇救落水兒童而獻身,然而根據《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》的規定,何某的行為卻不能評作見義勇為,因為該條例限定見義勇為必須是“與違法犯罪作斗爭”搶救落水兒童,“顯然不在此列”。二、見義勇為是否一定要事跡突出。如《云南省獎勵和保護見義勇為公民條例》規定“見義勇為是指不顧個人安危,保護國家、集體利益和他人生命、財產安全,事跡突出的”。
筆者認為,見義勇為應當是:不負有法定或約定救助義務的公民,為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產利益免受或少受到不法侵害、自然災害或意外事故造成的損失,冒著較大的人身危險,挺身而出,積極實施救助的合法行為。要構成見義勇為應當符合以下幾個條件:
(一)見義勇為的主體是不負法定或約定救助義務的公民。負有法定救助義務的公民實施救助行為,其實是其執行職務的必需(如警察抓捕犯罪分子),不履行法定救助義務便可能構成失職。應當說明的是,“負有法定義務”,是指這一義務與其所實施的救助行為是相適應的,否則,便無所謂“法定義務”。如,消防員負有滅火搶險的義務,卻不負有抓捕罪犯的義務。雖然不負有法定救助義務,卻負有與被救助對象約定的義務的人,其實施救助行為,即是履行約定,亦不是見義勇為。
(二)見義勇為者救助的對象是國家利益、社會公共利益或他人的人身、財產利益,并且這些利益正在或將要遭受到不法侵害、自然災害或意外事故。見義勇為救助的不應當是自己的利益,救助自己的,構成自救,這與見義勇為的要求不符。
(三)主觀上,見義勇為者必須有使國家利益、社會公共利益或他人利益免受或少受損害的目的。見義勇為者是在這些利益面臨危險時,出于崇高的精神而實施的救助行為,其受到社會的褒揚之處也在于此。據此,行為人雖然實施了危難救助,但主觀目的卻是為了獲得報酬,不能構成見義勇為。
(四)客觀上,見義勇為者面臨較大的人身危險而積極實施救助。見義勇為獲得社會所褒揚的原因之一,就是因為見義勇為者實施救助時都冒著較大的人身危險,要實施救助很可能遭受巨大傷害,如傷殘,甚至獻出生命。然而就是這樣,卻置自己的安危于不顧,挺身而出。與一般的助人為樂相比,體現出見義勇為者崇高的思想境界,應該將它們區別開來。值得注意的是,救助應該是以積極的方式表現出來,消極不作為不構成見義勇為。要指出的是,有些地方法規規定,見義勇為必須事跡突出。筆者認為有不妥之處,見義勇為者面對危險,挺身而出,實屬難能可貴。事跡突出,可作為獎勵大小的條件,但不應該作為認定見義勇為的條件。況且對事跡突出,并沒有很好的界定。難道一定要見義勇為者把命搭上,才能評上見義勇為嗎?
二、見義勇為立法的法理思考
當今社會見義勇為層出不窮,這是值得稱頌的,但見義勇為者“流血又流淚”的尷尬局面卻讓人痛心。人們普遍認為這與我國法律對見義勇為沒有明確的規定有關,對見義勇為進行立法的社會呼聲很大。實際上,我國許多省、市相繼制訂了或正在制訂相關的法規來保護見義勇為。然而對見義勇為進行立法在法理上有很多值得思考的地方。
見義勇為可以說由來已久,一直為我們的社會道德所鼓勵與稱頌。見義勇為基本上是一個道德概念,法律上幾乎不存在這一概念,因此見義勇為立法在法理上首先要思考的問題是道德法律化。
法律是一套行為規則體系,通過規定一定的行為模式來規范人們的行為,對人的行為、活動有著直接的效力。而道德主要用于調整人的觀念,并通過調整人的觀念來影響人的行為,因而道德對于人的行為的效力是間接的。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為,道德與法律都具有調整功能,這就決定了道德與法律之間有著共性。其一,它們各自通過自己的方式作用于人的行為,對人的行為發生影響,因此它們都屬于社會規范體系,具有規范屬性。而社會規范的特征之一就在于普遍適用性。道德與法律都普遍適用于社會上的人(這就是法治社會而言的),道德的普遍適用意味著道德通過觀念調整人的行為,會隨著社會生活的積累而固定下來,形成一定的行為規則來調整人的行為,“道德可加以普遍化的特征內在地要求把人人能夠做得到的道德法律化。”③即道德有可能法律化的。其二,道德與法律的調整對象在內容上有交叉重合之處,即有些對象既受道德的調整,也受到法律的調整。當然這就存在著一些社會關系只受到道德的調整,而法律對此沒有調整,這就為道德法律化提供了空間。
道德與法律不僅在規范性上有著共性,而且在深層次上也有密切聯系。道德與法律作為社會規范都有階級性,主要體現和反映著社會中統治階級的意志,用于維護統治階級的利益??梢哉f,道德與法律都是統治階級進行統治的社會手段。而統治階級總是采用對自己有利的手段,當統治階級認為在某種社會關系上采用法律比道德更為有利,便會進行立法加以調整。這就決定了道德法律化有著必然性因素。當然立法者也會顧及整個社會對這種道德行為的認識程度與接受程度。
一直以來,我們的社會道德對見義勇為都是持鼓勵、稱頌的態度。道德對見義勇為的肯定態度,影響到人們的行為,促使人們去見義勇為。然而法律對見義勇為卻沒有十分明確的態度,也沒有相應的行為規則。可以說,見義勇為受到道德的調整,并未受到法律調整。見義勇為立法就是將見義勇為行為納入法律的調整范圍,對鼓勵見義勇為的道德加以確認,實現道德法律化。見義勇為立法在當今社會有著如此迫切的需求,是有一定社會原因的,因為在當今,我國初步建立了社會主義市場經濟體制,并不完善。人們片面地追求經濟利益,一度忽視了社會道德利益,致使社會道德水平有所下降。另外,我國沒有建立完善的社會保障機制,使得見義勇為者得不到應有的保護。見義勇為者“流血又流淚”的遭遇不但影響到見義勇為者個人利益,而且還使得社會上許多人社會安全感的缺乏,進而影響整個社會秩序。道德的調整只是間接的,并無強制力,加上社會各界人士對見義勇為立法的呼聲高漲,促使立法者必須將見義勇為納入法律的調整范圍。當然,道德法律化并不是說立法者僅僅將道德規范“翻譯”為法律規范。道德鼓勵見義勇為,而且還將其作為一種道德義務,而“法律只是最低限度的道德”,立法者不可能將有著較高要求的見義勇為規定為一種法律義務。法律的合理作法是讓見義勇為行為有著合法依據,重點是保護見義勇為者的合法權益。
見義勇為立法的意義不僅在于使見義勇為者個人合法權益得到保護,而且通過保護個人增強人們的社會安全感。有了安全感,必須更能夠見義勇為,這樣的良性循環應是我國法律追求的目標。
三、我國古代見義勇為相關立法的評價與思考④
我國古代雖然沒有對見義勇為作出單獨的立法,然而在歷史記載中我們發現古代統治者對見義勇為都有相關的立法。經過分析,我們可以發現古代對見義勇為的立法是一個不斷發展的過程,立法的主要內容有:對見義勇為者的法律保護,對見義勇為者的物質獎勵及嚴懲見義不為者。
古代對見義勇為的保護與鼓勵,是通過正當防衛的規定反映出來的。最早的規定見于《易經·蒙上九》“擊蒙,不利為寇,利御寇”。也就是說,凡攻擊愚昧無知的人,是寇賊行為,會受到懲罰;對于抵御或制止這種寇賊行為的人,應受到支持或保護?!吨芏Y·秋官·朝士》記載“凡盜賊軍、鄉、邑及家人,殺之無罪?!北I,指盜取財物;賊,指殺人。當這兩種人危及軍人或鄉邑百姓及自家人安全時,將其殺死無罪。這明顯鼓勵人們與違法犯罪作斗爭,鼓勵見義勇為;同時,又通過免責的規定保護了見義勇為者。唐代是我國古代封建社會法律制度成熟的階段,在《唐律疏議》中可以找到對見義勇為的記載,“有人毆擊他人折齒、折指以上,若盜及,雖非被傷、被盜、被奸家人及所親,但是旁人,皆得以捕系以送官司?!陡穹ǎ瑴噬蠗l’,持杖拒捍,其捕者得格殺之;持杖及空手而走者,亦得殺之?!笨梢娞坡芍薪o予見義勇為者更加寬泛的權利,以利于其維護自身安全。唐以后各代基本沿襲了唐的作法。需要指出的是,我國古代也有對見義勇為者進行物質保護的內容,如,清康熙二十九年刑部規定“其犯罪拒捕拿獲之人被傷者,另戶之人照軍傷,頭等傷賞銀五十兩,二等傷賞銀四十兩,三等傷賞銀三十兩,四等傷賞銀二十兩,五等傷賞銀十兩?!?/p>
古代立法不僅對見義勇為者合法權益予以保護,而且還有相應的獎勵措施。唐玄宗二十五年,唐政府正式頒布了對見義勇為捕獲犯罪分子者予以獎勵的法令,“諸糾捉盜賊者,所征倍贓,皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍贓者,并記得正贓,準五分與二分,賞糾捉之人。若正贓費盡者,官出一分,以賞捉人”。這一規定開創了國家對見義勇為者給予物資獎勵的先河。唐以后也有類似的規定,如,《大清律例刑律賊盜中》記載“如鄰佑、或常人、或事主家人拿獲一名者,官給賞銀二十兩,多著照數給賞?!背诉@些規定外,還規定了對見義不為者的懲罰?!短坡墒枳h》規定“諸鄰里被強盜及殺人,告而不救者,杖一百;聞而不救者,減一等。力勢不能赴救者,速告附近官司,若不告者,亦以不救助論?!?/p>
古代這些規定對于懲治犯罪,穩定社會秩序,鞏固封建政權都起到了相當大的作用。很顯然,這些規定對于提高當時的社會道德水平及將這種美德傳延下來都是大有裨益的。這為我們當今見義勇為立法起著一定的借鑒作用。當然,封建法律制度有其固有的缺陷,在封建社會對見義勇為行為獎勵“從未與個人權利有過任何聯系,只是為了滿足統治秩序所給予的恩賜。在不尊重、不推崇權利的社會中,雖然也能達到秩序的穩定,實現表面上的互助友愛,但卻忽視了人性的本質和對人性的尊重,隱藏著深刻的社會危機”。⑤
四、我國當今見義勇為相關立法的評價與思考
(一)對刑法上相關規定的評價與思考
我國刑法上并沒有見義勇為這一概念,但是刑法上的正當防衛、緊急避險卻與見義勇為有著密切關系。
正當防衛是公民為了使合法利益免受正在進行的不法侵害而對不法侵害者作出反擊。我國1979年刑法第十七條規定“為了使公共利益、本人或他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛行為,不負刑事責任?!边@一規定排除了正當防衛的違法性,保護了防衛人的利益。由于見義勇為的特點,見義勇為者在排除不法侵害的時候處于防衛人的地位,其實施的見義勇為行為可以適用正當防衛的規定,排除行為的違法性。這樣也就保護了見義勇為者的合法權益,同時也起到了鼓勵見義勇為的作用?!盀榱吮Wo被害人的利益,鼓勵見義勇為,草案中增加規定‘對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取正當防衛,造成不法侵害人死亡和其他后果的,不屬防衛過當,不負刑事責任?!雹?997年修訂后的刑法增加的這一相對無限防衛的規定無疑更加有利于防衛人進行正當防衛,同樣極大鼓勵了見義勇為。刑法上的緊急避險制度可以排除避險人的刑事責任,也同樣鼓勵了見義勇為。
應該注意的是,見義勇為與正當防衛、緊急避險并不是等同的。首先,它們的側重點并不同。正當防衛、緊急避險側重于防衛行為、避險行為的正當性與合法性,排除防衛人、避險人的刑事責任;而見義勇為并不一定會產生刑事責任。其次,從行為的對象看,正當防衛、緊急避險是為了排除正在進行的不法侵害與危險;而見義勇為包括排除正在進行的不法侵害和搶險救災。從行為的目的看,正當防衛、緊急避險可以是為他人利益的,也可以是為自己利益的;而見義勇為都是為了他人的利益。
在處理與見義勇為有關的案件時,可以適用正當防衛、緊急避險的規定,以排除見義勇為者的刑事責任?;诖耍梢哉f我國刑法已有了見義勇為的相關規定,這對整個見義勇為立法是很重要的一個方面。
(二)對民法上相關規定的思考與評價
刑法通過正當防衛和緊急避險來排除見義勇為者的刑事責任以達到保護和鼓勵見義勇為的目的。同樣,民法上也有相關的規定來調整見義勇為。見義勇為行為引起的民事法律主體一般有三個,即見義勇為者、侵害人和受益人。在沒有侵害人的見義勇為(如搶險救災)中,則只有見義勇為者與受益人。不同的主體產生不同的民事法律關系,受到不同法律制度的調整。
1、見義勇為者與侵害人之間
我國民法雖然沒有明確規定見義勇為,但對公民的防止侵害和緊急避險行為持肯定態度的。公民在實施防止侵害和避險行為時造成侵害人或第三人損害的,《民法通則》第128條、第129條分別規定了正當防衛和緊急避險制度,使正當防衛人、緊急避險人的防衛行為、避險行為合法化,不負民事賠償責任或者只在防衛過當、避險過當時承擔適當的民事責任。這樣,見義勇為者在實施見義勇為行為造成侵害人或第三人的損害,可以免除或減輕民事責任,相應地保護了見義勇為者的合法權益。
見義勇為者在實施見義勇為時自身很可能受到傷害,根據《民法通則》第109條“因防止、制止國家的、集體的財產或他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的,由侵害人承擔賠償責任,受益人也可以給予適當的補償?!鼻趾θ嗽斐梢娏x勇為者受到傷害則應當承擔賠償責任。
2、見義勇為者與受益人之間
見義勇為者與受益人之間存在的是何種民事法律關系,人們有所爭論,但主要的是從無因管理的角度來闡發的。主張見義勇為者與受益人之間存在無因管理關系的人認為,見義勇為具備無因管理的全部構成要件。無因管理的構成要件包括:主體是不負有法定或約定義務的人,主觀上管理人有管理意思即為他人謀利益的意思,客觀上實施了處理他人事務的積極行為。見義勇為不僅具備此要件,而且還有更高的要求。見義勇為是無因管理的類型之一,兩者的關系是種屬關系。另外,二者都是受到法律肯定的合法行為,立法的宗旨在于倡導互助友愛的道德風尚。在法律沒有明確規定的情況下,筆者認為,見義勇為者與受益人之間存在無因管理關系的主張是妥當的。
見義勇為者與受益人之間的無因管理關系產生了兩方面的后果。其一、排除了見義勇為者涉入他人事務的不合法性,肯定了其行為合法性。其二、受益人對見義勇為者存在一定的補償義務?;跓o因管理關系,本人(受益人)負有的義務主要有:償還管理人為管理事務而支出的費用;清償管理人為管理事務而以自己名義向第三人負擔的必要債務;賠償管理人為管理事務而受到的損害。⑦《民法通則》第93條規定“沒有法定的或約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或服務的,有權要求受益人償付由此而支付的必要費用”。最高人民法院《關于貫徹執行(民法通則)若干問題的意見(試行)》第132條進一步解釋“民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用,包括在管理或者服務活動中直接支出的費用,以及在該活動中受到的實際損失?!笔芤嫒顺袚鄳拿袷仑熑斡兄鴮嶋H的意義。一方面可以體現公平與正義?,F實中見義勇為者為了受益人的利益挺身而出,自身利益遭受損害,而受益人卻溜之大吉,不愿承擔任何責任。要求受益人承擔一定的責任,在我國已有這樣的司法實踐。發生在浙江上虞市的全國首例見義勇為損害賠償案第一審判決認為“見義勇為者(蔡某)的行為符合法律上的無因管理,且其有為受益人(楊某)謀利的意圖,因此受益人應當承擔8.5萬元的責任”。⑧另一方面要求受益人承擔相應責任,有利于減輕國家的社會保障壓力,也有利于給予見義勇為者更多的保護。
我國現有的民事規定對于調整見義勇為引起的民事法律關系有著重大的作用。民法的相關規定不但起到了排除見義勇為者的民事責任,鼓勵見義勇為的作用,而且對于處理見義勇為引起的糾紛,穩定社會秩序,維護社會公平有著極大的意義。另外,民法上的相關規定構成了整個見義勇為立法的一個部分。應該注意的是,在現實情況下,由于沒有侵害人或侵害人根本無力承擔賠償責任,而受益人也往往無力提供補償時,見義勇為者的利益很難較好的保護。單純依靠民法是解決不了這些問題的,進行專門的見義勇為立法尤為重要和迫切。
(三)對見義勇為專門立法的思考與評價
見義勇為與一般的助人為樂不同之處在于見義勇為者在面臨著較大的危險時挺身而出,顯示出一身正氣。正是由于見義勇為者面臨較大危險,使得其自身往往容易受到人身傷害,如致殘,甚至獻出生命。見義勇為者的行為令人敬佩,然而由于種種原因,這些“流血英雄”卻得不到應有的保障,交不起醫藥費或是生活沒了來源。中國人的傳統觀念認為“君子喻于義,小人喻于利”,言利為小人所為,為世人所不齒。這種傳統觀念是一種很高的道德要求,但對于保護見義勇為者的基本權益是不利的。見義勇為者得不到應有的保障會引起人們對自己行為的安全感的缺乏,出現道德危機。鑒于此,社會各界人士紛紛呼吁我國盡快立法以保護見義勇為者。馬克思說過“法律應該是社會共同的,由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”。⑨恩格斯說:“市民社會的一切要求(不管當時是那一個階級統治著),也一定要通過國家的愿望,才能以法律形式取得普遍效力。”⑩
社會的利益要求和呼聲引起了立法者的注意。近年來,我國各地紛紛制定或正在制定有關見義勇為的法規。從已經頒布的法規來看,這些關于見義勇為的立法大多是省級地方人大制定的地方性法規,也有少數地方政府制定的地方規章。這些法規的主要內容差別不大,一般都包括以下幾個方面:見義勇為行為的認定,見義勇為者的保障、獎勵,設立見義勇為基金及資金的來源和相關的責任等。立法的核心在于保障和獎勵見義勇為者。不過,值得注意的是,保障與獎勵屬于兩個不同的層次。保障措施是維護見義勇為者合法權益的最起碼要求,包括見義勇為者受傷的醫療費用承擔,喪失勞動能力的保障措施,死亡的喪葬費用及生前撫養人的撫養費用等。獎勵包括精神獎勵與物資獎勵,是法律對見義勇為行為的肯定與褒揚。
地方法規性質的保障和獎勵見義勇為條例的出臺,可以說是我國立法完善的重要表現,使得對見義勇為者的保障與獎勵終于有法可依,而不至于再出現以前那種無法可依的尷尬局面。這對于我國加強基本人權保護也有著不言而喻的重要意義。不過,問題也還是有的。其一、現有的立法只是地方性法規,立法層次較低,而且各地的差別很大。如,對于救災搶險中表現出的行為是否屬于見義勇為,見義勇為是否要求事跡突出,各地的規定就不同。各地方立法“諸侯紛爭”,法制的不統一,不利于我國的法治建設。因此國家制定見義勇為的法律尤為重要。其二、地方立法并沒有很好的定位。見義勇為的立法根據來源于憲法第43條的規定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業?!币娏x勇為立法應屬于社會法范疇,具體來說應屬社會保障法范疇。地方立法沒有很好的定位可能與我國社會保障法領域的立法混亂有關。相對于普通公民來說,見義勇為者面臨危險,挺身而出,可以說他們對社會有著特殊貢獻。既然如此,他們應當獲得優于一般人的保障與獎勵。國家給為社會做出特殊貢獻者以特別保障,這樣既可以解決這部分人的后顧之憂,又有助于褒揚奉獻精神。這一點,韓國的作法可以借鑒。韓國相繼在1962、1984年頒布了“國家有功者等特別援助法”、“關于國家有功者禮遇的法律”。筆者認為見義勇為立法最好定位于社會保障法領域的社會優撫法。我國現今的情況是把社會優撫對象僅僅限于軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等,這樣過于狹窄,應當把見義勇為者也包括進來。況且實際上現有的地方立法在處理見義勇為公民傷殘、犧牲問題時幾乎都是參照社會優撫辦法加以解決。如《云南省獎勵和保護見義勇為公民條例》第十五條規定“因見義勇為犧牲的公民符合《革命烈士褒揚條例》規定條件的,批準為革命烈士,其家屬享受烈屬待遇;不符和革命烈士條件的以及負傷致殘的公民,屬于國家機關、社會團體和企業事業單位職工的,其撫恤、工資、福利待遇按照因公(工)傷亡人員的規定辦理;無固定收入的農民、城鎮居民和學生等公民,由民政部門參照國家對因戰傷亡的民兵民工撫恤的規定辦理。”
注釋:
①參見《浙江省見義勇為人員獎勵和保障條例》。
②參見《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》。
③范進學:《論道德法律化與法律道德化》,載《法學評論》,1998年第2期。
④該部分主要參考了鄭顯文:《中國古代關于見義勇為的立法》,載《中外法學》,1999年第6期。
⑤趙肖筠,沈國琴:《見義勇為保護立法的法理思考》,載《現代法學》,2001年第2期。
⑥王漢斌:《關于<中華人民共和國刑法(修訂草案)>的說明》,1997年3月16日八屆人大五次會議
⑦參見臺灣地區《民法典》第176條。
⑧該案的二審法院認為原、被告之間的關系是無因管理,但賠償數額與一審判決有很大差距。
⑨《馬克思恩格斯選集》第6卷,第291-292頁。
⑩《馬克思恩格斯選集》第4卷,第247頁。
參考文獻:
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[4]鄭顯文:《中國古代關于見義勇為的立法》,載《中外法學》,1999年第6期
一、工商行政執法自由裁量權存在的必要性
1、隨著現代社會經濟和科技的發展,工商行政管理部門監督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大,需要相應的自由裁量權,從而與日新月異的現實相適應。
2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力,能使其審時度勢地及時處理問題,維護社會主義市場經濟秩序的健康運行。
3、從法律本身而言,面對復雜的社會關系,法律法規不能概括完美,羅列窮盡,做出非常細致的規定。因此,從立法技術上看,有限的法律只能做出一些較原則的規定(法律的穩定性),做出可供選擇的措施和上下活動的幅度,促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理(現實的變動性)。
二、工商行政執法自由裁量權行使中的問題
在工商行政執法中,自由裁量權每時都在行使之中,它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是,也確實存在著很多問題。工商執法人員受地方保護主義干擾,執法難,難執法;說情風盛行,執法不能到位;受地方經濟不發達影響,違者難以承受;極少數執法人員素質低,有隨意減免等現象,造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權自身“自由”屬性看,存在著職權濫用的條件(法條的相對模糊和相對抽象)。在實踐中具體表現為:有些執法人員在執法過程中以合法為名行不合法之實問題;對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題;少數人在“合法”執法的外殼保護下,運用自由裁量權恣意妄行,為小集體、個人撈取好處的問題,等等。自由裁量權的濫用,負面效應主要有:一是不利于社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權,處理問題隨意性很大,畸輕畸重,反復無常,不同情況相同處理,相同情況不同對待,引起群眾懷疑、不信任,產生對立情緒,不配合工商執法,行政違法行為增多,導致經濟秩序的不穩定;二是助長特權思想,滋生腐敗,影響黨和政府的形象。
三、正確行使自由裁量權的基本原則
從權力的本身屬性來看,任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性,總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的,不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較少,給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中,由于地域不同、個人素質和價值取向不同,導致對法律法規的理解不同,從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此,正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準:
第一,是否符合立法目的。任何法律法規在授予行政機關自由裁量權時,都有其內在目的。工商機關在行使自由裁量權時,必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。反之,即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款,為完成罰款任務而執法,即屬此種情形。
第二,是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時,必須考慮到一切應當考慮的因素,進而做出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現為兩個方面:其一是考慮了不相關因素。如政治因素吊銷個體營業執照。其二是忽略了相關因素。如公司超范圍經營,其產品是否是抵賬造成的。
第三,是否基于正當的考慮。如果具體行政執法行為并不是經過慎重的理性思考與衡量的過程,而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當事人違法事實輕微,卻被處以最高額的處罰,顯屬對自由裁量權的濫用。
第四,是否濫用程序,包括不正當的遲延和不正當的步驟、方式等。如在法律沒有明確規定具體執法行為期限的情況下,無故拖延或置之不理。如《商標法》、《產品質量法》等,都賦予工商部門有查封扣押權,但卻無期限規定。實際操作中應不超出2個月,特處情況,不超出3個月為妥。
第五,是否符合社會客觀規律??陀^規律是指每件事項的自然活動過程。如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識,應視數量的多少而定,不能要求3分鐘內完成。
第六,是否符合情理,包括對當事人是否平等對待,運用自由裁量權行為之間是否保持一定的連續性。
四、規范自由裁量權行使之對策
正確行使自由裁量權,除弄清立法意圖、端正執法觀念、強化司法監督外,筆者認為重點還應放在“立法”上,從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題,使之具體化、規范化,具有較強的可操作性。
1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》,由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》,以案釋法,指導基層。雖說我國實行的是成文法(大陸法系),《選編》不具有法律效力,但對各級工商部門的執法辦案所具有的指導作用,顯而易見。最起碼,不至于同樣的案件,結果相反或畸輕畸重。
2、制定規范性文件,明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面,國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規統一、合法、公正的實施,經常有關司法解釋。如《關于實施┄┄若干問題的意見》、《關于┄┄具體應用法律若干問題的解釋》、《關于實施┄┄若干問題的解釋》。以無照經營為例,可制發《關于查處無照經營若干問題的意見》,對無照經營在什么情況下,達到什么條件,予以何種(種類、幅度)處罰,分門別類,予以明晰,確立具體的標準。當然,這是一項艱巨的工作,同時也是一項偉大的工作。
“徒法不足以自行”。配套的法律文件,構成一個由不同層級組成的法律體系(法律、法規、規章、規范性文件)。層級低的規范性文件,可隨著形勢的發展廢、改、立,以適應不斷變化的現實,從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規定,至少應有一個參照標準,作為指導性的意見。如最常見的“情節輕微”、“情節惡劣”,由于沒有一個參照標準,在實際執法辦案中,“自由裁量”已演變為“任意裁量”,造成混亂,就不足為奇了。
3、實行定量分析,定性與定量相結合。《行政處罰法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”,工商部門可根據以上基本因素,各因素之主次情況及所占比重等,以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標準,這樣,不僅便于執法人員操作,也便于實現行政處罰的統一??稍O想建立這樣一個公式,猶如單位對每位職工進行的工資核算,工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應,其總和即是該同志的應得工資。這里有個前提,須首先對法定的考慮因素制定標準,予以量化(前面已述)。以“無照經營”為例,其應考慮的法定因素為“無照經營的事實、性質、情節、后果”(何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果)。以“情節”為例,可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰,確定其具體內容。以“輕微”為例,時間短(15天以內)、規模?。ㄙY產500元以內)、違法獲利少(100元以內)、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余,以此類推。
行政處罰自由裁量對應表
事實性質情節后果
20%以下一般一般輕微輕微
20%--50%較大較重一般一般
50%--80%嚴重嚴重比較惡劣比較嚴重
80%以上重大惡劣惡劣嚴重
根據上述分析,以“無照經營”為例,舉例如下:王某待業,在家無照經營小百貨,20日后被查,其間獲利200元。在處理時,應首先對其違法所得予以沒收,同時可處以20%以下的罰款,即1000元(5000元×20%)以下的罰款??紤]其情節“輕微”(原因、規模等),罰款額應掌握在500元(20%中的50%)以下,總的罰沒款最高額不超出700元為妥。若王某及時改正(如補辦執照),可免于罰款,以僅沒收違法所得即可。
一、訴前調解的定位
目前,對于訴前調解究竟應處于什么階段,其法律性質是什么,實踐中主要存在兩種觀點:一種觀點認為,訴前調解應處于訴訟開始之前,即法院立案庭立案之前,其性質是一種人民調解。另一種觀點認為,訴前調解應處于法院立案之后,開庭審理之前,其性質是一種法院調解和人民調解相融合的混合調解。筆者認為第一種觀點比較準確,因為如要給調前調解準確定位,必須先了解訴訟的含義。
在漢語中,訴訟一詞最初并不連用,許慎撰寫的《說文解字》中認為:“訴,告也”;“訟,爭也”。據資料顯示,現代意義上的訴訟是中國于清朝末年從日本的法律用語中轉引回來的。其含義為“打官司”,即由一方告訴、告發或控告,由國家的權威機構(官府)解決控方與被告方的爭議或糾紛的活動?,F代意義上的訴訟,作為一種解決社會系統中利益沖突的機制和一種專門法律活動,其主要特征有以下四點:(1)訴訟是一種有效的“公力救濟”方式;(2)訴訟有一套法定的程序;(3)訴訟是一個法律運作的過程,這個過程包括提訟、法院的審理和裁決、執行等。由訴訟的概念和特征,可以看出訴前調解應是指在當事人將糾紛交付法院解決之前,先在調解人員主導下進行調解。在調解不成功時,再由法院予以立案進入訴訟程序進行解決,即訴前調解應發生在訴訟開始之前。然而,我國現行法律卻并未對訴前調解作出明文規定,那么訴前調解應是一種什么性質的調解呢?
按照現行法律,我國調解制度主要包括法院調解、人民調解和行政調解三個部分。法院調解又稱司法調解、訴訟調解,是指法院在審理各類案件時,由法院主持,當事人平等協商,達成協議,從而解決糾紛所進行的活動。行政調解是指具有調解糾紛職能的國家行政機關根據國家政策、法律,以自愿為原則,在分清責任,明辨是非的基礎上,通過說服教育,促使雙方當事人互諒互讓,從而達成協議解決糾紛的活動。人民調解,是指在人民調解委員會的主持下,對民間糾紛當事人進行說服教育,規勸疏導,促使糾紛各方互諒互讓,消除紛爭的一種群眾性活動。他是群眾自我管理、自我教育、自我服務的自治行為。由三種調解的概念,可以看出,法院調解是人民法院的職權行為,他是人民法院的一種審理活動,其形成的調解文書具有強制力;行政調解是國家行政機關的職權行為,形成的調解協議不具有強制執行的法律效力,其性質是合同。而實踐中,訴前調解的重要特征則在于:調解程序的發生在提訟之前,所以可以看出訴前調解不應屬于法院調解和行政調解的范疇,其實質是一種人民調解。
二、訴前調解程序的操作
我國現行民訴法雖沒有訴前調解的規定,但法院開展訴前調解的報道卻常見諸報端并獲得贊譽,可見訴前調解在實踐中已具有存在的正當性和必要性。在當前的審判實踐中,訴前調解主要包括兩種情形,一為不具有法院審理性質,即由在法院立案庭設立的人民調解工作室來調解;一為具有法院審理性質,即由法院立案庭的法官來調解或法官與人民陪審員、人民調解員共同來進行調解。筆者認為,目前在法院對訴前糾紛進行調解尚于法無據的情況下,對于訴前調解可從以下幾個方面來操作:
(一)、訴前調解程序的啟動
因為訴前調解發生在提訟之前,所以筆者認為訴前調解的啟動應在案件當事人到法院立案之時。具體而言,就是在法院立案庭內設立人民調解工作室,在當事人來院立案之時,立案人員應仔細審查案件,判斷案件的性質、復雜程度以及是否有調解的可能。對法律關系基本清楚、事實爭議不大、法律責任比較明確的一審民商事案件,立案法官應該充分行使釋明權,主動宣傳人民調解工作的特點、優勢,告知進入訴訟程序后的利弊,建議當事人首先選擇訴前調解,并征求、詢問當事人是否愿意進行訴前調解。如果當事人愿意,則應暫緩立案,由法官將案件轉至立案庭內設置的人民調解工作室,由立案法官協助人民調解員通知當事人到法院立案庭進行調解。
(二)、訴前調解的適用范圍
訴前調解雖然具有靈活和簡易等優點,但卻沒有法律規定且在程序上也呈現出非法律性、非正式性,所以為了當事人的利益應該嚴格控制其適用范圍。根據司法實踐,參考各地法院的做法,筆者認為訴前調解只適用于以下一些調、撤率較高的案件:(1)家庭糾紛類,如:婚姻、撫養、贍養、收養、監護婚、繼承等。(2)相鄰關系類,如:宅基地和不動產糾紛等。(3)小標的額案件,如:小額的債務糾紛、小額的合同糾紛等。(4)人身損害賠償類,如交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛。(5)民間借貸糾紛類,如訴訟標的額較小,當事人之間權利義務關系較為明確的民間借貸案件。(6)其他事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確、爭議不大的糾紛。
(三)、訴前調解的主體
在訴前調解人的選擇上,筆者認為,由于這不是訴訟程序,故不由法官來擔任,法官只應負責對調解員進行指導和幫助。具體在人民調解工作室組成人員的選擇上,筆者認為應由下述人員來擔任更為適宜:
1、人民法院邀請的律師。由于律師特定的身份及被社會層面的認知程度相對較高,且具有較強的專業知識和相對豐富的實踐經驗,相對于一般人而言,更為清楚訴訟的利弊,所以其容易引起當事人的重視,其意見也更易被當事人接受,有利于案件調解的進行。
2、退休后的法官。一些退休法官,身體狀況良好,且具有豐富的審判工作經驗以及豐富的人生閱歷和社會經驗,較于其他人而言,更適合做調解工作。
3、人民法院邀請的人民調解員。此類人員可分為兩種,一是人民調解委員會中的人員,一為在當地威望較高,有一定社會影響力的人員。他們完全有能力利用自已特定的身份和經驗對當事人講解道理,調處一般糾紛。
4、基層司法所的法律工作者。此類人員一般熟知訴訟程序,掌握有相對豐富的法律知識,且具有調解民間糾紛的經驗,所以也比較適合做為訴前調解的人選。
在此需要注意的是,人民調解工作室的組成人員應由以上人選混合構成。同時為了保障人民調解工作室調解員的工作積極性,法院應向黨委匯報,與政府溝通,努力構建由政府出資為調解員發放工資,法院提供調解場所的訴前調解模式。
(四)、訴前調解的效力及時間
訴前調解結束后,會產生兩個后果:一是調解失敗,雙方當事人之間的糾紛進入訴訟程序;另一種則是調解成功,爭議雙方達成調解協議。對于前者我們不必細述,而對于后者,則會出現調解協議的法律效力問題。
最高法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》規定,“經人民調解委員會調解的調解文書具有民事合同性質”,由此可看出雙方當事人在人民調解工作室達成的調解協議不具有強制執行力。那么是否會出現因調解協議難以執行而造成當事人放棄這一解決糾紛的途徑呢?筆者認為,可以采用以下途徑予以解決:
1.法治環境的影響
受傳統的封建制度、歷史文化的影響,的現實法律環境亂象叢生,人們對法律的執行與實施抱有質疑甚至絕望的態度。走訪中的一些學生表示,他們有時候不得不“信人而不信法”、“信權而不信法”,“信教而不信法”,許多依照法律程序無法解決的事情,往往會涉及到一些特殊人員或特殊權力,權力濫用已經成為污染司法、污染行政、進而影響穩定的嚴重因素。
2.傳統文化的影響
受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠。因而、權利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個角落,使得許多藏區的大學生形成了義務本位、不重視自己權利的傳統觀念。在需要用法律手段保障自己權益的時候,一些學生從主觀上不會把法律作為保護自己的手段,從心理上排斥法律的適用,對法律表現出茫然退縮、猶疑不定的態度。這是因為在的現實生活中,還沒有形成對法律信仰這種價值觀的普遍認同,從而成為藏區大學生法律信仰危機產生的重要原因之一。
3.學校法制教育的缺失
我國的大學生法制教育課雖然已經開展多年,但卻一直從屬于大學生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎》課程與《思想道德修養》課程進行整合后,從2006年秋季起,《思想道德修養與法律基礎》課程成為現階段非法學專業大學生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識部分被大幅壓縮,只占整體內容的1/3不到,使得一些老師、同學均認為此部分的內容不甚重要,造成了在授課與學習的過程中的忽略。高校也不例外,同學們往往針對考試突擊背誦課本內容,而對法治的精神與內涵則避而不談,更加不會對法律信仰進行深入探討。
4.學生自身的原因
大學校園是一個小的社會,但是這個社會與真實的社會比較,顯得更為簡單和純粹?,F在的大學生經歷挫折較少,社會經驗缺乏,對事物的認識不夠深入,理論思維能力尚未成熟,還沒有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價值觀。當社會上一些不良思想涌入校園時,他們的觀念勢必會受到影響。很多同學往往重視專業知識的提高,來為將來就業做好準備,卻忽視了法律素養的提高,遇事容易表現出情感超越理智,不冷靜、易沖動的特征,甚至采取消極的應對行為。此類學生如果未得到長期、正確的引導,就很容易導致他們從內心深處藐視法律的威信,直接影響其法律信仰的形成。
二、大學生法律信仰的培養
1.凈化的法治環境
在目前的法治環境中,大學生們所見所聞的一些特權事件、不公事實等,使得他們極易對法律的權威產生動搖。因此,要維護大學生乃至公眾對法律的信仰,就必須對國家權力的行使進行合法有效地控制,全面提升官員的業務能力和職業道德,從根本上凈化法治環境,從而使學生確立“法治”優于“人治”的理念,正確理解“權”與“法”的關系。這是法治最終得以實現的關鍵環節,也是法律信仰得以產生的必要前提。
2.完善高校的法制教育
大學生法律觀念和法律信仰的培養是一個長期而系統的工程,這就需要高校在傳統的法制教育基礎上,改進教學方法,在灌輸法律知識的同時,注重法治精神的滲透和法律在實踐當中的應用,注重發揮理論與實踐的合力作用,積極組織學生對熱點法治問題進行模擬庭審、法律辯論等進行法治實踐,調動學生的興趣和積極性,激發學生學習法律的熱情,使他們能夠從實際生活出發,自覺遵守法律及相關規章制度,并學會運用法律維護自身的合法權益。同時,各高校還應營造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅持在法律、制度面前人人平等,嚴格執行學校的各項規章制度,發生違紀現象做到秉公辦理,在評優、評先的各項活動中,堅持“公平、公正、公開”,嚴禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發生。在師生權益受損時,學校應當為師生提供法律咨詢與幫助,必要時支持師生依法提訟,維護合法權益。在這樣的校園環境中,大學生們必然會體會到法律、紀律、制度的權威與價值,會自覺維護法紀,嚴格按規定辦事,從而逐步生成法律信仰。
3.注重大學生道德建設,提升法律意識
法律規則本身不足以使人們自覺地產生信仰,只有當法律的規則與程序產生某種社會效果,并且這種效果符合人們對正義、公平的評判標準時才能夠喚起人們對法律的信任與遵從。因此,法律作為道德的最后防線,為人們履行道德義務劃定了最后標準。沒有道德作為基礎,法律往往顯得蒼白無力。在培養大學生法律意識時,必須首先從道德要求開始做起。在強化大學生道德意識與倫理習慣的同時,強化其對法律的信仰,使之成為一種自覺的、深入的信仰。同時,還要喚醒大學生的權利意識,使他們摒棄封建歷史文化的影響,認同法律存在的價值,樹立判斷是非曲直的法律觀念,激發他們學法用法的法律熱情,真正自愿接受和遵守現行的法律制度,維護法律的尊嚴,培養他們對法律的情感,從內心深處自覺撐起法律信仰的大廈。
三、結語
摘要:刑罰現代化的一個重要標志是刑罰的輕緩化,而罰金刑在刑罰體系中發揮中心刑的作用是達到刑罰輕緩化的主要途徑。我國1997年刑法史無前例地擴大了罰金刑的適用范圍,提高了罰金刑的適用率,但同時也陷入了罰金刑執行難的尷尬境地。筆者通過立法狀況入手分析,對罰金執行難問題的原因進行探討
關鍵詞:罰金刑 執行 立法
一、我國刑法關于罰金刑的規定及其適用現狀
總則中,對于罰金刑的相關規定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規定罰金的數額應該依據犯罪的情節來決定。罰金繳納的時效為隨時追繳,即對于不能全部繳納罰金的,人民法院能在任何時候發現被執行人有可執行的財產的,應當隨時追繳。
在司法實踐中,罰金刑的判決率比較高,但是罰金刑的執行情況卻不盡如人意,罰金刑事所有刑種中在執行方面問題最多的一個,大量的"空判"現象的存在嚴重影響了罰金這一刑種在執行中的嚴肅性。實際上,在國際刑罰輕緩化的大趨勢下,各國已經逐漸意識到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現在其的普遍適用價值,對于各種嚴重程度的犯罪都有威懾力。美國每年有數十億美元的罰金不能繳納,例如,在紐約市,在所調查的一個地區判處的罰金中,能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個地區,罰金的繳納率僅為14%。
二、我國罰金刑立法現狀的缺陷
(一)罰金數額的裁量原則過于僵硬
我國刑法總則中確定罰金數額的標準只有犯罪情節的輕重,明顯可以看出這個唯一的確定保準使得罰金刑的確定過于僵化,即缺乏其他的衡量標準,這就忽視了作為財產刑一種的罰金刑,如果不考慮行為人的經濟情況,即不考慮所判數額的罰金可被執行的可能性,其結果就是導致罰金刑的高"空判率"的出現。忽視了刑罰的個別化,有些受刑人因家庭貧窮、無固定收入,根本無力繳納或只能部分繳納罰金。有學者認為雖然現行刑法沒有規定裁量罰金時要考慮犯罪人的經濟狀況,但審判實踐中通常是這樣做的,但是只有把這樣的規定以刑法明確下來,才具有更加確定的強制力。
(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執行率降低。
罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種:必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中,對某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在!刑法分則條紋中,對某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規定,而是根據罪行輕重自行選擇。我國現行刑法對罰金刑的配置中規定必并科的罪名有128個,選并科的罪名有9個,復合罰金的罪名有76個,由此可見,我國現行刑法罰金刑配置模式以必并科為主,復合罰金為輔。
與中國的這種情況相對照,從世界各國的刑事立法狀況來看,以自由刑和財產刑為中心的刑法結構的刑法典都很少采用并科制:如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種,占全部可科罰金刑的犯罪總數的14.8%;奧地利有3種犯罪可并處罰金,占全部可判處罰金刑的 3.8%。
也就是說,我國的法官在對大多數刑事案件適用主刑時,必須同時附加適用罰金刑,法官沒有相應的裁量權,只能嚴格適用,這就大大增加了罰金刑的判決數量,從而使大量罰金刑判決無法得到履行。
(三)刑法總則中缺乏對罰金數額的規定,分則中大量規定無限額罰金制
世界各國在刑法中普遍在總則中設立了罰金數額的最低標準,如日本刑法在第十五條規定"罰金在一萬元以上,但減輕時,可以減至不滿一萬元。"而我國刑法總則中沒有對罰金數額的規定,分則的規定中,無論是根據倍比制,還是百分比制,抑或是數額制,其罰金數額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執行起來必然遇到困難。
目前刑事審判中法官的裁量權過大,會導致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強弱,取決于他的消化的好壞,取決于他精力是否充沛,取決于他的弱點,取決于他同被害人的關系,取決于能改變人們容易變化的頭腦中的每個事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國法官素質還有待提高,這樣的規定往往會導致司法的不公正。
(四)罰金刑的執行主體不夠具體
我國刑事訴訟法第358 條規定:"發生法律效力的刑事判決、裁定和調解書中涉及財產內容需要執行的,由原審人民法院執行。"這一規定表明,罰金刑的執行主體應是原審人民法院,但具體是原審法院的哪一個部門負責并不明確,因此導致了實踐中各地法院的做法不一。
在這樣的背景,法院內部機構職責不分明的結果就是對該項工作相互推諉,最終導致罰金刑的低執行率。
三、罰金刑立法缺陷解決路徑
(一)改變罰金刑數量裁量原則為以犯罪情節為主,兼考慮犯罪人的經濟狀況。
罰金刑是強制犯罪人向國家繳納一定數額的金錢,罰金刑的執行以犯罪人具有向國家繳納判決所確定的數額的金錢的能力為前提,在確定罰金的數額時,必須考慮判決是否能得到有效的執行,因此,在刑法上應明確把犯罪人的經濟狀況作為確定罰金數額的一個因素。至于是將其作為一個首要的因素,還是作為一個參,!考的因素。在筆者看來,應采取犯罪情節為主,同時參酌犯罪人的經濟狀況。
(二)應改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。
由于現行刑法分則關于具體犯罪罰金刑的規定絕大多數都是必須適用,這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優點,但也會產生不顧犯罪人的經濟狀況而強行判處罰金從而使罰金刑無法執行的弊端?,F在不少國家的刑事立法和司法實踐對并科罰金制采取謹慎或排斥的態度。從實務上看,并科罰金所占的比例就更少,有的國家極少適用并科罰金,有的國家根本不適用并科罰金。而我國罰金刑幾乎全是并科適用,必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點。
罰金只是附加適用而不是單獨適用的,根據犯罪分子的實際情況,在無法附加適用罰金的情況下,通過適當加重主刑的處罰力度,如將有期徒刑的刑期適當延長一點,就完全可以彌補對其不能附加適用罰金刑的不足,而沒有必要硬性適用事實上不能執行的罰金刑。
(三)在總則中規定罰金數額的下限,在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。
對罰金刑數額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數額的限制而產生輕判的現象,同時也要體現法律的明確性和確定性。而無限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時也有導致罰金
刑虛高的弊端。由于無限額罰金制的規定過寬, 導致司法機關在這方面的自由裁量權過大,不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此,筆者認為,應削減無限額罰金制在罰金刑數額中的比例,建立一套以限額罰金制為主、以無限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎上再依犯罪分子經濟狀況和犯罪情節來確立罰金數額。
此外,在規定限額罰金時,可以借鑒國外既規定具體的罰金數額又規定一定時間的月工資或其他收入的罰金數額,規定具體數額的罰金,可以使罪刑的關系一目了然。
(四)設立罰金刑易科制度。
從追求執行效果的角度分析,罰金刑易科制度對于我國完善罰金執行時不無裨益的。易科制度可以分為易科社會公益勞動以及易科自由刑,而后者更加符合我國的實際需要?!兜聡谭ā返谒氖龡l規定:"不能追繳之罰金,以自由刑代之。一單位日額金相當于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"