辭退員工補償標準精品(七篇)

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篇(1)

根據我國勞動合同法及其司法解釋的相關規定，用人單位辭退勞動者的一些情形中，應當向勞動者支付經濟補償，經濟補償標準按勞動者在本單位工作的年限來確定。勞動者工作年限每滿一年，則支付一個月工資的標準。勞動者工作年限滿六個月以上不滿一年的，則按一年計算。勞動者工作年限不滿六個月的，則支付半個月工資的經濟補償。

法律依據：《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

（來源：文章屋網 ）

篇(2)

依據《勞動合同法》第三十八條、第四十六條的規定，因用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。所以，王某主張獲得經濟補償符合法律規定。其經濟補償標準按《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第九十七條之規定計算，符合法律的規定，應該獲得支持。

本案焦點在于因單位原因主動提出辭職，解除勞動關系后是否應當支付經濟補償。《勞動合同法》第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的?！钡谒氖鶙l第一款第（一）項規定：“勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償?！?/p>

除此之外，符合以下情形的，勞動者均可以主動提出解除勞動合同并獲得經濟補償金：

未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

未及時足額支付勞動報酬的；

用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

此外，若用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位，并可主張獲得經濟補償金。

假期屆滿未歸視為曠工嗎

不久前，張某因不服公司對其作出的連續曠工辭退決定提起勞動仲裁。張某稱，公司對其作出的辭退決定沒有事實和法律依據，事假是經過公司批準的，不存在曠工問題，同時，張某認為公司的辭退決定未嚴格按照法定程序辦理，沒有履行批評教育的程序，其辭退決定應為無效，并要求公司承擔違法辭退的賠償金。但我公司認為：張某因私請事假一個月，在假期屆滿后逾期未歸，后經兩次書面通知，張某仍未回單位上班，屬嚴重的連續曠工行為，辭退張某的決定符合規定。請問，我公司的觀點成立與否？

經向貴公司了解后得知，本事件的經過是：張某于2016年12月底以辦理私事為由，向公司請假一個月獲得批準，請假期限自2017年1月1日至20017年1月31日止。該事假假期屆滿時恰逢春節假期，公司向全w員工發出的《春節放假通知》內容為要求全體員工須于2017年2月6日正式上班，因此，張某理應在2017年2月6日到崗上班。但至2月8日，張某依然未歸。2017年2月10日，公司通過郵遞書面通知張某須于一周內返崗，并告知逾期不歸將按有關規定處理，該通知由張某母親簽收。2017年2月13日，張某委托其家人向公司轉交了要求再續假半年的申請。公司不同意其續假要求，并又于2017年2月15日再次向張某發出書面通知，要求其務必于2017年2月20日前回單位上班，否則將予以辭退，但張某仍未按要求回來上班。2017年2月21日，公司依據《勞動合同》約定及員工手冊等相關制度規定，作出辭退張某的決定。公司于2017年2月20日停發了張某的工資，并停繳社會保險費。

事實證明，張某在事假屆滿后未及時回公司工作，且在公司兩次下達限期回公司上班的通知后，仍未在規定時間內回到工作崗位，已實際構成無正當理由連續曠工11天以上的事實，此外，貴公司與張某簽訂的勞動合同以及經過張某簽字簽收的員工手冊均有明文規定。因此，貴公司作出的辭退決定程序合法、事實確鑿、理由充分。

如此“跳槽”，算不算有勞動關系

勞動者王某原在其他公司工作并簽訂勞動合同。后其聽說到高爾夫球場門口接送客人可以賺錢，便與我公司（高爾夫球場）聯系，約定每天在固定時間用私人車輛為我公司接送會員，其他時間王某自行安排。從2016年1月開始，王某每月定期從我公司領取會員交納的乘車費及我公司支付的租車費用，但雙方未簽訂書面勞動合同或相關協議。

2016年10月7日，我公司通知與王某終止合作。隨后王某提出仲裁：聲稱從2016年1月起已經“跳槽”至我公司，要求我公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資、補繳社會保險、支付解除勞動關系的經濟補償金。請問，王某與我公司建立事實勞動關系的主張成立嗎？

根據描述，王某接送會員所用車輛為自己所有，且王某自行繳納社會保險費，不受貴公司規章制度約束，與貴公司不構成勞動關系，王某提出的各項訴求將不會得到勞動仲裁委支持。

篇(3)

一、關于適用范圍比較

《勞動法》，《勞動合同法》在適用范圍上多了“民辦非企業單位等組織”。

二、企業應注意的問題

1、必須簽訂書面勞動合同《勞動合同法》第10條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

1.1事實勞動關系的舉證責任由單位承擔。

《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。也就是說，勞資雙方就是否存在事實勞動關系產生爭議，應由用人單位承擔舉證責任并承擔相應的舉證不能的后果。

1.2用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨懲罰措施。

1.2.1用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。（82條）

1.2.2用人單位自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（14條）一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經濟補償金。（87條）

2、慎重選擇合適的勞動合同期限

2.1合同到期須支付經濟補償金?！秳趧雍贤ā返?6條規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。也就是勞動合同到期與解除一樣仍須支付經濟補償金。因此，作為企業來講，選擇合適的合同期限至關重要。

2.2連續簽訂兩次固定期限合同的后果?！秳趧雍贤ā返?4條規定，連續兩次訂立股固定期限勞動合同，除法定情形外，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業只有兩種選擇，要么選擇不續簽合同，支付經濟補償金后；要么選擇續簽無固定期限勞動合同。

3、應按時支付工資

3.1賠償金?！秳趧雍贤ā返?5條規定（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當最低工資標準支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4）解除、終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。用人單位須按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

3.2支付令?！秳趧雍贤ā返?0條第2款規定：用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以向當地人民法院申請支付令，人民法院應當發出支付令。但企業提出異議，支付令應終止，進入仲裁程序。

4、違約金不能隨意設定

《勞動合同法》規定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金：一是在培訓服務違約金（22條）。二是在競業限制違約金（23條）。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金（25條）。

5、明確試用期的期限、工資和解除

5.1試用期的期限。即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

5.2同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

5.3不能單獨約定試用期。試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，屬于第14條“連續兩次訂立固定期限勞動合同”，可能面臨續簽無固定期限合同的風險。

5.4試用期工資?！秳趧雍贤ā芬幎ǎ簞趧诱咴谠囉闷诘墓べY不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準（20條）。

5.5違法試用要支付賠償金。用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金（83條）。

6、不可再收取押金、扣押證件

《勞動合同法》第9條再次規定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。第84條第1款規定：用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。第84條第2款規定：用人單位違反本法規定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，企業在招工時收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。

7、解除和終止勞動合同應注意的問題

7.1不得解除的情形?！秳趧雍贤ā返?2定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：(1)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；(2)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；(4)女職工在孕期、產期、哺乳期的；(5)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規規定的其他情形。其中第（1）、（5）項是以前法律沒有規定的。

7.2提前30天通知的情形

7.3通知工會。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。

7.4支付經濟補償金

7.4.1一般情形?！秳趧雍贤ā返谒氖鶙l規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：①勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的（即被迫辭職的）；②用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；③用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；④用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的（即重整裁員的）；⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的（即勞動合同到期的）；⑥依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的（即破產解散的）；⑦法律、行政法規規定的其他情形。特別注意：沒有以完成一定工作任務為期限的合同到期的規定。

7.4.2補償標準。經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。（47條）限定了最高的補償標準。

7.4.3懲罰措施?！秳趧雍贤ā返?8條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金?！秳趧雍贤ā返?7條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

8、終止勞動合同的后續義務

8.1健康檢查?！秳趧雍贤ā返?2條規定，對于從事有職業危害作業員工在勞動合同解除、終止前未作健康檢查的，單位不得解除、終止勞動合同。

8.2支付經濟補償金?！秳趧雍贤ā返?0條規定，用人單位依照本法有關規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。

8.3開具證明、轉移檔案。《勞動合同法》第50條規定，用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續。

8.4懲罰措施。《勞動合同法》第84條規定，勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

9、勞務派遣

9.1法律明確了用工單位應當履行的義務?！秳趧雍贤ā返?2條規定的用人單位的義務主要包括用工單位應當執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制；應當按照勞務派遣協議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

9.2用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任?！秳趧雍贤ā芬幎?，在被派遣勞動者合法權益受到侵害時，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。

三、關于勞動者的權利和義務

1、權利

1.1同工同酬的權利。

1.1.1約定不明時的同工同酬。（11條）

1.1.2勞務派遣時的同工同酬。（63條）

1.2獲得報酬的權利。即有權申請支付令（30條）和在單位違法的情況下得到賠償（85條）。

1.3知情權用人單位應當將涉及職工切身利益的重大事項與職代會討論并公式。但沒有寫明不這么作的結果。根據一般推理，如果公示沒有證據支持，將有可能使公司在未來的爭議中處于不利地位。建議采用簽收制。

1.4競業禁止獲得補償的權利用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，以上規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

2、義務

篇(4)

無固定期限不等于“鐵飯碗”

對于《新法》最受關注的無固定期限勞動合同的問題，上海君悅律師事務所許海波律師分析，原有勞動法律制度中的勞動合同期限的規定確實對勞動者不甚合理。原有制度下勞動合同短期化傾向明顯，而《新法》規定符合條件的勞動者就應享受長期、穩定的工作條件。但這并非意味著不能解約。

許海波指出，無固定期限勞動合同也是可以解除的，只是要符合法律規定的過失性解除或非過失性解除的條件。認為無固定期限的勞動合同不能解除或者等同于鐵飯碗顯然是錯誤的，因為符合法定解除或終止條件的，仍然可以解除或終止勞動合同。

比如，新《勞動合同法》的第四十條就明確規定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可以解除合同：勞動者患病或者并非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

由上述條款可以看出，企業在解除勞動合同時還是存在回旋空間的。

此外，一些企業對于賠償問題也存在一定程度的誤讀，認為與員工簽訂無固定期限勞動合同之后，解約會付出沉重的代價。就華為而言，專家指出，即使是簽訂了無固定期限勞動合同，假如不能勝任工作崗位而需要給予辭退的話，給予的補償也和華為現在的補償標準相當，并不會大大加重企業的負擔。華為現在的做法顯然是多此一舉了。

對《新法》的深度解讀不夠

張先生是滬上一家快速消費品公司的HR，他近期就因處理員工勞動合同而搞得焦頭爛額。如果偏向員工，就無法完成老板交代的任務；如果偏向老板，引起員工不滿，自己仍然不得安寧。萬般無奈之下，他想到了改行做銷售。

張先生的困惑在于他無法對《新法》作出正確的把握。他說：“有些規定不是很明晰，如《勞動法》中規定勞動合同中可以約定合同終止的條件，但《新法》對此內容并無明確規定，那么是不是還可以保留這項內容呢?我不知道，而現在也沒人搞得清楚。”

其實，并不只是張先生一個人有這樣的困惑。記者采訪了滬上部分企業的HR和法律界人士，他們都有類似的想法。許海波表示，目前除了一些學理性的解讀之外，并沒有來自官方的解釋，人們更多看到的只是一種口頭性的要求和提醒。

正是由于司法部門、立法者沒有給出正確的解讀，有可能會出現一些讓人意外的結果。如專家分析認為，華為很有可能會“自擺烏龍”。有分析指出，華為所采取的離職競崗過程中，所謂的“離職”員工并未真正離開華為。因為要想切斷員工工齡的連續性，必須是員工離職，包括辦理工作交接、停止發放工資和社保、辦理失業手續、轉移個人檔案等等。但華為并未真正做到這些。因此，那些重新競聘成功的員工只要連續工作滿10年，仍然可能跟公司簽訂無固定期限勞動合同。

篇(5)

關于離職員工引發的爭議一直甚囂塵上。如Dell高管跳槽事件、TCL高層集體跳槽事件、微軟前全球副總裁李開復跳槽至Google引發的競業限制訴訟事件、華為員工跳槽事件等。

員工離職通常分兩種，“主動”與“被動”之分。員工選擇“炒公司魷魚”，用腳投票，屬于主動；公司辭退、解雇、裁減員工，選擇“炒員工魷魚”，則屬被動。

無論員工主動離職抑或被動離職，往往發生很多“秋后算賬”的事情，之前雙方勞動關系履行期間的種種問題此時開始浮出水面，“辭職門”事件一旦處理不好，公司通常陷入無休止的訴訟之中，負面形象也一夜形成。

企業的管理者們越發清晰地認識到：后危機時代的離職員工管理，正日益成為企業生產經營管理中的重大問題！

離職離出成本與風險

員工離職會增加人力資源成本，導致企業利潤流失與引發經營風險，但是所謂的“損失”與“風險”到底有多少，卻很少有管理者能夠做到“心中有數”。

因員工離職給企業帶來的直接經濟損失至少包括以下五項：離職員工的替換成本；新入職員工的培訓成本；新老員工業績差異的成本；符合法定情形時須承擔的提前通知期及工齡經濟補償成本；離職管理成本。

我們先來談談替換成本。替換一名離職員工，至少要耗費公司以下成本：公司向外工作崗位空缺信息的費用，如在報紙、網絡媒體上刊登招聘廣告的費用等；錄用新員工前的行政管理時間成本，通常包括接收申請信和候選人簡歷、篩選候選人、電話預約面試時間、背景調查等；入職面試和能力測評的成本，這包括面試官的時間成本及各種能力素質測評的費用等；這還包括內部會議成本、支付候選人的差旅和搬遷成本等多項費用，這些費用對于公司來說更是不可小視。

根據美國勞工部（The US Department of Labor）的估計，替換一名普通跳槽員工的成本約占員工全年工資收入的三分之一。另據美國管理協會（AMA）的報告，對技能緊缺的崗位，替換一名跳槽員工的成本要相當于其全年工資收入的1.5倍。另據《華爾街日報》報道，默克制藥曾發現該公司員工離職的成本相當于員工年收入的1.5至2.5倍。

而新員工入職后，會發生對于新員工需要適應新工作所需接受的公司培訓的成本，包括內部導師（或有經驗的老員工）輔導新員工的時間成本等。

某外資企業的HR經理表示，“每年我們對新員工的人均培訓費用超過20萬元，一旦他們跳槽，這些投入就全部打了水漂。若是節省培訓費用，又不能滿足企業運營需要。”

在離職員工成本的各要素中最容易被忽視的是離職員工和替換者之間的業績差異值。如果企業招到更優秀的替換員工，企業的人員流動成本將可以大大減少。反之，如所招聘到的替換人員不如老員工，則會加大流動成本。

在員工主動離職及被動離職的一些情形下，公司還需向員工支付工齡的經濟補償金。而公司“炒員工魷魚”時，又需尋找相關法律依據與制度依據、調查事實、收集證據、履行相應法定程序等，這個過程，會耗費管理人員大量時間精力及公司資源。

除了上述可量化的直接經濟損失外，因員工離職給企業帶來的間接損失及管理上的風險，要遠遠高于其直接經濟損失。

比如一些重要的中高層崗位的人員離職，可能會造成企業的技術、經驗和稀缺資源的流失，商業機密的泄露，增加潛在競爭對手等。

這其間的風險問題還包括：離職會導致動搖軍心、引發團隊凝聚力下降、工作氛圍惡化，嚴重的有可能導致集體罷工、上訪、投訴、示威，無休止的勞動爭議和仲裁訴訟等……

總之，離職是個風險活兒，能不讓員工離職就少離職！

基于離職的法律誤區

進行“離職員工管理”時，無論員工“主動離職”還是“被動離職”，首先要遭遇“法律”這堵墻。然而，在這個過程中，很多企業管理者卻經常犯下一些低級的錯誤，他們在不知不覺中常踏入一些糊涂的誤區。

誤區一：員工辭職需經單位批準。

曾有一公司掌門人問我這樣一個問題：“我公司有一名員工，是公司的技術骨干，然而，最近該員工卻向公司提交了辭職報告。因為他是搞技術的，離開對公司來說是一種無形的損失。經過公司管理層商量，決定不批準他的辭職報告。然而，該員工卻說他提交的是辭職報告，屬于勞動者單方提前解除勞動合同，這不同于辭職申請，因此公司沒有批準權。請問，對于員工的辭職，企業到底有沒有批準權？”

很多用人單位認為，員工辭職，須得到單位的批準才能生效；如果單位不批準員工的辭職，那么員工就得繼續來上班，而且單位也可以以此為由不為員工辦理相關退工手續。

這種認識是錯誤的。

勞動合同的解除遵循的是法定原則。《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?？梢?，勞動者解除勞動合同，只需要提前三十日以書面形式通知用人單位就可以了，而非征得用人單位的同意或批準。

誤區二：員工違約，公司可以通過扣留檔案、留置工資、獎金或者不辦理退工手續等手段來制裁員工。

員工違約，企業要維權，殺手锏之一就是扣留員工的檔案、工資、獎金、社保手續、退工手續等，試圖“以惡制惡”，也有HR把它稱之為“正當防衛”。殊不知，法律不認可企業的這種“正當防衛”行為。

請看如下案例：

一年前，某公司與應屆畢業生小李簽訂了勞動合同。公司將小李的戶口落入該公司集體戶口。同時，公司出資5萬元對小李做了專業技術培訓。雙方在勞動合同中約定：小李必須為公司服務5年，如果小李提前解除勞動合同，應賠償違約金5萬元。半年后，小李提出辭職。公司批準了小李的辭職，但要求支付違約金。小李不肯，公司于是不為小李辦理退工手續，并且扣留了他的人事檔案。一年后，小李提起勞動爭議仲裁，要求公司辦理退工手續，轉移人事檔案。公司則提起反訴，要求小李支付違約金。

這個案子包含兩個勞動爭議，一是員工告公司，要求公司辦理退工手續和轉出人事檔案；二是公司反訴員工，要求員工賠償違約金。兩個案子中，公司是勝訴還是敗訴呢？但是，實際發生的案例判決是：兩個爭議，公司都敗訴！

第一個訴訟關系，有關公司為離職員工辦理退工手續和轉移人事檔案。

從現行《勞動合同法》的規定來看，公司為辭職的員工辦理退工手續，是公司的法定義務。員工辭職的義務就是提前一個月通知公司。只要員工這個義務履行了，滿一個月之后的一定時間內，公司必須給員工辦理相關的退工手續。如《勞動合同法》第五十條就明確規定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”

第二個訴訟關系，公司提出反訴，要求員工支付違約金。

該反訴是否成立，首先取決于雙方違約金及其他經濟損失的約定是否合法；其次要看員工是否構成違約；第三，還有一個仲裁時效的問題。

按照現行勞動法的規定，雙方有關服務期及違約金的約定是合法有效的。公司與員工約定了5年的服務期，員工只工作了半年，員工當然構成違約。這樣看來，公司似乎能夠勝訴：有約定違約金，約定的違約金又是合法有效的，員工確實也違約了，依據是非常的清楚，但是，最后的結果是公司仍然敗訴了，原因是存在一個仲裁時效的問題。從公司的反訴來看，是發生在員工與公司勞動合同解除后的一年后，而這超過了勞動仲裁法規定的一年的仲裁時效。而針對員工向公司要退工單、檔案、社保手續等勞動爭議，由于不屬于經濟性糾紛，而是屬于人身性質的勞動爭議，涉及到員工憲法上的勞動就業權，則不受仲裁時效的限制。因此，這個案子的最終結果是公司完全敗訴。

誤區三：賠錢就能裁員。

我與一位企業老總的對話很有代表性。

老總跟筆者說：“我不明白，為什么我賠錢給員工也不能辭退他？”

筆者反問老總：“為什么要辭退這名員工？”

老總回答：“因為企業經營效益不好，這名員工工資太高?！?/p>

筆者接著問：“這名員工跟你公司簽了幾年合同？合同期限還剩多少？你打算賠多少錢給他？”

老總回答：“我跟他簽了三年合同，剛做了七個月。按我的理解，一年工齡賠一個月工資，他做了七個月，不到一年算他一年工齡；另外，我應當提前一個月通知他，好讓他做好找工作的準備，所以我再賠他一個月工資。加起來，公司愿意賠償兩個月工資給他。”

筆者接著問：“員工同意嗎？他如果同意，你們簽協議書，按協商解除勞動合同來處理，沒問題?！?/p>

老總說：“問題就在這。他不同意。他要求公司賠償他剩余勞動合同期限內的所有工資，一共是二十九個月的工資。這個要求太荒唐，公司不可能同意?！?/p>

筆者笑了：“這就對了。現在的員工都喜歡提這種要求?！?/p>

《勞動合同法》第四十八條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

《勞動合同法》第八十七條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。

仔細讀完上下文，你會發現，企業有權支付雙倍工齡補償來違法解除員工勞動合同的前提條件是：‘員工不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行’。

老總傻眼了：“那如果我就賠錢打他工資卡上把他開了，會是什么后果？”

筆者說：“這個員工很可能會仲裁把公司告了，要求公司恢復他的勞動關系，安排工作，同時要求公司賠償非法解雇他期間的工資損失。這個官司公司肯定是輸的。”

老總苦惱了：“怎么辦呢？難道公司沒有任何辦法？”

筆者回答：“分析具體情況，找到法律依據。找不到法律依據的話，只有想辦法協商解除勞動合同……”

這位老總的看法事實上反映了實踐當中比較普遍的兩個誤區，即“N+1”可以辭退員工的誤區和“2N”可以辭退員工的誤區。其中，所謂的“N”就是員工在企業工作的年限，“1”是指沒有提前一個月通知就支付員工一個月的工資，“2”是指兩倍。

錯誤之處在于，不管“N+1”還是“2N”，都是有條件的。當法定情形出現時，用人單位可以以“N+1”或“2N”賠償的方式與員工提前解除勞動合同，但并不是任何情況下用人單位都可以以這些方式提前解除與員工的勞動合同。

中國目前的勞動法律法規對于用人單位單方解除勞動合同采取的是嚴格的法定主義，非有法定條件、非經法定程序、非按法定順序和法定賠償標準，裁員時都有可能形成巨大的法律風險。

人性化與科學的巧妙融合

法律是剛性的，要做好離職員工管理工作，光做到合法管理，還遠遠不夠。離職員工管理的目標并非僅僅是幫助企業預防、應對勞動爭議仲裁訴訟那么簡單。

更大的挑戰在于，如何做到：讓員工心平氣和、帶著對企業的感恩之情離開；最大限度地降低員工離職給企業帶來的直接或間接經濟損失；降低離職率，留住優秀的員工……

要做好離職員工管理工作，人性化與科學化管理，必不可少。

看兩個例子：

在惠普，有這樣一個傳統：對于那些無法挽留的優秀員工，在員工離職時公司都會舉辦一個離職歡送會。歡送會一般由員工的直接上司召集，邀請與該員工同級別的人參加，一方面增進感情交流，另一方面希望聽離職者的真實感受，因為這個時候離職者說話是沒有顧忌的，而上司和其他與會者也會很坦然地面對這些問題。

在麥肯錫，會把離職員工的個人基本情況保留，同時將新的聯系方式以及職業變動信息全部輸入到“前雇員關系數據庫”，建立一個被稱為“麥肯錫校友錄”的花名冊，員工離職被稱為“畢業”。麥肯錫始終與這些不乏CEO、投資專家、學者、政府官員在內的“畢業生”保持著良好的關系，因為麥肯錫明白，這些身處各個領域的精英隨時會為企業帶來商機。

歸納起來，離職員工管理中的人性化與科學化措施有：

1、重視離職面談及辦理離職手續過程中的人性化措施。

無論是“主動離職”還是“被動離職”，與員工進行離職面談都是必要的。處理好了，離職的后續過程可能變得更加順利，處理不好，將為后續工作的進展帶來阻礙。

收到員工離職信后，管理者必須在第一時間響應，以表明公司對其離職的高度重視。在接到員工離職申請后的一段時間內注意保密，因為有的員工并非真的想要離開，還可能在溝通后選擇留下來。

離職面談的主要目的包括請員工談談個人作出離職決定的原因和想法，對個人發展的考慮和設想；了解員工對公司、主管和同事的評價，進一步確認離職的真實原因；善意提醒其應注意到的違約責任、附屬協議和禁止條款；關注員工的離職反應；就員工本人關注的問題進行解答和提供咨詢，排除員工對公司的一些誤解等。

無論是哪種原因導致的員工離職，面談的重點首先都應當是肯定員工的“閃光點”及其對公司的業績貢獻，表達公司的感謝。如為“主動離職”的，可溝通其對公司的真實感受，表達公司將來與其繼續合作的意愿；如為“被動離職”的，明確公司解雇、辭退“對事不對人”的態度，建議其下一個職業發展規劃，表達公司將來在條件合適時與其繼續合作的意愿等。同時，對員工進行一定的心理輔導是必要的。

2、分清員工類別，有的放矢控制離職率，建立企業的留人機制。

并非所有的員工都要留用。對于那些績效較差、不能滿足企業發展要求的員工，他們的離職對于企業來講是比較有利的。但是，優秀員工、核心員工的離職，即使是最低的離職率也可能給企業帶來巨大的損失。

有效的人才留用機制就像管理流動的河流，其目標不是要阻止河水流動，而是要控制水流的方向和速度。員工離職的原因很多，有個人方面的原因，比如員工不適應企業的管理風格和文化氛圍、職業倦怠、與上司或同事出現矛盾、工作壓力大、個人或家庭原因，也有組織方面的原因，比如企業薪酬福利缺少競爭力、缺少晉升機制、內部不公平等。而對于企業管理者來說，更重要的是從組織的層面尋找造成員工離職的原因，然后針對性地采取解決措施，有效地預防核心員工流失。

通過事業機制留人（為員工創造更好的發展前景與共同成長計劃，如提供職業發展建議；平等的晉升機會；轉崗鍛煉；外派發展機會；創業支持；發展愿景、培訓與發展等）、薪資福利留人（薪酬福利堅持對外具有競爭性；對內具有公平性的原則）、情感留人（通暢的溝通平臺；員工關愛；滿意度工程等）、企業文化留人等管理措施的完善，建立符合企業發展要求的留人機制。

3、維護好與離職員工的關系。

公司可采取的離職員工關系維護方式有：對離職員工的發展情況進行跟蹤記錄，形成一個離職員工信息庫；定期與離職員工進行電話、信件等聯系，告知公司新的發展信息；建立“司友會”或“離職員工博客”等溝通渠道，傳遞公司最新業務發展與未來發展戰略；每年定期邀請離職員工參加企業的慶?；顒?；對離職員工推薦的業務公司要有相應的獎勵，并形成制度；每逢離職員工的生日，以公司名義發短信或電話問候等。

離職員工其實與在職員工、外部客戶同樣重要，只要公司付出真誠的努力，有相當數量的離職員工都可以變成公司的擁護者、客戶或商業伙伴，繼續為公司創造財富。

4、嚴把招聘關，將有明顯跳槽傾向的候選人盡早擋在企業之外。

選準和選對人才，可以為企業帶來十倍甚至百倍的回報。根據美國人力資源協會（SHRM）的調查，50%左右的候選人在應聘時都或多或少會掩飾自己的真實情況（包括以往的跳槽記錄），所以企業在招聘員工時必須學會采用一些有效的測評工具和招聘手段，選出既有能力，同時跳槽風險較低的優秀候選人。

5、加強知識管理，通過制度來規避技術斷層的風險。

據有關管理咨詢機構調查，開展工作所需的核心知識有70%存儲于離職員工的腦袋里，如果不能有效轉移，接任者工作的開展就會大受影響。

離職員工最重要的價值是在公司期間創造的知識、建立的流程、發展的新技能與方法、客戶資源等。所以，企業應盡量多的把離職員工大腦中的寶庫挖掘與留存下來，做好離職員工知識的延續管理。

篇(6)

經濟補償金是按照勞動法律規定，在勞動者無過錯的情況下，用人單位與勞動者解除勞動合同而依法應給予勞動者的經濟上的補助。其一般以貨幣形式支付給勞動者，故稱之為“經濟補償金”。

一、經濟補償金的含義和意義

補償金是指勞動合同因法定事由解除或者終止后，用人單位依法應當向勞動者支付一定數額的補償金。特征1、概念的特有性2、應用情形、標準的法定性3、主體的單向性

賠償金是勞動合同當事人因違反合同約定，造成對方損失而對此損失的賠償。特征1、應用情形的無需約定性2、應用標準的實損實補性輔之以法律干預性3、主體的雙向性

違約金是勞動合同當事人事先約定的違約方給守約方支付的固定金額。

特征1、應用情形、標準的約定性2、損失補償和懲罰的雙重性3、主體的雙向性。

三者并行不悖：可以單獨存在，也可以同時并存。近幾年，勞動爭議中涉及經濟補償金問題的比例畸重，不少人對經濟補償金的計發問題存在爭議。

二、用人單位需支付經濟補償的法定情形

合法勞動關系成立后，并非一成不變，正如普通合同有解除情況一樣，勞動合同在出現無法維持情形時也要解除。

1、勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位需支付經濟補償。根據勞動合同法第38條之規定，勞動者被迫解除勞動合同有如下情形：（1）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；比如強行給員工“放假”、“停工”，可視為未按照勞動合同約定提供勞動條件。（2）未及時足額支付勞動報酬的；如超過工資發放日期仍未支付工資，少支付加班費等。（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位未繳納社會保險費或者繳納標準低于法定標準的，均為未依法為勞動者繳納社會保險費。（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；比如在規章制度中規定加班不支付加班費，未經公司批準不得辭職等規定。（5）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；主要是用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；用人單位違反法律、行政法規強制性規定的。（6）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 注意：勞動者根據用人單位以上違法情形解除勞動合同的，應當通知用人單位。（7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位

2、協商解除勞動合同的，用人單位需支付經濟補償。 注意：協商解除勞動合同用人單位需支付經濟補償的前提條件是解除勞動合同的動議系用人單位首先提出，如果是勞動者主動提出要求解除勞動合同，即勞動者主動要求辭職，此種情況下雙方協商解除勞動合同用人單位可不支付經濟補償。

3、非過失性辭退，用人單位需支付經濟補償。根據勞動合同法第40條之規定，有如下情形，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可解除勞動合同： （1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； （3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

4、用人單位依法裁員，需支付經濟補償。

勞動合同法第41條之規定，有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

1）依照企業破產法規定進行重整的； 2）生產經營發生嚴重困難的； 3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。用人單位裁減人員時，應當優先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同和訂立無固定期限勞動合同的人員，以及家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的人員，如在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

5、固定期限勞動合同期滿終止時，用人單位需支付經濟補償。

勞動合同法規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，需支付經濟補償。適用本條規定時應當作如下理解。

（1）勞動合同期滿時，用人單位同意續訂勞動合同，且維持或者提高勞動合同約定條件勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不支付經濟補償；

（2）如果用人單位同意續訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償；

（3）如果用人單位不同意續訂，無論勞動者是否同意續訂，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償。注意：這里僅限于固定期限勞動合同的終止，勞動合同法沒有規定以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止需支付經濟補償。

6、特殊情形下勞動合同終止，用人單位需支付經濟補償。

根據勞動合同法第44條第四項、第五項規定，特殊情形下勞動合同終止是指

（1）用人單位被依法宣告破產導致勞動合同終止的。

（2）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散導致勞動合同終止的。

這兩種情形下導致勞動合同終止，勞動者無任何過錯，用人單位應當支付經濟補償。

7、法律、行政法規規定的其他情形。 這是勞動合同法的一個兜底條款，避免遺漏了[1]其它法律法規中的有關規定，同時也為今后法律法規制定相應規定預留接口。

三、經濟補償金的計算

《勞動合同法》第四十七條　經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

1、計算經濟補償中的工作年限。勞動者在單位工作的年限，應從勞動者向該用人單位實際提供勞動或者勞務之日起連續計算。如果由于各種原因，用人單位與勞動者未及時簽訂勞動合同的，不影響工作年限的計算。如果勞動者連續為同一用人單位提供勞動，但先后簽訂了幾份勞動合同的，工作年限應從勞動者提供勞動之日起連續計算。如勞動者張某自2008年起在深圳某電子公司工作，勞動合同一年一簽，一直工作到2015年。最后一份勞動合同期滿后終止，用人單位依法支付經濟補償時，計算的工作年限應從2008年算起，總共六年。如果勞動者為同一用人單位提供勞動多年，但中間間隔了一段時間，比如工作兩年后辭工或者被辭退，半年后又入職該公司，并且也前后簽訂了幾份勞動合同，根據相關法律規定，以及司法實踐，在這種情況下，勞動者的工作年限是從勞動者最后一次入職公司起連續計算。

2、計算標準。經濟補償的計算標準為：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個[2]月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動合同法考慮到勞動爭議的實際情況，借鑒地方立法的成功經驗，在原有補償辦法的年限計算方法的基礎上，增加了“六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償”的規定，這樣的規定更加科學、合理。

3、計算基數。計算經濟補償時，工作滿一年支付一個月工資。關于一個月工資是勞動者本人月工資、本企業的職工月平均工資還是當地月平均工資，還是上年度城鎮職工的月平均工資，在勞動合同法制定過程中進行了討論和研究，最后規定月工資是指勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月的平均工資。需要說明的是，月平資工資，是指勞動者每月領取的實際工資，而不是最低工資，也不是應發工資，而是勞動者在簽領時所得到的實際現實工資，包括基本工資、加班工資、津貼、補助、獎金等的總和。

4、計算封頂。勞動合同法對為體現經濟補償的法律性質和作用，兼顧公平合理原則，對月平均較高的勞動者（月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的上年度職工月平均工資的三倍的）的計算經濟補償的年限做了封頂，即最高不得超過12個月。因此，在勞動合同法的相關實施細則或者司法解釋沒有出來之前，我們可以理解為：對于月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的上年度職工月平均工資的三倍的勞動者，其經濟補償金基數以按當地職工月平均工資三倍的數額計算，最高年限不超過十二年。 　5、額外經濟補償金?！哆`反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規定：“ 用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金?！备鶕陨弦幎?，所謂額外經濟補償金，是指用人單位在與勞動者解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付給勞動者的額外經濟補償金，是一個和年限經濟補償金相關聯的法律概念和補償費用。

6、與經濟補償金相關的法律責任規定。為督促用人單位及時支付經濟補償，勞動合同法第八十五條規定，解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的，由勞動行政部門責令限期支付經濟補償，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

同時，為加重用人單位違法解除或者終止勞動合同的違法成本，穩定勞資關系，勞動合同法還規定了雙倍支付賠償金的規定。勞動合同法第八十七條就規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。舉例說明，如果用人單位違法解除勞動合同，依第四十七的規定應當支付一萬元的經濟補償金，在此情況下，勞動者除了主張一萬元的經濟補償金的基礎上，還可以再主張一萬元的二倍即兩萬元的賠償金。

違反《中華人民共和國勞動法》行政處罰辦法的第六條規定：用人單位有下列侵害勞動者合法權益行為之一的，應責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可責令按相當于支付勞動者工資報酬、經濟補償總和的一至五倍支付勞動者賠償金：（1）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（2）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（3）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（4）解除勞動合同后，未依照法律、法規規定給予勞動者經濟補償的。

四、可能出現的問題

1、《勞動法》及其生效前的一些行政法規政策處于同時執行階段，經濟補償金問題在各法律法規中規定得比較零亂，審判實踐中容易混淆?！督洕a償辦法》依據《勞動法》制訂的，在司法實踐中，暴露出調整范圍小的局限，它僅適用勞動合同的違反和解除兩種情況，條文共13條，難以涵蓋各種類型的勞動關系解除后的經濟補償情形，如第8條用工雙方因勞動合同變更而解除的，只規定了工作時間滿1年即發給1個月的經濟補償金，沒有規定補償上限，審理案件時會產生歧義。

2、經濟補償金的性質重點在于補償，其數額一般是由法定的，而《經濟補償辦法》中規定的最高數額為12個月的工資。若一個人與用工單位勞動關系保持長達30年，其和工作12年的人所得到的經濟補償金相同，其余18年不予補償，顯然現民法上的公平原則不相符合。另外一些大型企業為減員增效，在與職工達成一致，給付協議解除勞動合同補助補償金，按每年幾千元的價格買斷工齡，買斷職工是協議解除，則補助補償金性質如何認定，也是法院審判中遇到的問題。

3、勞動部《勞動法意見》第2條指出“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。這與《勞動法》第29條強調的簽訂勞動合同必須是書面的相矛盾，審理這樣的案件時，也給法院判斷是勞動關系還是勞務關系增加了障礙。

4、勞動者被中方單位安排到中外合資、中外合作企業工作的經濟補償金究竟應由中方單位支付還是由中外合資、中外合作單位支付，現行法法律沒有規定，出現了空白，使審判該類案件中無法可依。

5、我國現行關于勞動法律法規基本上是將違約金和賠償金作為一個概念加以規定的，即違約金具有賠償的性質。而用人單位往往具有主動權，使得支付給勞動者的經濟補償金與賠償用人單位的違約金相抵消。勞動者事實上很少能拿到經濟補償金，而勞動立法的主要目的是充分發揮勞動者的積極性和創造性，保障勞動者的合法權益，訂立勞動合同的目的是為了更好地保護勞動者的合法權益，而不是單純為了懲罰勞動者，因此，應當平衡雙方的利益，按勞動者尚未履行的勞動合同期限應獲工資為參照標準，適當減少違約金的支付數額。

五、問題的解決

1、為更好地維護好用工雙方的合法權益，就要進一步規范勞動關系。把勞動關系只所以劃分為《勞動法》意義上的勞動關系和民法意義上的勞務關系（非法的勞動關系），是為了更準確地為用工雙方的勞動定性。前者是用工雙方因勞動權利和勞動義務所發生的爭議是勞動爭議，受《勞動法》的調整；后者是雇用人與受雇人之間因提供勞務、給付報酬的雇用關系而產生的爭議。二者以用工雙方是否存在行政上的隸屬關系而區別。前者產生的爭議依先裁后審的原則處理，后者屬于一般的民事糾紛，可以直接進入訴訟程序。

2、根據《勞動法》規定，勞動者提出解除勞動關系的，用人單位可以不支付經濟補償金。對于《勞動法》實施以前形成的事實勞動關系，現仍繼續維持的，應認定為合法的勞動關系。而《勞動法》頒布以后的勞動關系，必須簽訂勞動合同，簽訂勞動合同的義務應由用工單位首先承擔?，F實生活中大量存在的是用人單位不簽訂勞動合同或違約在先，迫使勞動者提出解除勞動合同的情況。為了保障勞動者的合法權益，同時對用人單位的違法行為予以懲戒。

3、一般情況下，勞動者在中外合資、中外合作企業里從事勞動，他與企業的勞動關系是與該企業，而非中方或外方，因此，在解除了勞動關系時，其經濟補償金應由中外合資、中外合作企業支付。中外雙方在合資、合作協議中對勞動者勞動關系有約定的應按協議約定處支付經濟補償金，這是例外情況。

4、經濟補償金與違約金可以相互并存的，這是因為違約金是對勞動單位或個人進行的懲罰，而經濟補償金是單方面的用人單位的補償，與違約金的本質區別；違約金是當事人在合同約定的一方違約應向另一方支付的金額。違約金的支付一般從雙方約定，但由于約定的違約金具有預定的賠償性質，當約定的違約金過分高于或者低于違約金造成損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機構予以適當減少或者增加，經濟補償金則是法定的，不能隨意更改。

總之，隨著市場經濟的確立，勞動關系表現形式越來越復雜，支付給勞動者的經濟補償金也會因勞動關系的多樣發生變化，在審理勞動關系案件中，因我國勞動法律法規尚需進一步完善，這就要求司法人員在司法實踐中正確理解勞動立法的精神，公正合理地審理勞動關系案件，切實保護好當事人的合法權益。

參考文獻

《勞動合同法》

《關于經濟賠償金和經濟補償金》律師聯盟

人民網 《勞動關系的解除及經濟補償金的支付》高敦

廣西勞動律師網 《用人單位應支付經濟補償金的21種情形》王榮

篇(7)

1江蘇省水利建設單位人員配備現狀

在江蘇省水利工程建設初期，為加強工程項目管理，切實做好工程建設過程中的協調工作，經上級水行政主管部門發文成立了某某工程建設的項目法人或協調辦公室等機構。但實際上，這個項目法人并不是“人”，也不是《合同法》所指真正意義上的“法人”，它們僅是為工程建設而組建的臨時機構，隨工程的竣工驗收而自行撤銷。組建該臨時機構所配備的人員，通常是從水利系統內行政機關、事業單位借用的技術、管理人員，人員不足時，還需向社會外聘一些技術人員、工勤人員，如駕駛員、廚師等。建設單位不論是在本系統內借用人員還是從社會聘用人員主要采用的是全日制或勞務派遣形式。全日制用工形式是由建設單位與勞動者直接建立勞動關系。勞務派遣用工形式是由勞務派遣單位與勞動者建立勞動合同關系，而建設單位與勞務派遣單位建立勞務派遣服務合同關系，存在三方關系。在用工方面存在勞動糾紛的，主要是社會外聘人員。由于聘用的臨時工勤人員中，個別人員素質較低，工作期間不遵守建設單位的規章制度，辭退后，出現申請勞動仲裁、訴訟或者拒不交出公用設備、私自將單位車輛開走占用等現象，使建設單位遭受了不必要的經濟損失。從另一角度分析，建設單位（用工單位）在借用人員、社會外聘人員方面存在不規范，讓聘用人員（勞動者）鉆了空子，是造成一定經濟損失的原因。以下就幾方面不規范現象進行歸納。

1.1系統內部借用人員不規范現象

為切實抓好水利工程建設管理，臨時組建的建設單位內部分設綜合、工程、計劃、財務等部門，各崗位所需人員通常由水行政部門的工作人員兼職，在人手不足時往往需要借用水利系統內部事業單位的有關行政管理、工程技術人員。一些市、縣級建設單位認為是本系統內部借用人員，往往忽視辦理借用人員的手續，故出現以下兩方面問題：一是忽視訂立書面的借用人員協議；二是借用財政全額撥款的事業單位人員仍結算工資津貼，將該部分支出列入工程建設成本。

1.2社會外聘人員不規范現象

1.2.1未形成書面的聘用協議水利基礎設施建設通常在遠離城區的鄉村、灘地，為切實抓好工程建設工作，建設單位常在水利工程施工現場設辦公點。在工程建設期，需要從社會上招聘駕駛員、廚師、幫廚或勤雜人員，一些建設單位常認為既是臨時人員，變動頻繁，或是通過熟人推薦來的，只要雙方口頭談好工作內容、工資報酬、休假制度等即可，簽訂書面協議太麻煩。工資報酬也往往采用現金支付，不通過銀行轉賬。發生辭退時也是經雙方口頭協商。這種情況下，一旦發生勞動爭議，很難判定誰是誰非，勞動者作為弱勢方委屈無法申訴，用工方也存在有苦難言或言而無據，造成糾紛最終仲裁的結果往往是傾向于弱勢群體，本著以人為本的原則，由建設單位給予勞動者一定的經濟補償，以求得社會的穩定。

1.2.2建設單位未參加各項社會保險和繳納社會保險費近年來，大家的法制意識越來越強，建設單位與勞動者雙方就雇傭關系以書面協議確定下來，簽訂的聘用協議中約定了工作時間、工作內容、勞動報酬、支付方式以及休假制度等內容，要素基本齊全。但建設單位對勞動者的社會保險和福利往往會忽視，未能按規定為聘用人員辦理社會保險和繳納養老、失業、工傷、生育、醫療等五險以及住房公積金。建設單位常常認為每月支付的工資報酬中已包含了全部費用，其他社會保險、福利與單位無關；或者約定將應由單位承擔繳納的社會保險費款項支付給個人，由勞動者自行繳納社會保險，至于勞動者是否繳納卻不再過問。這些現象實質上已違反了《勞動法》第九章第七十二條“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費”的規定。因為這是強制性的規定，用人單位和勞動者必須執行。2014年11月，南京市人民政府辦公廳依據國務院《住房公積金管理條例》等相關法律、法規，結合本市實際相應出臺了《南京住房公積金行政執法管理辦法》，強制性要求本市行政區域內的國家機關、國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業及其他城鎮企業、事業單位、民辦非企業單位、社會團體及其在職職工應當按時、足額繳存住房公積金，并于2015年1月1日起施行。

1.2.3違法延長工作時間江蘇省水利工程建設單位在建設高峰期或竣工驗收掃尾期間，由于工期緊，節點的工作量大，需要參建人員加班加點工作。于是個別建設單位存在超時用工現象，即每日工作時間超過8小時或每周工作時間超過44小時。有時周末休息日安排勞動者工作又未能安排補休，不能保證勞動者每周休息一日的要求。這違反了《勞動法》第四章第三十六條、第三十八條有關工作時間及休息休假的相關規定。

1.2.4延長工作時間未依法支付相應的工資報酬由于水利基礎設施建設有其行業的特殊性，河道每年6月份即進入主汛期，各水利建筑物開始進入防汛泄洪狀態，各水閘、船閘等需要承擔起通水泄洪的任務。此特殊性也對水利工程建設提出嚴格的工期要求，故工程建設期間確實需要參建人員適當延長工作時間。但個別建設單位存在延長勞動者工作時間，卻未依法定標準支付延長工作時間工資報酬的情況。

2存在不規范用工的原因分析

2.1借用系統內部人員不規范原因分析

系統內部借用人員不規范主要出現在市、縣（區）級的建設單位，忽視簽訂書面借用協議主要是錯誤地認為借用人員來自于本系統內部事業單位，無需簽訂協議。借用財政全額撥款事業單位的人員仍進行工資津貼的結算，存在客觀和主觀兩方面原因：客觀上，由于地方財政存在困難，全額撥款事業單位編制不足，有外聘合同工需單位自行解決工資現象。主觀上，一是沒有認識到該事業單位是全額撥款單位，所借用人員工資津貼全部由財政資金負擔，不應該再分攤至工程建設成本中；二是想借工程建設套取建設資金彌補事業單位財政資金的不足。

2.2招聘社會人員不規范原因分析

（1）未形成書面的聘用協議，此不規范現象主要出現在早期水利工程建設中或個別水利工程建設單位。早期，江蘇省水利工程建設管理剛開始試行“項目法人”、“監理”制度時很不規范，直到2002年后項目法人制才真正走上軌道，但針對某個工程而組建成立的項目法人仍是臨時機構，對外簽訂合同，往往存在合同主體不合格現象，需要上級主管部門的授權。建設單位與從社會招聘的人員不簽訂書面協議原因有三：一是由于外聘人員屬臨時人員，短期用工，變動頻繁，忽視了書面協議的簽訂。二是外聘人員通常是由熟人推薦，口頭協商一致，干好留用，不滿意走人，建設單位不愿意簽訂書面的聘用協議。三是工程建設后期，由于工程臨近結束，工程竣工驗收具體時間常難以確定，使得外聘人員后期聘用時間也難以確定，所以建設單位以此為借口往往不再續訂協議，造成建設后期無合同用工現象。

（2）建設單位沒有為勞動者繳納社會保險費，原因有客觀和主觀兩方面：客觀上，主要是建設單位辦公點設在工程施工現場，常常遠離常駐地和市區；外聘人員來自各地，各人情況不同，有的已經在家鄉辦理了社保，有的沒有需要重新辦理。建設單位在工程建設地為外聘人員辦理社會保險、轉移社保和繳納保險費都存在一定的難度。主觀上，建設單位認為已經與外聘人員簽訂了書面聘用協議，即符合了《勞動法》，卻忽視了為外聘人員辦理社會保險手續，同時認為社會保險手續復雜，臨時人員變動頻繁，一旦出現變動又得重新申請辦理，很麻煩，因此不愿意為外聘人員辦理社保和繳納社保費。

（3）違法延長工作時間主要是由于水利工程建設的特殊性造成的。水利工程建設工期緊，工作量大，有的特殊工藝需要夜間加班加點，某些施工節點需要周末加班，這些都需要有關技術人員、工勤人員延長工作時間。建設單位對參建人員的工作時間安排不合理，把控不好，存在忽視遵守《勞動法》相關條款的情形。

（4）延長工作時間卻未依法支付工資報酬主要是建設單位存在主觀方面的原因，其認為外聘人員延長工作時間是工作需要，應本著“獻身、負責、求實”的水利行業精神做點貢獻，并認為與勞動者所簽訂的工資報酬已經高于當地工資水平，況且勞動者當時對此也沒有提出異議。

3對建設單位進一步規范用工及工資報酬支付的建議

3.1系統內部借用人員應規范借用手續和結算費用

借用水利系統內部事業單位人員，一方面要由建設單位與事業單位簽訂借用人員協議，協議應當注明借用人員姓名、職務或崗位，借用期限，借用費用，結算方式，雙方權利和義務等內容，甲、乙雙方負責人簽字并加蓋公章。另一方面，建設單位與事業單位結算費用時需按合同約定方式通過銀行將款項支付到合同指定的單位、賬號，同時注意結算費用僅指財政未承擔的部分。事業單位是自收自支的單位，可以就事業單位發放給個人的全部工資津貼進行結算；事業單位是差額撥款的單位，應僅就財政未承擔的由單位自有資金支付給個人的津貼部分進行結算。

3.2社會外聘人員應依法簽訂書面協議并參加社會保險和繳納社會保險費用

從社會上聘用的技術人員、工勤人員都應當依照《勞動法》簽訂書面形式的聘用協議，建立勞動關系。協議中應明確工作內容、工作條件、工作地點、勞動報酬、休息休假及雙方權利義務等內容。因建設單位屬臨時機構，其存續是以完成一定工作任務為期限，無法與聘用人員即勞動者保持長久的雇用關系，所以建議可依據《勞動合同法》采用勞務外包形式，即勞務派遣用工形式。勞務派遣用工形式是2007年《勞動合同法》新增加的勞動用工形式。該用工形式下，用工單位不直接與勞動者訂立勞動合同，而是根據相關法律、法規，由派遣單位與勞動者訂立以勞動力派遣形式用工的勞動（聘用）合同，用工單位和派遣單位簽訂勞動力派遣服務協議，用工單位與勞動者只是一種有償使用關系。這樣，用工單位就可以避免、減少與勞動者在人事（勞動）關系上可能出現的法律糾紛。采用勞務派遣用工形式，建設單位（用工單位）可以在工作量增加時增加人員，在工作量減少時減少人員，用人方式機動靈活，平時可對聘用人員（勞動者）做出相關的管理規定，使用其才能，按分配的工作任務（工作崗位）進行管理、考核。聘用人員的人事（勞動）關系在勞務派遣單位，其工資都由勞務派遣單位按月支付并代為辦理社會保險和繳納社會保險費。每月勞務派遣單位再與建設單位（用工單位）結算派遣人員的工資、社會保險費等相關費用。建設單位根據派遣單位提供的工資、社會保險費發票及明細清單進行財務支付，并通過“待攤投資—建設單位管理費—工資”科目核算，納入工程建設成本。派遣人員合同到期后，若不再續簽，其保險費可不間斷連續繳納，“工齡”可以連續計算，即由勞務派遣單位按規定為聘用人員繳納社會保險和繳納養老、失業、工傷、生育、醫療等五險以及住房公積金。采用勞務派遣用工形式，可以更好地維護勞動者的合法權益。一方面，派遣單位可以督促用工單位規范用人制度和職業安全，杜絕拖欠工資和不繳納社會綜合保險行為；另一方面，勞務派遣單位可以為勞動者提供更多的就業選擇機會，建立相對穩定的勞動合同關系，持續繳納社會保險。

3.3用工單位延長工作時間應依法定標準支付加班工資

對于用工單位存在的違法延長工作時間及延長工作時間未依法定標準支付加班工資現象，在采用勞務派遣用工形式下，聘用人員（勞動者）可以通過派遣單位來維護其在用工單位工作期間的合法權益。建設單位（用工單位）違法延長聘用人員的工作時間或延長工作時間未支付加班工資，屬于聘用人員在用工單位遭受不公正待遇現象。經核實，派遣單位有責任根據《勞動合同法》第三十一條“……用工單位不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用工單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費”相關規定來維護勞動者的合法權益，若雙方協商不成，可以通過勞動行政部門責令建設單位依法改正或追究相應的法律責任。建設單位應依據《勞動法》第四章“工作時間和休息休假”的有關規定安排聘用人員的工作時間，保證每周至少休息一日。若因工程建設需要，經與聘用人員協商后，休息日、法定節假日安排工作的，可以在今后安排補休。否則，應當依法定標準支付高于聘用人員正常工作時間工資的工資報酬。具體如下：

（1）正常工作日延長工作時間的，應支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（2）休息日加班又不能安排補休的，應當支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（3）法定節假日安排加班的，應當支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。此加班加點工資，應當由建設單位根據考勤天數按月直接支付給聘用人員。

3.4用工單位終止合同應依法給予勞動者經濟補償

經濟補償逐步全面化。依據《勞動合同法》規定，經濟補償的適用范圍較以前明顯擴大，適用補償標準也化零為整?！秳趧雍贤ā返谒恼碌谒氖邨l規定“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償?！庇霉挝环沁^錯性解除合同或者協商解除勞動合同的，皆要依法支付勞動者經濟補償金。非過錯性解除勞動合同，依法應提前30天通知或額外支付勞動者一個月工資，即用工單位另外需要依法定標準給予勞動者經濟補償金。雙方協商解除勞動合同，如果是由勞動者提出協商解除勞動合同的，可以不支付經濟補償金；如果是用工單位提出協商解除勞動合同的，單位需要依法支付經濟補償金。用工單位與勞動者簽訂的固定期限勞動合同期滿，除用工單位維持或者提高勞動合同約定的條件，勞動者不同意續簽外，用工單位終止合同時均應支付經濟補償金。在與勞動者結算工資及經濟補償金前應辦理交接，如財務交接、工作交接等，并讓勞動者在交接表上簽名。根據約定在工作交接完成時，用工單位應當與勞動者結算工資、經濟補償金、賠償金等。另外，用工單位需為勞動者出具解除或終止勞動關系證明，為勞動者辦理退工、社會保險、公積金等轉出手續。同時，用工單位應保存合同文本2年以上備查。用工單位應當充分利用不支付經濟補償金的法定情形，盡可能地回避必須支付經濟補償金的法定情形，即充分運用協商解除勞動合同。如：勞動者主動提出解除勞動合同（不含勞動者使用的特別解除權情形），維持或提高勞動條件時勞動者不愿續約等情形。在勞動者辭職時，應當妥善保存好辭職書；在勞動者提議協商解除勞動合同時，應由雙方簽訂解除協議，并注明勞動者主動提出，確認雙方無其他勞動爭議；如果是過錯性解除合同，由用工單位提出解除合同，應當保留解除事由的證據和通知勞動者的證據等。

4結語