民商法學論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民商法學論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

Abstract： The Civil and Commercial Law assumes special tasks in the training scheme for non-law majored students, including but not limited to law popularization, professional and moral education. To improve students' capabilities of solving practical problems and enhance teaching quality and effect, teachers should conduct a systematic teaching reform from both inside and outside, such as specifying the nature and status of the course, properly arranging the opening time and credit hours, improving Lecture-style or Case-style teaching and phasing in flexible evaluation method.

關鍵詞： 非法學專業；民商法；判例教學；診所教育

Key words： non-law major；civil and commercial law；case method；clinical legal education

中圖分類號：G64文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2011）18-0243-02

0引言

抓好青少年法制教育利在當代，功在千秋，大學階段則是青少年接受普法教育的最佳時機。我國國民經濟和社會發展規劃一再高調重申必須依法治國，建設法制社會，十二五規劃中更是明確指出，要實施“六五”普法規劃，深入開展法制宣傳教育，樹立社會主義法治理念，弘揚法治精神，形成人人學法守法的良好社會氛圍。追求公平正義是法的理念，也是德高所在，出產有才無德的大學生絕非高校法律教育所提倡。十二五規劃在加快教育改革發展一章中強調，要全面實施素質教育，就是遵循教育規律和學生身心發展規律，堅持德育為先、能力為重，改革教學內容、方法和評價制度，促進學生德智體美全面發展。這無疑是對目前高校法律教育敲了警鐘，要求學校和教師要加快教改，培養德高才重的青年精英，以適應和推動中國的法治進程。

1民商法教學現狀

法學分應用法學和理論法學兩支，非法學專業為適應專業所需所開設的法律課程多從應用法學中選取，實用性很強。如管理類會計專業要開設經濟法課程，以應對會計師資格和注冊會計師等證件考試，金融學專業要開設銀行、證券、投資、期貨等課程，以應對一些證券、期貨等從業資格考試，技術性較強的和自然科學領域專業切近的如防汛、防震減災、衛生、農業等法律法規，其他較中性的如檔案、保密、信息、網絡等法律法規。倘若沒有法律基礎，又易被如今社會不公現象所蒙蔽，再加上大學生的價值取向尚不明確，信念不穩定，則不能避免對課程內容的斷章取義，或只是為了應付考試。民商法應為所有非法學專業所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會主義市場經濟所必需②。經濟類和管理類專業因與商法的關系和未來職業的要求，對民商法更應予以重視。其實多數高校為適應社會和學生專業就業所需，早已開設民商法課程，但整體效果并不盡如人意。

2民商法課程的特殊使命和性質

高校非法學專業一般在大一均開設一學年或一學期思想道德和法律基礎、法學概論、法律基礎理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎作為必開課已基本完全取代其他法學基礎課程。課時不變、側重點在道德修養、授課教師多為政教出身，很難說學生能有比較扎實的法律基礎知識以方便學習專業法律。本人曾在大一上學期、大二下學期大三上學期為學生講述民商法，發現很多問題，如學生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應為哪些行為負責，直稱學校為機關，不知政府是法人，被打之后打人稱正當防衛。針對這種現象，本人對1000多名不同年級非法學專業學生做過問卷調查，結果表明，95%左右學生認為大學生思想道德教育課非常重要，但只有15%的認為思想道德和法律修養有開設的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設法律基礎課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎理論――應用法基礎知識――專業法的課程承擔著三個使命。

非法學專業所用的民商法教材內容通常可劃分為法基本理論、民商法基礎知識（民商法總則）和部門法（分則）三個部分，直接體現著民商法所承擔的三重使命。其一，通過對法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養學生法律意識，使其對法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關系（尤其是主體）、法律行為、民事權利和行為能力、物權和債權、、法律責任等基礎應用知識的把握，學會用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現象；其三，根據專業需求講解合同、公司、證券、票據、銀行、知識產權、反不正當競爭、侵權和訴訟等部門法，利用法律工具為專業服務，培養職業責任感，提升職業道德。同時，強調地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學生所接受，法理念也理應貫徹在課程始終。只有正確的引導和系統的講授，才能使民商法課程體現法的睿智和魅力，發揚德的光輝和影響。

至于民商法課程性質在整個專業培養方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎課、學科基礎課、專業選修課、專業基礎課或干脆稱為專業應用基礎課、專業素質教育課等，只要能結合專業特征科學體現其地位和價值均無不可。在有些國家和地區的法學專業，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關，如意大利，其法律專業必修課只占到全部課程的1/4，法理課則只有1/7不到，主要還是考慮滿足學生興趣和不同就業方向的需求，更不用說非法學專業。根據我國教育文化、法律實施現狀以及實用主義甚囂塵上的現象，還是應將民商法作為必修課開設。

《2011 年全國普法依法治理工作要點》要求深化“法律六進”主題活動和重點對象法制宣傳教育――組織開展深化“法律進機關、進鄉村、進社區、進學校、進企業、進單位”主題活動，把領導干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續開展依法治校示范學校創建活動。為了跟上十二五規劃和“六五”普法規劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學校理應將該課程作為必修課――公共基礎課或學科基礎課開設，公共基礎課普及面最廣，學科基礎課可選擇講授，各有特色。

鑒于民商法課程的特殊使命和性質，開設時間宜選擇大二第一學期。③原因有三，其一，高中對應試教育的極度重視使剛進入大學的學生對社會的認識有限，法知識極為薄弱，加上大一第一學期為公共課，第二學期為公共課和專業入門課，一下子接觸到應用法知識，理解很吃力，很多課時浪費在法基礎理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會安排一個學年的授課時間。其二，高年級專業知識漸夯實，寬松的學習氛圍也使學生接觸了很多社會現實，這個年齡段的意念還比較模糊，就業升學壓力也越來越大，學生輕理論重實際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學期開設民商法，一來新聞報紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學生理解能力增強，有了一定的法律常識，對社會也有了成年教育初級階段的懵懂的直觀感受；二來專業課開始大量開設，急需理論的正確引導和合理疏通。至于該課程課時數的確定，既不能與純專業課相提并論，也不能完全等同于哲學等公共基礎課，還要與高數等基礎課相區分，一學期一周一般不應低于6個學時。

3民商法課程教改建議

課程的定性、課時量的妥當等外在條件都具備，起決定性作用的還是內因。教師是教育產出的最后一道關口，把握課程教學的每一個細節，從教材的選取、內容的取舍、案例的篩選編排整合到教學方法的創新等，無一不和能否達到預期的教學效果密切相關。

3.1 教材的選擇和內容的取舍首先要明確教材只是教學輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業的需求，內容龐雜，應有盡有。為非法學專業的學生選擇法律教材，首先不建議用法學專業教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現成案例教材。轉型期中國社會處于“危險期”，這個階段或簡單或復雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產生惰性。②根據不同專業、專業課的設置時間以及課時量多寡增刪教學內容并區分輕重點。例如金融學專業，一般會開設證券投資、銀行保險等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規中與專業課相重合或相近的內容不必贅述。有些章節比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業不甚明顯的關系就將民法章節片面歸于教學非重點。

3.2 慎重整合案例資源完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學術網站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學生好奇心的。然用于教學教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識點，絕不能旁生枝節浪費時間；二來分解、整合案例需要教師花費很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創產品。任何一位教師的口才都不能代替生活現實，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深奧，而是要在50分鐘內給學生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調動學生主動性和積極性，才能使教學高效產出。還需要提醒的是，案例必然引發討論，既定判決并非不可質疑，但要把握教學秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標。

3.3 改進教學方法，活用輔助工具民商法課程的教師顯然必為法學專業研究生學歷。這些教師在求學階段接觸的教學方法總結起來，有最常見的傳統的演講式歸納法，還有引進的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學和非法學專業的培養方案和目的截然不同，所以教師要適時轉變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進教學手段來適應授課對象的實際情況。

3.3.1 傳統的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學科專業應用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運用起來得心應手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨特風格，培養嚴謹思維，提高雄辯能力，給學生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進的一些教學方法。

3.3.2 改判例教學法④為案例說明和討論。判例教學法1870年由哈佛法學院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell始創，由于其采取學生總結思考分析案例中隱含的法律規則，教授根據學生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法 (Soeratie Method)。

這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規則，引導學生在較短的課堂時間內了解和掌握法律。但由于這種教學法對學生素質要求很高，需要在課前大量閱讀相關書籍且具備一定的法學基礎和法律思維，對非法學專業學生來講不具備可行性。但是判例教學的理念――“學習開始于我們的已知，開始于我們的經驗(親身經歷的和別人的)”――卻可以指導教師來改進教學方法。從現實判例到法律理論是一個演繹的過程，相比傳統的歸納法，學生是帶著對社會實踐的深度思考探究去發現其中的奧妙和原則，易培養對事實的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現實案例的，指定材料讓學生課前閱讀（不需要花費很多課外時間），課堂組織學生或分組討論既設問題，展開爭辯。其次，可要求結合材料和自己事、身邊事或現象，舉出一個例子，再圍繞這個最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要歸納出蘊含其中的法律規則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設置障礙，引導和控制討論不偏離正題。

3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動開展。模擬法庭是在教師的指導下由學生扮演法官、檢察官、律師、案件的當事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學活動。這是一種通過學生親身參與，將課堂所學理論知識、司法技能等綜合運用于實踐，以達到理論和實踐相統一之教育目的的教學模式。模擬法庭雖是假設案例的虛擬法庭，但要模擬真實情景，學生興趣很高，進行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當很容易演變成一場爭論。這與學生法律常識缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關。因此把模擬法庭作為教師教學實踐課程、學校普法規劃一項工作、學生社團大型法律教育活動（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。

3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學生在律師指導下學習訴訟策略、撰寫法律文書、當事人訴訟等。國內高校的診所教育多采取法律援助活動或設立法律援助中心等學生組織，因當事人多屬窮困，這類活動可培養學生的社會責任意識和職業道德。相比判例教學法，無論從時間、精力、財力等哪個角度來考慮，在非法學專業實施診所教育都不具備可能性，也因它和學生今后的職業選擇毫無關聯，現實意義不大?？偨Y起來，民商法課程應以傳統的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動，其他的如帶學生現場旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當安排。

3.3.5 PPT課件被稱為“助學利器”，既可以節省時間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網絡鏈接活躍課堂氣氛、調動學生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復印很不科學也不現實，采用電子課件是必然趨勢，所以教師需要盡快掌握office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實現電子化和網絡化教學。

3.4 改進統一的卷面考核方式，嚴把分數關中國高等教育的現實是“嚴進寬出”，入學嚴格，授課自由，考試寬松，這樣的教育體制和高等教育的初衷是相悖的，畢業生真正學到手的東西少得可憐。大學教師授課風格個性化，課堂氣氛比較自由，能為學生營造相對輕松的學習環境，但如果學期考試不能真實反映學生的學習態度和知識水平，自由便會質變為散漫。因此，改進統一的卷面百分制考核方式，以靈活的考試方法和嚴格的分數把關，促使學生重視平時的知識積累，才能遏制消極懈怠情緒。

傳統的考試方式是閉卷筆試，實行百分制加學分制，現在有口試、論文、材料觀點論述、開卷等，實行百分制、等級制、平時和期末比例制加學分制，多樣化考核和計分可適應不同的專業和課程需求，也是大學教學改革的一項成果。然“良法需要好的實施”，要不將成為一紙空文，教師必須以高度的責任心和一絲不茍的態度對待成績判定。與勞動相適應的報酬最能使學生端正學習態度，改進學習方法，取長補短，提高學術水平。

注釋：

①非法學專業，不包括政教類專業，因為部分高校政教專業已開設法學概論、法理以及其他一些重點部門法課程，有將法律課程作為主干課程的趨勢，這與本文所論有民商法地位有差距。

②本文所論民商法課程不介入民商分立、民商合一、商法和經濟法的部門法獨立地位之爭，只是應需而設，內容根據專業、實用程度有所取舍和側重。如高程德為經濟類、管理類等非法學專業學生所編教材就叫做《經濟法（民商法）》。

篇(2)

民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業核心課程，在司法考試中更有得民商者得天下之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為民商法學。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實;另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產、證券、票據、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養具有商法思維，熟諳商事規則，適應社會需要的法科學生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學

(一)合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區分民事合同與商事合同，統一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款;保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當的合同法主講教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法?！逗贤ā酚?999年通過，它是在此前的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為統一合同法。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統一私法協會的《國際商事合同通則》和聯合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2 條是關于合同定義與合同法適用范圍的規定，共兩款。第1 款：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。第2 款：婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協議這類純民法協議，因此該條最終確立了商品交易規則的基調。毫無疑問，商品交易的規則主要是商法的領域。

根據《合同法》第9 條之規定：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。權利能力顯然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區別判然若揭?？梢娏⒎ū疽馐峭怀龊贤ㄉ谭▽傩?，或者說是以商事合同為基調的。就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。

格式條款規則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯。《合同法》第12 章借款合同共16條，關于自然人之間借款合同的規定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規定而已。

(二)合同法教學應主動傳播商法理念

以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。

商法理念集中體現在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規則發現外觀主義，以初步理解維護交易安全原則;引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則;引導學生通過格式條款解釋規則與附隨義務規則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規則學習中，通過統計分析，引導學生該規則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域;又如，格式條款規則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產性較大數額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學側重商法理念和技術

商法的技術性特點決定了商法教學培養目標應定位于職業訓練，但應注重培養學生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984 年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業律師的價值創造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150 位學生競爭交易課程的50 個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業訓練。

大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授;民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。

篇(3)

關鍵詞：民商法；信用體系；構建；研究

當前我國市場經濟發展迅猛，伴隨著很多的問題和矛盾，如近年來出現的諸如三鹿奶粉、瘦肉精等事件，這與我國的信用體系缺失是有密切關系的。

一、信用的理論基礎

（一）信用在民商法中的界定

信用簡單的來講就是交易雙方各自履行自己的義務。具體的表現為，訂立合同的民事主體負有履行義務，償還債務和最后承擔法律賠償責任的能力；對于正在進行的交易，民事主體任何一方為了避免或降低交易風險的發生，都有通過一定渠道獲取對方的信用狀況的權利。[1]

（二）民商法信用體系的價值

一個擁有高度評價的信用體系能夠為交易雙方創造一個公平、公開、透明的環境，其明確清洗的標準與界限，為公平交易創造了誠實守信的社會環境。[2]

一個社會一旦擁有了公平守信的環境，交易雙方能夠準確明了地獲取對方真實的信用信息，有利于交易的順利完成，更加有利于良好經濟秩序的維護。一個沒有或者缺乏誠實守信的社會環境，交易雙方喪失對彼此的信心，勢必會影響社會經濟的持續發展。[3]

二、民商法信用體系的現狀

在我國的法律體系中，很多法律都體現出了對信用的規定，如《民法通則》中“民事活動應當遵循誠實信用的原則?！盵4]《合同法》中“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，[4]等等。盡管如此，由于我國的法律法規還處于不斷完善的階段，還未形成一個完善的信用法律體系。

（一）法律制度不健全

我國現行法律中，很多的都沒有涉及信用。由于我國的法律建設還不完善，因此遠遠不能滿足市場主體對整個信用環節的要求。

（二）信用調整力度缺乏

信息性，財產性等是現代信用的特殊法律特征，因而需要依靠法律的調整。[5]如果法律的發展無法達到市場對信用的需求，就無法實現法律調整的優勢，然而在現行信用法律中，幾乎找不到對信用的特殊調整力的法律規定。[9]

（三）信用卡體制缺位

隨著信用卡在我國越來多多的被人們所接受和使用，信用卡體制的建設卻沒有跟上經濟發展的需求。市場主體是信用卡行為的實施者，信用卡的使用是憑借市場主體取得和延續的信用，信用卡體制缺位容易引發很多的問題，阻礙經濟的發展。

三、建構民商法信用體系的途徑

我國社會主義市場經濟需要進一步完善和發展，其重要途徑之一就是通過法律建設提高社會的誠信度，促進市場誠實守信的公平交易的實現，推動經濟的順利發展。這這所謂“透明的法治可以在陌生人之間創造信任的基礎”[6]，只有有了信用才有了交易的可能。

（一）加強民商法執行信用原則的力度

當前，我國民商法總則以及各項具體民商法律中，都明確規定了信用的原則和要求，市場交易行為中必須做到有法必依、執法必嚴、違法必究。

（二）加強市場主體的信用建設

市場經濟是法治經濟，受到民商法等法律體制的信用建設規定，同時市場主體自身的信用建設也要加強和完善。信用在某種程度上是市場主體的社會資本和道德資本，對于市場主體經濟發展的意義和作用必須重視和加強。隨著信用在現代社會越來越多的重視，已經成為企業家的一種精神，成為企業的一種文化建設。

1.信用權建設

信用權的建設要建立在相關法律制度的基礎上，無論是自然人還是法人，都需要建立信用權。在具體的交易行為中，信用利益要依賴信用權來實現，目前對于信用權問題在民法草案中也提出來了，可見，隨著社會經濟的發展，信用權將被越來越多的法律所重視，將信用權的構建納入法律監督，是經濟發展的必然要求。

2.企業信用建設

市場主體在市場經濟不健全的現狀下，必然會出現欺騙違約等情況的發生，這就是信用缺失問題。企業信用關鍵組成部分的信用體系，是制約社會經濟發展的重要瓶頸，如果缺失必然會影響整個企業的發展，由此可見，這是一個相互促進和影響的過程，那么企業的信用建設就變得尤為重要了。[7]

3.個人信用建設

人是市場交易行為的執行者，經濟社會發展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。[8]個人信用建設牽扯到個人隱私方面的保護，如果不將個人信息置于法律保護下，任何組織和個人對于個人隱私的破壞勢必會傷害到當事人，這就需要法律的保護和裁決。民商法對于個人信息收集的方式、目的以及其安全性，都是有考核的，對侵害行為也是有處懲規定的等等。

（三）加強政府引導和監管

政府要加強職能監督作用，在信用的公開和透明方面，要不斷督促個人和企業信用的健全和完善。政府要加強個人和企業信用信息的社會化、公開化、透明化建設，個人信用是社會信用的基礎，企業信用是社會信用的關鍵。政府要積極引導和建立健全個人信用信息、企業信用調查等體系，通過提高信用的透明度來推進整個社會信用的建設。[9]

結語

科學有效的信用體系，是經濟社會想要取得長足而穩定發展的前提。從企業、個人和政府三方面出發，構建民商法信用系統，在相關法律法規的監督和管理下完成對社會經濟市場的引導，才能真正意義上滿足市場主體對于信用的要求和需求。

參考文獻

[1]丁邦開，何俊坤.社會信用法律制度[M].南京：東南大學出版社，2006，14.

[2]李凌燕.信用經濟法律精論[M].北京：北京大學出版社，2007.

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篇(4)

論文關鍵詞 民商法 誠實信用 完善路徑

在市場經濟體系當中，民商法作為一項基本的市場經濟法律制度，可有效反映市場經濟內在規律與本質要求，其基本原則包含平等、自愿、公平、禁止權利濫用與誠實信用等原則，而誠實信用原則素有民事法律關系帝王條款的稱謂，并被民法理論界與司法實踐高度關注，自民商法中確立了誠實信用原則后，有關誠實信用原則內涵的討論從未停止過，同時，誠實信用原則在民商法中的應用還有諸多不足，需要采取一定措施，不斷完善其路徑。

一、誠實信用原則的內涵及應用領域

（一）誠實信用原則的內涵

誠實信用原則最早來來自羅馬法當中，并被稱之為善意原則，隨著我國社會經濟的深入發展，誠實信用原則越發受到重視，信用在我國原本是種道德原則，目前已被逐漸歸入民商法當中。誠實信用所指的是經濟生活里，當事人應依照市場經濟制度互惠性實施經濟交往。締約合同的時候，彼此均要誠實；締約合同之后，彼此應遵守規定，并自覺履行合同的規定內容。在我國民商法當中，有關誠實信用原則眾說紛紜，如雙重功能說、語義說與一般條款說等，每種學說均有不同的優缺點，誠實信用原則具有規范當事人積極參加民事活動之行為，當事人在行使權利的時候，應誠實善意，并有效履行自身義務信守諾言，當事人間的民事活動需要遵守經濟交易的道德，為當事人間的各利益矛盾進行平衡。城市信用原則還具有有效填補法律漏洞功能，在司法審判的時候，一旦遇有立法未預見新狀況與新問題，可依據誠實信用原則，實施公平裁量權，有效調整當事人間的義務權利關系，并作出公平判決。誠實信用原則可定義為：從事民事活動的時候，民事主體要誠實守信，權利行使的時候，不要侵害別人利益，在義務履行的時候，應誠實善意，它具有法律約束與道德規范雙重功能。

（二）誠實信用原則的應用領域

1.物權法領域的應用

在物權法當中，誠實信用原則主要體現在下列方面：其一，物權的公示公信原則，該原則為物權法的重要原則，所指的是現實生活當中，便于物權構建安全交易的規則與利用秩序。公示公信原則包含公信與公示兩原則，其中，公示所指的是物權設立與轉移欣慰應該向社會公開與公示，并讓第三人與他人知曉物權出現變更的狀況，盡量讓信息公開透明，便于第三人利益保護，并維護交易安全與秩序性。在民商法當中，物權僅是對世權，需要給予必要公示，以對抗世人法律效力；其二，相鄰權，其所指的是不動產使用人或者所有人處理相關的關系時應享有的權利。該權利行使當中，應注意不損害相鄰人的有關合法權益，一旦給相鄰人的財產或者人身安全造成侵害，要立即停止侵害，并為其賠償損失，相鄰權實質上是種所有權延伸與限制。其三，善意取得制度，該制度所指的是轉讓財產占有人，應把財產轉給第三方，受讓人為善意獲得的，第三方對該財產就具有合法享有權利，原財產所有人不能要求第三方進行返還，僅能要求轉讓人給予相應損失賠償，該民事制度被世界各國廣泛應用，而大陸法系的國家應用最多，是在所有權保護與便捷交易價值利益進行衡量之后的選擇。

2.債權法領域的應用

在債權法當中，誠實信用原則主要表現在下列方面：首先，情更原則，該原則較為抽象，事實上，在合同變更或者解除時的具體應用，該原則主要是為了消除合同當中不可預知情事進行變更所出現的不公平的后果，在大陸法系當中，被稱之為情更原則，而在英美法系當中，被稱之為合同落空的原則，其具體所指的是合同依法生效之后，合同關系基礎情事由于不可歸責當事人因素，出現了當事人沒有預料的變更狀況，若仍發生原定的效力，就會出現有失公平之效果，為貫徹公平的原則，防止當事人人蒙受不該有的損失，而另一當事人獲取預料以外收益，實施情更原則是較為合適的；其次，債權法當中的歸責原則，在我國立法中，主要應用的為三元并立歸責的原則，包含公平、過錯歸責與無過錯責任等原則，最能有效體現出誠實信用原則的是為過錯侵權的原則，該原則是運用道德與法律雙重規范，實施行為價值判斷，以維護善良風俗與公共秩序，便于責任歸屬與損失分配的公正決定；然后，合同義務擴張，在社會市場經濟發展下，合同理念變化深刻，并被賦予了義務核心法律構架的新內容，員合同法保護范圍得到適當延伸，合同義務隨之擴展，如后合同、從屬與附隨等義務，經合同義務擴張，能實現合同中的利益平衡性；再者，合同訂立、履行與變更解除，在我國的合同法當中，對承諾規則進行了明確規定，有關特殊要約不能隨便撤銷，依法生效之后，對雙方當事人均要有約束力，嚴格遵循合同規定義務與權利，雙方不能隨便將合同變更與解除，并嚴格按照合同規定，有效履行彼此權利及義務。

二、民商法中誠實信用原則的不足之處

（一）內涵與概念界定不清

在民商法理論界當中，有關誠實信用原則內涵與概念存在較大爭議，其內涵與概念并未給出統一明確的界定，主要學說有雙重功能說、條款說與立法意志說等，這些學說均有一定理論價值，并從不同角度對誠實信用內涵進行了揭示，但誠實信用原則并沒有給出清晰確定的概念界定，在民商法當中，也未對其內涵與外延給予規定，其定義尚不清晰，也就無從談起內涵與概念的合理正確應用了。

（二）誠實信用原則缺乏具體的法律保障

在我國目前民商法當中，對誠實信用原則進行了明確規定，并把該原則當做指導原則的全國民商法具有100多部，而地方民法在400多部以上，覆蓋面非常的廣泛，不過令人遺憾的是，有關誠實信用的下位原則很少，從立法高度來看，該原則根本上沒有下位原則。如：情更原則作為誠實信用的具體應用原則，在合同法草案當中，曾對情更原則進行了規定，但在合同法正式文本當中，并沒有情更的原則蹤跡。我國正處于市場經濟的發展當中，信用市場發展還具有諸多不足，信用體系的建設也較為落后，使得市場經濟處于較混亂狀態，有關矛盾與信用問題不斷出現，如瘦肉精、三聚氰胺奶粉、地溝油與臺灣塑化劑毒食品等事件，這些問題均與社會信用體系的不完善，以及具體法律不健全有關。

（三）與其他基本原則相比，誠實信用原則序位相對滯后

誠實信用原則是民事立法中的價值追求之一，在我國債權法與物權法當中，誠實信用原則均有其自身體系，不過在現有立法當中，誠實信用原則序位比其他基本原則要滯后，與其最高行為準則與帝王條款的高度不相符，如民法通則當中，對4個民法原則進行了明確規定，有關順序為：自愿、公平、等價有償與誠實信用原則，誠實信用原則被出乎意料的放在最末位。我國各項民事法律當中，誠實信用原則均被放在了最后位置，在排列序位上看，誠實信用原則規定比其他原則滯后，和它的帝王條款稱謂相差甚遠。

三、完善民商法誠實信用原則路徑的措施

（一）加強內涵與概念的明確界定

在事物認識當中，概念扮演著重要工具手段角色，人們的事物認識，是由概念開始的，法律概念所指的是法律意義概念，是構成法律基本的組成要素，在長期法律實踐當中，對常用專門術語給予抽象概括，并形成特定法律意義概念，在現有法律研究及運行當中，法律概念具有極其重要作用。通過法律改變，能有效制定相關立法文件；民眾通過法律概念，可有效認識法律；司法經過法律概念，能有效加強事物法律分析，并給出相應司法判斷；法學研究著經法律概念，可更好有效描述及評價法律。加強法律概念的明確是必要的，對于誠實信用原則，又從立法角度進行概念及內涵明確，防止誠實信用原則存在較多爭議，結束內涵與概念混亂的局面，加強其內涵及概念明確，方能清晰界定誠實信用原則，讓其在民事行為與主體中發揮應有作用。

（二）加強《民法典》的完善

在市場經濟下，要確保市場經濟良好運行，需要完善配套的經濟法律體系進行調整，我國的《民法通則》是在1986年開始施行的，隨著市場經濟不斷發展完善，《民法通則》內容需要加以改善，與現下的市場經濟發展相協調。目前我國正在加強《民法典》的完善，《民法典》一旦完善，會成為市民的生活百科，并為法官的民事案件裁判提供重要法律依據，從某種意義上來說，《民法典》不僅是部法典，也包含諸多基本的價值取向、社會理念與法律精神等，有效指導與教育我國社會及經濟發展，《民法典》的地位如此重要，為不斷加強誠實信用的原則，在《民法典》的總則當中，加入誠實信用的原則，同時，將其序位放于第一位，比其他基本原則序位靠前，有效體現其帝王條款與最高行為準則的稱謂，并在《民法典》當中，用具體法律形式給予明確規定，讓民事活動能有效按照誠實信用的原則來行動。

（三）完善社會誠信體系，并加強執行力度

要有效解決我國目前的市場經濟信用問題與混亂狀態，并從根本上避免瘦肉精、三聚氰胺奶粉與地溝油等事件，構建符合我國基本國情的社會市場經濟誠信體系，擴大信用市場培育力度，加快信用市場的發展成熟，讓原則基本保障制度有效出臺，并給予高度的重視，貫徹落實，給誠實信用原則提供良好社會環境。目前在民商法中個總則及具體法律當中，均對誠實信用原則與要求進行了明確，因原則本身具有難以測量的特點限制，具體落實當中，存在較多問題，其顯著問題是原則執行力不足，缺乏細化或者量化標準，在具體執行當中，應盡量做到有法必依與違法必究，強化原則執行力度，并對原則的衡量標準給予細化與具體化，盡量細化到各行業及單位，有關違反了信用原則單位要給予嚴格處罰，引起整個行業或社會的高度重視。對于債權法與物權法等方面，應給予誠實信用原則的徹底落實，讓衡量標準細化與具體化，并加強執法力度。

（四）強化市場主體信用構建，并完善政府的監管約束機制

篇(5)

主題詞：因果關系

結構性要素標準

探析

民商法上的因果關系（cusation），直到現在仍一直被中外學者視為不解之法學難題?！?】盡管其作為侵權責任的構成要件，無論英美法系侵權法理論，還是大陸法系的民法理論均不持異議。但是，究竟以一個什么樣的客觀標準，去公正地界定事實及法律上因果關系的成立或中斷，在經過半個多世紀的爭論和近半個世紀的沉寂之后，正如一位美國學者所批評的那樣，“該說的已經說了，不該說的也已經說了”，可因果關系的標準“仍是一團亂麻和一堆荊棘，一個令人眼花繚亂、撲朔迷離的領域?！薄?】────────────

【1】  《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

  

加強民商法中因果關系成立與中斷標準的研究，探求因果關系確認與排除規則，對完善因果關系理論和公正司法，具有極其重要的理論和實踐價值。

一、對因果關系標準問題的法哲學思考與可行性論證

對被喻為“法律帝國”的人民法院和一名法官而言，因果關系是一個難以回避而又十分沉重的話題。據筆者不完全統計，法院每年審結的民商法案件中，約有70%以上的案件涉及到因果關系理論的運用和對因果關系的確認。由于因果關系標準的模糊和難以把握，即使是法官竭盡心智，但不當確認和轉移法律責任、濫施懲戒的判例仍在所難免。

因果關系不單是一個民商法上的問題，它還是法哲學的一個重要命題。為求證因果關系的標準，中外多少學者在為之傾到和癡迷之后又為之扼腕嘆息，更有多少后來者望而卻步，將其視為民商法學之禁區。難道因果關系間就真的沒有一個客觀公正而又易于把握的一般標準可循么？

（一）原因和結果及其聯系是可認知的客觀實在。因果關系究竟是什么，這是探求因果關系標準前，首先必須弄清楚的問題。其實這個問題，恩格斯早就有過精辟的論述【3】為我們研究民商法上的因果關

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【2】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第476頁

【3】《  馬克思恩格斯全集》第3卷，第552頁。

系打下了堅實的哲學基礎。在哲學家看來，因果關系是自然界和人類社會整個物質世界不斷運動變化過程中顯現出來的客觀的、普遍的、內在的必然聯系，是客觀事物發展鏈條上的一個環節，其中引起某一現象的現象叫原因（cause），被一個現象引起的現象叫結果(result)【4】。　民商法中的因果關系是損害行為與損害結果之間的聯系，是哲學上因果關系的特殊形式【5】?！≌缯軐W上因果關系及其發展變化是客觀的，并存在一定規律性，可以為人們所認識掌握和利用一樣，民商法中損害行為、損害結果及二者之間的聯系同樣是客觀的、有規律的和可以認知的。

（二）因果關系標準是對因果關系的規律性認識。說到底，因果關系標準是人們對因果關系發展變化規律的概括和總結。因果關系成立或中斷，雖是對因果關系成立與否的結論性評價，但它實質上經歷了一個發展變化的過程，就象超載超過輪胎額定氣壓致輪胎暴裂一樣，因果關系的出現也有一個量的積累和質的改變。當損害行為達到一定限度，就必然導致損害結果的出現。輪胎的額定氣壓值和貨車的額定運載重量都是安全有效運輸作業的最高限度。這個“限度”即引起事物質的改變的量就是因果關系的標準，是對

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【4】《現代民法學》余能斌、馬俊駒主編，武漢大學出版社1995年版，第668頁。

【5】《民法.侵權行為法》王利明主編，中國人民大學出版社，1993年版第142頁。

客觀事物內在本質的規律性認識。其一方面是客觀的、確定的、不以人們的意志為轉移的，要受事物內在規律的制約；另一方面，因果關系標準又是相對的，不確定的。由于認識的局限和個體差異，人們對因果關系標準的認識是有區別的，并且是不斷發展變化的。根據因果關系及其標準的客觀性與相對性原理和基于司法公正的考慮，實現因果關系標準在主觀和客觀上的統一不僅可能，而且甚為必要。這是筆者探求因果關系標準的可行性論證，在對因果關系標準問題的法哲學思考后得出的第一個結論。

（三）兩大法系各國已有的研究成果是探求因果關系標準的階梯。大陸和英美法系各國在民商法研究中，積極吮取刑法中有關因果關系的研究成果，已經對因果關系的標準問題作了很多有益的研究和探索。英美學者圍繞“近因”（proximate  cause）理論，相繼提出了以“通常足以導致損害發生者”為標準的“相當說”和以直接損害結果為標準的“直接結果說”(the  direct  consequence  theory)以及以“理智之人的預見力”為標準的“預見力說”(the  foreseeability  theory)等學說。【6】大陸法系國家的一些學者還提出了條件說、充分原因說、蓋然性說等理論。這些研究成果雖然還存在這樣或那樣的缺陷，但為探求因果關系標準提供了不少的參照物。

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【6】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第483頁。

（四）立法上的空白，是規范和統一因果關系標準的極好空間。雖然兩大法系各國都主張因果關系是侵權行為的構成要件，但除法國民法典對因果關系有所涉足外，各國立法對因果關系及其標準均無具體規定。這一方面是立法和司法的不幸，另一方面又為規范和統一因果關系標準提供了機遇。最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》采用列舉方法，對虛假陳述與損害結果之間的因果關系判斷標準首次作了規定【7】，即是對因果關系標準的成功探索和嘗試。

二、兩大法系關于因果關系標準的代表性學說比較分析

（一）相當說  (  the  equivalent  theory)與蓋然性說。我國傳統民法學研究中一般認為，相當因果關系說是英美學者的代表性學說，為奧地利刑法學家格拉塞(Glaser)1858年所創【8】。但也有學者指出，1888年德國富萊堡大學教授Johamn  von  Kries提出了相當因果關系理論【9】。關于相當說的內涵，我國學者也有多種不同的表述，但并無實質性區別。該學說認為，一般情況下，凡足以造成損害的所有條

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【7】《司法文件選》2003年第三期第41頁。

【8】《民法.侵權行為法》王利明主編，中國人民大學出版社，1993年版第146頁。

【9】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第98頁。

件都具有同等價值，都是損害結果的法律上原因。也就是說，一切被確認為事實上原因的行為或事件都具有法律上的原因力。行為與損害結果之間不要求有直接因果關系，只要行為對損害結果構成相當條件，因果關系即告成立。

“相當條件”以科學上的可能率為基礎進行判斷。行為導致損害的可能率達100%時，損害必定發生；可能率超過50%時，損害可能發生；此種情形下因果關系存在。可能率低于50%，損害未必發生，則因果關系不存在。

蓋然性因果關系說，又被視為一種證明因果關系的方法或標準。有人認為此說起源于日本【10】，也有人持懷疑態度【11】。但筆者以為，就內容而言，蓋然性說顯然吸收了相當因果關系說的合理內核，與相當說類似，蓋然性說也主張以損害發生的可能性超過50%為標準，判斷因果關系的有無。

相當說看似客觀，但它忽視了作為原因現象內部各條件因素的個體差異，有失公正性，且可能率基數是否超過50%無從確定。蓋然性說提出損害發生的可能性指數，由數理統計的結論來確定。這較之于相當說雖有所發展，但一個具體的行為或事件致損害發生的可能性，并非單憑數理統計所能測算出來的，其可

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【10】王旸《侵權行為法上的因果關系理論研究》，中國社會科學院研究生院碩士學位論文1997第63頁。

【11】《中國侵權行為法》張新寶著，中國社會科學出版社，1998年版第119頁。

能性指數的確定在一定程度上仍屬空中樓閣。

（二）條件說與直接結果說  (  The  direct  consequence  theory）　條件說被認為是大陸法系因果關系理論中最古老的學說【12】。該說認為，損害行為與其引起的一切損害之間均應肯定其因果關系。其有二層涵義：（1）同時或共同造成某一損害的數個因素，均稱為條件，都是損害的原因；（2）一條件造成的損害結果又可能成為另一損害結果的條件，則最初的損害行為（條件）及其造成的損害結果與最后的損害結果間也構成因果關系。前者如某甲高速駕駛制動失靈汽車撞傷突然橫穿公路的乙；后者如甲致乙受傷，乙因傷住院又遇火災死亡等。

而直接結果說則認為，損害行為只與它造成的直接損害結果之間存在因果關系，對基于該直接損害結果“繼起的行為和事件”則應排除于因果關系之外。對非直接損害結果來說，被告的行為僅僅是一種條件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于倉皇奔逃中撞倒丙，則甲丙間無因果關系。該學說在大陸法系國家得到一些法典的認可【13】，并被相關國家適用于司法實踐。法國法院關于被盜汽車致人損害

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【12】劉士國《論侵權責任中的因果關系》，載《法學研究》1992年第二期。

【13】《法國民法典》第1151條、《意大利民法典》第1223條、《荷蘭民法典》第1284條。

的判例就采用了這種觀點【14】?！》▏ㄔ赫J為，在汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意致汽車被盜，盜車人駕車肇事后棄車逃跑的案件中，盜開汽車是切斷被告（汽車所有人）的過失與損害結果之間因果鏈環的介入行為。因此，汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意過失，不是足以引起原告（被盜汽車肇事的受害人）所受損害的直接原因。

條件說的缺陷是顯而易見的，主要是漫無邊際，無限擴大了歸責的范圍。正如一位法國學者所批評的，依條件說的觀點，若埃及艷后的鼻子稍略短些，則世界之歷史必已改寫【15】。　意思是如果埃及艷后的鼻子稍略短些，其既非如此艷美，則凱撒及安東尼亦非其情人，歐洲歷史必然改寫，世界歷史隨之改變。與條件說相反，直接結果說實際上傾向于對責任的嚴格控制，偏重于對加害人一方的保護。這種學說的適用關鍵，在于確定直接結果與非直接結果的界限。盡管很多學者作出了不少努力，但直接結果與非直接結果的劃分至今仍未能真正確定，以致有人公開批評說，這種區別純屬法官們隨心所欲加以決定的東西?！?6】

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【14】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第485頁。

【15】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第103頁。

【16】同【14】

（三）必然因果關系說  (  Necessary  causal  connection  theory)　  這是一些社會主義國家法學家提出的法律上因果關系標準。蘇聯的民法學家認為：“因果關系永遠是現象之間的這樣一種聯系，其中一個現象（原因）在該具體條件下，必然引起該種后果（結果）?！薄?7】波蘭學者維茲紐斯基也主張“在客觀因果關系中，應當把必然因果關系與偶然因果關系區分開來，只有必然因果關系才能成為責任的依據?！辈ㄌm學者哈諾維茲還提出以“自然規律”即以自然科學知識和生活經驗為基礎的檢驗方法作為衡量必然原因的標準?！?8】必然因果關系說在我國學界和司法實踐中一直居于通說  地位，認為：“行為與損害之間的因果關系是指行為與損害之間要有客觀的必然的因果關系。它是認定侵權行為的又一  重要條件?！薄?9】“當違法行為是損害的必然原因時，行為人即應負民事責任?！绻字乱沂茌p傷，乙在前往醫院治療途中遇車禍身亡，則甲的致害行為與乙的死亡只存在偶然聯系，沒有必然的因果關系，甲對乙的死亡不負責任?！薄?0】

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【17】《蘇聯民法》格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編，法律出版社1984年版，第506頁。

【18】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第488頁。

【19】《民法概論》佟柔等著，中國人民大學出版社1982年版，第308頁。

【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大學出版社，1983年版第113頁。

但近年來，必然因果關系說也受到了一些學者的批評【21】?！∫灿袑W者依據對最高法院發表的判例進行分析，認為我國司法實務已拋棄必然因果關系說，轉而接納了相當因果關系說【22】?！」P者認為，必然性決定于事物發展的內在依據，偶然性取決于事物發展的外部條件，但它們都是事物發展的原因。偶然發生的侵權損害責任，并不因侵權的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，應摒棄必然因果關系和偶然因果關系的提法。但事實上，無論是理論研究還是在立法、司法實踐中，我國關于因果關系的標準問題仍是模糊不清的。雖然必然因果關系說主張以自然科學和生活經驗法則作為標準，有一定的進步意義，但該學說對侵權行為必然性與偶然性的劃分是不科學的。

（四）規則范圍說（The  scope  of  the  rule  theory)  有的學者又稱之為法規目的說【23】，是繼相當因果關系說之后的一個新興學說，并為英、德等國家適用于案件裁判。如英國1962年審理的

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  【21】《民法新論》王利明等著，中國政法大學出版社1988年版，第468頁。

【22】梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學研究》1989年第4期。

【23】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

Close  訴Steel人身損害賠償案【24】。該說認為，因果關系之有無，惟依法律和契約規則之意旨與目的為標準，如果損害超出了所違反規則的保護目的范圍，就不存在任何賠償責任。因為這種損害超出了有關規則的保護宗旨，且損害的發生也不是基于非法的方式。

規則范圍說在我國學界褒貶不一?？隙ㄓ^點認為，因果關系學說眾多，卻無一精確。以抽象不確定內容之標準為標準，徒增問題之復雜性，無益于問題的解決。規則范圍說將因果關系予以虛化，簡易而合理，可以擱置無具體合理答案的各因果關系學說間的爭論，使問題回歸到就法論法的單純層次。無論契約還是侵權關系，行為人就其行為引發之損害是否應負責任，基本上為法律問題，應依相關法律和契約的規定探究之，無須再援引其他因果關系的學說【25】?！》穸ㄓ^點則認為，規則范圍說在理論上帶有強烈的目的論色彩，即法律的目的是決定性的因素，不注重客觀因果關系內在聯系的科學性，而且只有通過發現

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【24】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。原告因機器飛出的金屬屑致傷。依照英國1937年“工廠法”第14條第1款“任何機器的每一危險部分……都必須設置安全防護”的規定，Close對工廠主提出了索賠訴訟。后經英國上議院判定原告敗訴，理由是“工廠法”第14條所規定的義務，是為了防止工人接觸機器的運轉部分而受傷，而不是防止由機器本身或者機器加工的材料飛出的碎片而受傷。

【25】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

正在被適用的規則中所包含的社會目的才能確定責任的界限。但當有關規則的目的范圍難以或無法準確界定的時候，這個學說就無法應用【26】。筆者贊成持否定態度的觀點并且認為，規則范圍說是在損害行為與損害結果的事實因果關系已經存在的情況下，討論如何適用法律，確定加害人是否承擔民事責任的問題，是一個純粹的法律適用問題，對判斷因果關系的成立與中斷并無裨益。

三、確立因果關系標準的相關價值衡量與選擇

前面已經談到，因果關系標準是對因果關系的規律性認識。兩大法系不同的因果關系標準，體現了兩大法系各國不同時代、不同文化背景的不同價值取向及追求。無論是側重于對受害人保護的條件說，還是極力為加害人開脫的直接結果說，它們均因失之偏頗，有悖法的公平正義價值，而終為世人所棄。因此，我們不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘記探求因果關系標準的使命，乃是以最低成本制裁不法行為，救濟無辜受害人和維護社會公平正義與秩序。由于價值主體的多元性、社會生活的廣泛性和社會需求的復雜性等因素，因果關系標準的價值沖突在所難免。關鍵是我們應根據法定價值優先原則、適當成本原則、最佳效益原則，趨利避害，減少和避免價值沖突，準確制定和選擇適用因果關系標準，使更多的價值成份得

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【26】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。

以在因果關系標準中并存。

（一）因果關系標準的正義價值。正義是一個極富有生命力的概念，從中西方傳統正義論到現代法律正義論，它一直隨社會的發展而不斷地變化著。正義不是法的產物，而是法的理念、精神和追求。從一定意義上說，法的秩序、效益、自由等價值都是建立在正義價值之上。沒有公平正義，法的其它一切價值都是不存在的。因果關系標準的正義價值主要體現在：第一，使正義得到更為普遍的認同；第二，作為法律保障正義實現的補充。這種保障上的補充，又是通過實體正義和程序正義兩個途徑來實現的。一個缺乏正義的社會必將是一個舞弊的社會、黑暗的社會和動蕩的社會。確立因果關系標準是謀求和保護社會正義最基本的手段和途徑之一。因此，我們在進行具體的因果關系判斷和探求因果關系標準時，必須首先充分考慮權利與義務的對等和加害人、受害人等各方當事人實體及程序權利的平衡。要使受害人受到的損害與其得到的賠償以及加害人所應承擔的民事責任相當。

（二）因果關系標準的效益價值  。效益是產出減去投入后的結果。因果關系標準的效益價值，集中反映在對自然資源和社會資源的有效利用與分配上。加強對土地、礦藏、森林、水和大氣等自然資源的保護和對政策、信息、權利、義務等社會資源的合理配置，提高資源利用效益，應成為因果關系標準的另一價值追求。也就是說，無論選擇或創建因果關系標準理論學說，還是制定或適用因果關系標準進行具體的因果關系判斷，我們都應顧及效益價值的要求，在保障公平正義前提下，注意以較少的成本投入實現最大的公平和正義。

首先要注重程序效益，盡可能降低訴訟成本。如果因果關系標準過于繁瑣或難以把握，專業技術條件要求太高，必將增大當事人和人民法院的訴訟投入。追求因果關系標準的效益價值，就是要調整訴訟結構優化配置訴訟資源，確立的因果關系標準以及對該標準的證明，應當簡明扼要，方便實用。兩大法系各國傳統學說倡導的因果關系標準，有一個共同的弱點，就是要么過于抽象，內容不夠確定，要么過于細致，技術要求高，證明起來困難，不能實現標準化參差為一律之功效，使用效益極低，價值不大。

其次，要重視實體效益，最大限度的接近客觀事實真象，以利于對加害人、受害人等各方當事人實體權利的最佳保護，減少不必要的成本投入和浪費。體現了效益價值的因果關系標準，以利爾德·漢德法官的過失公式【27】進行表述，應該是加害人用于注意的投入與支付的賠償金額成反方向運動。即用B表示注意的預防成本，PL表示預期事故成本，假設注意能減少事故發生的幾率，則隨著B指數曲線的上升，PL曲線即呈下降趨勢；而兩條曲線的交叉點C就是適當注意。具有效益價值的因果關系標準應盡可能接近“適當注意”這個點。過嚴或過寬的因果關系標準都是對該點的不當偏離，都將到致公正和效益價值的喪失。因為標準過于嚴密，因果關系難以成就或不易證明，不利于對受害人的保護，就會加大受害人的損失

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篇(6)

國際商法課程屬于我國高校本科國際經濟與貿易專業主干課,在人才培養方案中處于重要地位。該課程主要研究關于國際商事組織形式、跨國投資、合同、國際貨物買賣、國際貨物運輸和保險、國際支付、國際商事仲裁等方面的各種法律規范。

二、目前我國高校本科國際商法課程教學存在的問題

(一)教學模式比較單調。對于國際商法課程的教學,大部分高校都是采用教師向學生單向知識傳遞的方式,學生往往是被動接受知識,缺乏參與課堂教學的積極性和主動性,師生之間很難產生教學互動。學生通過這種教學模式所掌握的知識既不深刻也不牢固,教師也難以把握學生學習任務的完成情況,就不能及時地調節教學節奏的快慢和內容的深淺。

(二)教學語言種類單一。國際商法的涉外性和國際性決定了學生當前的學習和未來知識的運用都將面對多語言環境。但當前我國相當一部分高校本科國際商法課程僅采用中文教學,從長遠來看對學生學習和專業建設都是不利的。我們要培養熟悉多語言環境下處理國際商業問題的專門人才,只有這樣的人才能游刃有余地處理各種問題。

(三)教學過程重理論、輕實踐。國際商法是一門應用性很強的學科,需要學生能夠既有扎實的理論功底,又能夠運用所學知識分析、解決實際問題。但是,目前我國相當一部分高校本科國際商法課程無論是學時分配,還是教學內容都過于傾向理論知識的傳授,而對學生的實踐能力的培養重視程度不足。

(四)學生商法基礎知識薄弱。要打下深厚的商事法律知識根基,學生應該經過國際法學、民商法學、法理等相關課程的培養。由于國際商法課程主要向財經類專業學生開設,而財經類專業學生先修過的商事法律相關課程十分有限,這使學生在學習國際商法課程的過程中感到對相關知識十分陌生、難以理解。

(五)考核方式具有局限性。部分高校本科國際商法課程的考核方式局限于閉卷考試這樣一種唯一的方式,這導致學生用死記硬背的方式應付考試,而不注重實際能力的鍛煉和提升。學生在學校學習知識的最終目的是學以致用,未經消化理解和實際應用的知識是難以達到這一目的的。

三、本科國際商法課程教學改革措施

(一)通過豐富的教學方式促進師生互動。除了課堂講授而外,教師還可以將師生相互問答、小組辯論和討論、案例分析、模擬法庭和模擬仲裁庭以及多媒體教學等多種方式應用到國際商法課程教學過程中。多樣化的教學方式可以啟迪學生思維,鍛煉學生的表達能力和團隊合作能力并且能夠使學生學有所獲、學以致用。同時,教師通過師生互動環節能夠及時地了解學生在學習過程中遇到的困惑,進而合理安排備課和教學,為學生答疑解惑。另外,教師還可以指導學生利用互聯網資源,及時掌握學科前沿知識。

(二)在條件成熟的高校積極推進本科國際商法課程的雙語教學。師資力量和學生外語基礎是實施雙語教學(通常為中英雙語教學)的兩大主要條件。要順利開展國際商法課程雙語教學,首先應重視對雙語師資的培養,如安排教師參加國內外的雙語教學培訓或進修,與國內外商事組織合作交流;然后要重視對學生外語水平的提高,使他們真正能消化、吸收、理解雙語課程內容。另外,在國際商法課程雙語教學過程中,還應該重視選用合適的雙語教材。

(三)強化實踐教學環節。在本科國際經濟與貿易專業的人才培養方案中應適當增加國際商法課程的實踐或實驗課時。實踐教學環節的內容可以包括案例分析、模擬法庭和模擬仲裁庭、社會實踐。在案例分析教學過程中,教師應當選取具有典型性和新穎性的國際商事法律關系實際案例,指導學生運用所學的國際商法理論知識對其進行分析。在模擬法庭和模擬仲裁庭教學過程中,由學生模擬審判員、律師、原被告、仲裁員,通過親身體驗了解審判程序和仲裁程序,并且使所學知識得到鞏固。高校還應該加強與國內外商事組織的合作,為學生提供社會實踐機會。

(四)強化學生商法基礎知識。高?？梢詾閷W生學習國際商法課程開設相關先修課程,如國際法學、民商法學、法理等。學生在具備了深厚的商法基礎知識功底后,在學習國際商法課程的過程中才能融會貫通、得心應手。國際商法是一門交叉學科,學生只有既掌握國際貿易規則慣例,又掌握各種商事法律,才能對該學科有全面的理解,才能學好國際商法這門課程。

(五)采用綜合性的考核方式?？梢栽诒Ａ羝谀╅]卷考試的基礎上,增加小組討論、案例分析、論文撰寫等考核方式。綜合性的考核方式可以充分調動學生學習的積極性,是對學生理論知識掌握情況和實踐能力應用情況的全面檢驗。

四、結束語

篇(7)

在我國，由于受大陸法系概念法學的研究方法、前蘇聯法學、傳統文化、地理環境及經濟發展水平等諸多因素的綜合影響，商法的特殊性在私法領域中被民法所遮蔽與掩蓋，這也導致了"商法的困惑"。本文將試圖從此入手，來談談商法在私法體系中的地位之問題。

一、商法的"公法化"沒有改變商法的私法屬性

所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質特征的同時，增加了許多公法性質的強制性條款，從而呈現出所謂的"商法公法化"的現象?，F代市場經濟條件下，政府為了克服和彌補商人自身的不足，對國家經濟進行強制干預，體現在私法領域就是私法的社會本位趨勢日漸上升，大量的強制性規范、公法性規范出現在意思自治的私法領域。私法領域中的"私法公法化"現象主要發生和體現在商法領域，也就是"私法公法化"主要表現為"商法公法化"。

然而，商法的私法屬性不會因"商法公法化"現象的出現而改變。國家通過強制干預的措施，對商事領域的意思自治進行必要的限制，目的就是要合理充分發揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強調"商法公法化"，不僅會使商法的私法性被模糊化，還會使曾與民商法相互糾結、外延不甚明晰的經濟法與商法之間的關系再起爭議。

二、私法發展過程中商法與民法的相互關系——商法豐富了民法

起源于中世紀的商法，同民法一樣是為了適應社會經濟生活的不同需求而產生的，而私法正是主要由這兩個共存并且繼續發展著的法律部門所構成的整體?？v觀私法發展的整個過程，商法總是在不斷扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。

拉德布魯赫曾說："商法作為歐洲中世紀唯一的職業法，保存著我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領域難以匹敵的更新能力和應變能力，不斷為生活反復充實，進而豐富了整個私法秩序。"可見，民法可以從商法中汲取新鮮的力量和新穎的思想。民法和商法相互交融、相互滲透，民法規范吸收了很多商事法律規則和慣例，并將調整范圍擴展到商事領域。

在私法的發展過程中，不斷變化、不斷豐富的新的商事習慣和商事法律制度豐富和發展了民法一些基本制度的內容。例如誠實信用原則的內涵、法人制度的形成以及物權制度等等。

三、商法與民法的價值理念區分：

公平平等與保障營利商法與民法之間水交融、密不可分，然而二者的差異性亦是顯而易見的。商法與民法的本質差異性是兩者在價值理念上的區別。民法以公平、平等為其基本的價值理念。世界上第一部民法典——法國民法典就是解放人的法典，是"人權宣言"在法律形式上的體現，它宣誓了所有法國人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念體現了人類生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表現。然而，商法的基本價值理念則是保證營利?；谝幹婆c保障商事交易活動順利進行的以及維護商人階層權益的需要，為推動社會經濟的發展，促進物質文明的進步，商法的產生與發展成為了可能與必要。因此，尋至本源，保障營利必然成為商法基本的價值理念。

四、商法依賴于民法，是民法的特別法

盡管商法存在著與民法不同的價值理念和諸多區別，但絕不意味著商法作為一個獨立的法律部門而存在。在大陸法系國家，無論是民商合一，還是民商分立，商法都被認為是民法的特別法。商法依賴于民法，商法與民法的關系，就是特別法與普通法之間的關系。這表現在以下論文幾個方面：第一，民法是商法產生的基礎。商法在中世紀雖然獨立于民法之外產生，但是在近代社會，商法的產生則是依賴于民法，民法成為商法產生的淵源。第二，商法的適用依賴于民法。商法對于某些問題如果有欠缺的規定，則民法關于此種問題的規定可以適用。第三，由于商人階層的消失，商法作為維護商人階級利益的目的不復存在，其調整的仍然是民事主體之間的財產關系。

因此，不顧整個大陸法系私法體系的現狀而一味強調商法在整個私法體系中與民法相并立的獨立法律地位，與我國的法律傳統以及商法的發展趨勢都不相符。我們應當以現存的整個私法的理論與制度體系為基礎，在私法領域中凸顯商法本身的特性，讓商法能夠充分發揮其對商事交易活動的法律調整作用，最大程度地實現商法的價值，以適應經濟發展的客觀要求。

參考文獻：

[1《]商法新論》，陳本寒主編，武漢大學出版社

[2《]商法總則制度研究》，張民安著，法律出版社