信用原則論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇信用原則論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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「關鍵詞誠實信用適用稅法「正文

一、誠實信用原則在民法上的本來意義

《合同法》第16條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”此條規定，確立了誠實信用原則作為君臨整個合同法的基本原則地位。誠實信用原則在我國法上成為普遍性原則，主要見于私法規定之中，如《民法通則》第4條、《擔保法》第3條、《票據法》第10條、《個人獨資企業法》第4條、《合伙企業法》第4條等。

就誠實信用的定義，一般認為是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者的意志。①也即立法者為實現上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會的穩定與和諧的發展。誠信原則，論其性質，一含有“誠”的因素，誠已、誠人、誠物，不僅是當事人之間的信用利益，也包括第三人或公眾的信用利益。二含有“信”的因素，即相對人于其所信，應不受欺，其正當期望不應失望。

作為概括條款的誠信原則，其初適用于一般的惡意抗辯，其后漸次發達，適用范圍由債之關系而不斷拓展，各國在民法典中均有表述。我國臺灣地區民法（第148條）則將誠信原則上升成為民法的基本原則。

（一）私法上誠實信用原則勃興的緣由

19世紀的法律學常把道德與法律孤立開來，所謂概念法學由此得以發達。概念法學的貢獻，在于使法律學成為科學之一種。但概念法學無視法律社會的、倫理的價值，由此也抑制了法律學的進一步發展。此時，便需要誠實信用原則來作為調和法律與道德的媒劑。

今日，私法學已由意思趨向于信賴，已由權利濫用自由思想趨向于權利濫用禁止思想，已由個人本位趨向于社會本位或團體本位。誠實信用原則在私法上便大有用武之地。

（二）誠實信用原則的制度機能

誠信原則是公平正義的象征，不僅可廣泛適用于權利的行使與義務的履行，而且對于法律的倫理性與當事人之間利益的均衡性，具有促進與調節的作用，誠信原則的適用就是正義觀念的具體化。一般而言，誠信原則具有如下功能：

一是為解釋補充或評價法律行為的準則。大陸法系的誠信原則與英美法的衡平法頗為相近。

二是為解釋或補充法律的準則。法律條文通常為抽象的規定，適用于具體的案件時，通常需要運用“法律的解釋”加以明確。解釋法律有諸多的方法，但必須以誠信原則作為最高的準則。當法律規定有欠缺或不完備時，則需用“法律的補充”來加以填補法律漏洞，補充法律則更應以誠信原則為最高準則。

三是為制定或修訂法律的準則。法律是公平正義與誠實信用原則的表現，立法機關在制定或修訂法律時應遵循誠實信用原則。在制定法律時，應將誠信原則的精神融入到具體的法條中，實現“誠信原則的具體化”。當法律變得不合時宜，適用的結果顯然有違誠信原則時，則產生了修訂法律的需要，修訂的目標是使缺陷的法律得到修復而成為“良法”。如何制訂“良法”，則仍應以誠信原則為指針。

（三）誠實信用原則的價值補充

法律概念或條款，不僅有其規范目的，且應賦予其規范使命，使其帶有價值。然而有些概念或條款，需要法官的參與努力，予以價值判斷，才能具體化而得以操作使用。這類概念或條款稱為不確定概念或概括條款（或稱一般條款）。

誠實信用原則為概括條款，其內容極為抽象，其具體化的過程離不開法官價值補充的努力。也正因此，誠信原則賦予了法官自由裁量權，使得法官有了一定程度上的造法功能，在機械法治主義下顯出一些生機。

（四）誠實信用原則與權利濫用和公平等價有償原則

由于我國民法已另立權利不得濫用原則和公平等價有償原則與誠信原則并立，由此發生三個原則的分工問題，從理論上講，誠信原則包容著權利不得濫用原則和公平等價有償原則，但立法上已將他們分開，需對他們的界限進行劃分。筆者認為：權利不能濫用原則主要調整涉及絕對權方面的權利義務關系；公平等價有償原則和誠信原則主要調整相對權方面的權利義務關系，并且誠信原則主要是對當事人提出具備善意誠實的內心狀態的要求，以此實現當事人外部利益關系的平衡，誠信原則的種種表現，莫不與當事人內心狀態的要求有關，因此誠信原則可視為比其他兩原則均上位的概念。

二、誠實信用原則在稅法上能否適用

誠實信用原則由私法領域發展形成，可否適用于公法領域？如何適用？早期學說多持保留態度，認為私法上的誠信原則僅在交易中適用，公法關系中缺乏交易性質；且公法關系中國家享有種種的優越性，與對等的私法關系不同；公法關系中欠缺內部的親密性，也與私法關系有異。

（一）否定說

該說認為私法多為任意性規定，公法多為強行性規定，私法上意思自由原則，為公法上不許。公法具有嚴格性，法規所規定的必須遵守，誠實信用原則的主要作用在于補充法規的不足，如果適用于公法上勢將破壞法規的嚴格性。

（二）肯定說

肯定說認為，誠實信用原則可以適用于公法領域，但又有不同見解：

1、由私法類推適用的理論。

類推適用，即關于某種事項，現行法上尚缺乏規定，法院在處理此種事項時，得援引其性質相似之法規，以資解決。法的類推，可區分為法的內部類推與法的外部類推。內部類推，即于特定法之中，例如行政法、民法本身內部規定間相互類推適用的情形；外部類推，即如將私法領域中的規定類推于公法領域的情形。誠實信用原則能否適用于稅法，屬于外部類推，一般并不承認法的外部類推，因此民法與稅法等公法部門之間并不允許互相類推適用。

但有基于類推承認誠實信用原則適用于行政法的判例，例如1926年6月14日德國行政法院判決中指出：“國家作為立法者以及法的監督者，若課予國民特別義務，于國民私法關系，相互遵守誠實信用的原則亦是妥當的?！奔葱玖苏\實信用原則不僅于國民之間，對于與國民相對立的國家（國家機關）也是妥當的。

2、一般的法律思想理論

基于一般的法律思想認為誠實信用原則于公法領域上是妥當的。往往與類推相混，須加以區分。類推，指其相關的法律原則不存在的情形，由其他所拿來的原則，將其適用而成立；而一般法律思想理論，與類推的情形不同，其相關原則并非不存在，由于該原則自始地存在，并非由其他原則借用而來，而是創新的公法領域中發現其中已經

存在的原則使用而已。

一直以來，大陸法系主張公法與私法的基本性質是相異的，排除類推適用的方式，采用一般法律思想理論，承認公法上有誠實信用原則的適用。即在私法與公法特別是行政法之間，以具有密切關系的一般性質的法律思想為前提，認為凡于私法規定的一般原則，雖并未規定于公法，不能當然說不存在于公法中。因此于私法規定之一般的法原則，也適用于公法，其并非基于私法規定的類推，而是既成潛在于公法的相同原則，只是私法對于上述原則較早發現。德國首次運用一般法律思想理論，主張德國民法第618條含有社會的保護思想，適用于公務員法；并且主張依民法第618條規定的法律上的規則，存在著一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依類推的方法，而是由創新的公法中取出，來補充行政上的缺陷，誠實信用原則也依此方法產生于公法中。

3、由法的本質來觀察。

“法乃是由國民法意識所成立的價值判斷”，法意識乃是肯認正當的行為以及不肯認不正當的行為，由該法意識所判斷的事實構成將來行來的標準的規范。此所謂誠實信用原則，乃基于國民法的意識所成立根本法的要求，而于法之所有體系中均妥當，即無論公法或私法均妥當的——其本不認為公法與私法之區別——但由于所結合具體法要求不同，而產生誠實信用原則的限制。前述類推適用于與一般的法律思想理論，均以公法、私法的區別為前提而立論，法本質說否認該區別而立論，并認為誠實信用原則乃法共同的原則方屬妥當，此乃二者間重大的差異。

上述三種觀點，筆者贊同一般法律思想理論。誠信原則外延不十分確定，但確是具備強制性效力的一般條款，對誠信原則的研究，只有深入到其產生變化的經濟、政治意識形態條件中去，才能達到深刻，誠信原則作為大陸法系中獨特的一條法律機制，在大陸法系范圍內具有普遍性和一般性。其確立是對大陸法系追求法律絕對確定的補救。誠信原則以“善意及衡平”為內容。對于私法，可給予以道德的要素，使法律漸次近于倫理的觀念。何況“善意及衡平”不僅為私法規范之目的，亦為公法規范之目的。在法律基礎發生動搖之時，成為法律所視為最后的堡壘。誠信原則雖以社會倫理觀念為基礎，但其并非“道德”，而是將道德法律技術化，因為道德的本質為“自律”，而誠信原則具有“他律”的性質，基于法律與道德的相互關系，而成為法律的最高指導原則，對其他法律原則，具有上位原則的意義。其雖為客觀的強行規范，但內容卻可因社會變遷而賦予新的意義。誠信原則不限于民事活動，在公法領域、在稅法領域同樣適用。實際上，私法中發展成立的誠實信用原則，在稅法領域已獲致承認，各種學說、判例來看并無爭論，爭論的只是承認的法理。稅收法律關系的建立，并非源自契約，而是依據法律規定，于有課稅權的國家與國民之間成立。他們相互之間，在稅收法律關系成立以前，已經建立了相互信賴關系。因此，不論稅務機關或納稅義務人，出現相互破壞對方的正當信賴關系并給予對方經濟性不利的背信行為時，應認為有擾亂稅法秩序之嫌。

三、誠實信用原則對稅務機關的適用

（一）適用的要件

誠實信用原則適用于稅務機關，需具備以下要件：

1、稅務機關必須有成為納稅義務人信賴對象的行政行為，該行政行為可以是作為或者是不作為，只要納稅義務人能據此作合理的推論。當行政行為為言行時，不以文書形態出現，該場合比較難加以證明。言行的形式，包含正式場合涉稅問題回答，申報指導，處理的說明，所得調查時的保證，稅法的統一解釋，申報確認以及更正處分等。但對于并無代表權限的稅務職員或稅務部門的言行，因欠缺其他要件，不成為信賴之對象。

2、納稅義務人信賴稅務機關的行政行為，并且納稅義務人主觀上為善意。但當稅務職員未獲局長授權，若信賴該職員保證，不成立正當信賴。當明白地違反稅法的優惠處置，若不存在特殊原因，不成立正當信賴。信賴欠缺正當性時，稅務機關有舉證義務。

3、納稅義務人因信賴稅務機關行政行為，并據此信賴基礎為相關經濟性處理。僅僅因納稅義務人信賴稅務機關的行政行為，尚不足適用誠實信用原則。在信賴關系下必須為某些經濟性處置。

4、信賴與處置之間存在因果關系。若否定適用本原則，稅務機關必須證明信賴與處置之間無因果關系存在。

5、在稅務行政行為下，納稅義務人必須蒙受經濟上損失。納稅義務人未遭受損失，不適用此原則。

6、稅務機關行政行為必須為違法行為或不當行為。若稅務行政處分為一違法處分，即使不援用適用該原則，也應當被取消。違法處分下，即使為一違反自己言行之處分，即背離納稅義務人之信賴而予以不利益者，仍可適用此一原則。實際訴訟上，因其他理由判斷是否違法處分尚不明確時，在第二次主張下，可援用適用該原則。

（二）適用效果

本原則若適用于稅務機關，其稅務行政行為將屬違法行為或不當行為。若對是否違反該原則有爭議時，一般應通過行政復議或行政訴訟解決。由于涉及國家稅收，一般應行政復議前置，否則將打亂稅收秩序。

但即便是上述場合，稅務機關并沒有喪失包含課稅處分權在內的其他稅務行政處分權。只是禁止以違反誠實信用的方法行使處分權。除前述場合外，各種場合下，稅務行政處分權的行使都必須依循誠信原則。并且一旦出現違反誠實信用的稅務行政行為時，由于納稅義務人早已知悉不應信賴稅務機關的言行，卻仍以該言行基礎而作經濟性處置，并再出現同樣的稅務行政行為時，則不得適用誠實信用原則。

四、誠實信用原則對納稅義務人的適用

（一）適用要件

對于稅務機關，納稅義務人若有違反自己言行的行為時，除沒有適用誠實信用原則的必要外，還需接受制裁。如通告處分、重加算稅以及取消減免稅資格等。而且，因納稅義務人也能適用該原則，但適用場合大受限制。適用要件如下：

1、納稅義務人有使稅務機關信賴的行為。

2、納稅義務人的使稅務機關信賴的行為主觀上不排除故意。如咨詢之際，故意隱蔽真實事實部分，或誘使稅務機關回答等。

3、稅務機關基于信賴為相應行政行為

4、在稅務行政行為下，國家必須蒙受經濟上損失。

5、信賴與處置之間存在因果關系。若否定適用本原則，納稅義務人必須證明信賴與處置之間無因果關系存在。

（二）適用效果

納稅義務人的不當得益或行為歸于無效。并且由于納稅義務人本身有背信行為，不得主張稅務機關基于背信行為而為的“背信行為”。但納稅義務人也不因此而接受超過上述程度的不利利益。

五、誠實信用原則在我國稅法上的適用類型

（一）信賴保護

在民法上

，有信賴利益的保護規定，如締約過失責任。問題是，在稅法上，若納稅義務人因信賴稅務機關的特定行為，而據以實施無法回復的財產上處置，事后稅務機關又不認同，進而主張稅收債權，此時納稅義務人能否以信賴保護為由提出抗辯呢？

我國稅法在一定程度上承認信賴利益的保護，典型規定如《稅收征收管理法》第52條第1款規定：“因稅務機關的責任，致使納稅人、扣繳義務人未繳或者少繳稅款的，稅務機關在3年內可以要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，但是不得加收滯納金?！?/p>

上述法條規定，因稅務機關的責任致使納稅義務人未繳或少繳稅款的，稅務機關可以在3年內要求補繳，但不得加收滯納金。即由于稅務機關的行為，納稅人基于信賴而做出少繳或未繳稅款的行為，稅務機關不得加收滯納金，納稅人的信賴應該尊重。但因稅務機關的責任，致使納稅人、扣繳義務人未繳或者少繳稅款的，稅務機關在3年內仍可以要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，可見，我國稅法在稅收本金上未給予信賴保護，卻在滯納金方面給予了信賴保護，因而我國稅法的信賴保護是有保留的。

（二）稅法上權利失效

誠實信用原則表現在權利失效制度上，稅法上的權利失效制度系從法治國家思想所導出的信賴保護的特殊形態，由于權利失效是誠實信用原則的特別適用情形，所以與誠信原則情形相同，其適用對象是具體的稅收法律關系的當事人。

1、稅收權利人的權利失效（這里的稅收權利人指國家）。

我國稅法對稅收權利人權利失效的規定，主要見于《稅收征收管理法》第52條規定：“因稅務機關的責任，致使機關在3年內可以要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，但是不得加收滯納金。因納稅人、扣繳義務人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務機關在3年內可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到5年。對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務機關追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規定期限的限制?！鼻笆鲆幎@示，稅務機關行使稅收債權，有個期限限制，超過該限制期限，稅收債權即喪失，即稱為稅收權利人的權利失效。

2、稅收義務人的權利失效。

我國稅法對稅收義務人權利失效的規定，主要見于納稅人的不當得利返還請求權的規定?！抖愂照魇展芾矸ā返?1條規定：“納稅人超過應納稅額繳納的稅款，稅務機關發現后應當立即退還；納稅人自結算繳納稅款之日起3年內發現的，可以向稅務機關要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務機關及進查實后應當立即退還；涉及從國庫中退庫的，依照法律、行政法規有關國庫管理的規定退還。即納稅人必須3年內主張權利，否則其權利行將失效。

「參考資料

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一、民商法信用的主體與客體

信用體系包括繁雜的內容以及對象，為了更明確劃分信用內容、引進更多主體參與其中，就要科學合理地界定信用主體，一旦信用主體進行法律界定，信用就被納入到民商法中并直接關切到后期信用主體在法律上所承擔的義務和擁有的權利。在社會經濟生活中，以企業、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經濟運行相適應的。

（一）個人信用經濟社會里，消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構鼓勵消費者提前、透支消費，通過約定以財物的形式并規定期限的償還方式，對消費者設置了嚴密的信用系統，這是當前商家、金融機構和消費者之間形成的信用關系。個人信用體系最先在歐美地區如美國等一些國家實施，曾一度極大地促進了國民經濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機，也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國，該體系自引進后就發展迅猛，但是整體還不完善，該體系所涉及的個人信用問題較為復雜，需要進行相關的法制建設才是完善體系的最好選擇。

（二）企業信用企業通過所創造的社會效益，在社會經濟擁有奠基性的作用和地位，企業作為民商事主體的法人，理應享有相應的信用權利并承擔對等的義務。依法設立的企業在相關法律中所參與的主要是民事和商業活動，企業是自主經營、自負盈虧的主體，具備獨自負責債權和債務的能力，當具備法人資格的企業從事關聯交易時，企業是有信用權利的，相應而言，交易活動是雙向的，企業也有責任維護合作者等其他人的權利，以此，企業才能最終確立其信用主體的身份。企業具有法人資格后，可以享受法律規定的相應權利，企業通過將明晰股東及公司的產權，保證股東有限責任制度的實施，來為企業財產增值，這樣，企業所生產的產品最終將轉換為錢，轉化為社會財富。

（三）政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現，主要是根據該國政府的行為來判定，一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構對社會所承諾支付的信用情況，比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務和貨幣并在限定日期內按照約定利潤比例償還債務的工作。政府是整個社會信用體系建構的指導和參與者，政府信用也影響著整個社會信用體系的建構，政府信用建設是國家信用體系的關鍵部分，是規范企業信用、個人信用的前提。

二、民商法信用體系存在的不足

我國民商法體系和我國其它法律體系一樣，隨著經濟社會的不斷發展而完善與更新。但是，不管在全國性民商法律法規，還是在地方性民商法律法規中關于誠實信用原則的規定，依舊還存在著諸多不足和缺陷，主要表現在以下幾個方面：

（一）未明確界定誠實信用原則的內涵和外延目前我國法學界還未明確界定誠實信用原則的內涵和外延，甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統一。法學界對誠實信用原則的內涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學界對誠實信用原則內涵和外延存在四種不同觀念，即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為：誠實信用原則規定了民事活動的參與者在從事民事活動中應該遵守信用，不進行任何欺詐的要求。條款說認為：誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定，但是它仍然是應強制遵循的一般條款，它既授予法官自由裁量權應對復雜的案情的審判，也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導原則。立法者意志說認為：立法者的意志是立法實現三方利益平衡，并最終為社會經濟的穩定和發展提供法律保障，而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現立法者的意志。雙重功能說認為：誠實信用原則實現兩大功能，即法律調節和道德調節的功能，最終實現法律法規旺盛的生命力和彈性。

（二）誠實信用原則的序位滯后在私法領域，誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經成為民事立法的價值追求，在私法領域（如債權法和特權法）中均有其體系，但在序位上，誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，守法原則，公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后，這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的，嚴重滯后。

（三）缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現行的全國性和地方性民商法律法規中，明確規定其誠實信用原則作為其法規的指導性原則的，全國性民商法律法規共一百多部，地方性民事法律法規多達四百多部，覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是，在這些全國性民商法律法規，還是在這些地方性民商法律法規中誠實信用原則下位原則卻非常少，如果從立法者明文確定的視角來考察，誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則，從某種意義來說，它是誠實運用原則的具體應用。我國合同法草案規定了情更原則，但是，在正式合同法文本中不知什么原因就導致變更原則不見蹤影。

三、民商法信用原則的完善路徑

（一）建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經濟市場中的發展處于重要的位置，所以要想對民商法中的信用原則進行完善，首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權利進行分析，并且民商法中的每條規定都需要從個人信用的方面進行考慮，并在此基礎上對個人利益中的渠道也做出明確的規定。此外，針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看，我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態，無論是個人的收入支出情況，還是個人家庭內的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。

要想徹底的解決個人信用體系的建立，需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權利，同樣也需要法律的方式來解決。另外，我國公民應有權利對自己的資料進行修改，進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現象發生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權利當中，并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規。

（二）加強公司的信用建設不得不承認信用的缺失已經成為了限制我國當前社會經濟發展的重要問題，并且在此過程中公司的信用建設則處于主導地位。目前信用建設的前提是經濟市場中的主體不能夠對權利與義務進行違反，除此之外還需要符合民商法中的規定。無論是公司的利益相關人員還是公司中的債權人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中，實際承擔的債務水平以及自身義務的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內部人員的人格進動態的資產和靜態的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進行鞏固。

（三）強化政府信用的導向作用同樣，政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分，同時對社會中的信用體系的建設起著引導性的作用，所以對民商法中的法律系統的建設具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據著非常大的比例，所以政府在對其信用的建立過程中應需要群眾以及法律的監督和評判，這種行為有益于政府引導信用體系的構建。那么在政府中的信用體系構建的相關人員也需要嚴格要求自己，并隨時遵守民商法中的相關規定，并通過這種方式來提升我國當前公務員的自身素質。此外，值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準，因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理，同時相關的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作，而對于社會信用的影響也是正面的，對于失信的行為要采取相應的懲戒措施，使得市場經濟發展穩定。

社會經濟要平衡好各方面的權益問題，此時就需要政府信用來發揮效用，引導其可持續發展。廉潔為民是政府部門堅守的信條之一，這就使得專項治理更具必然性，要在法律法規的監督下增強政府辦事能力，對于政策的推出也要合理、透明，讓民眾看到政府信用提升的一面。針對國家公務員的信用問題要制定專門的法律法規來監督考察。影響社會廉潔之氣的一個重要部分就是公共權力的使用問題，想要達到理想的國家法制建設和管理，就需要針對公共權力這一問題，制定相應的法律，并加以完善，從而實現公民權力不被侵犯，保障社會經濟生活的可持續發展。公務員的誠實、守信問題是屬于道德和法律雙重范圍內的，同時也可以為政府的信譽樹立一面旗幟。

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舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。

(三)舉證責任

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論文關鍵詞 搶注 品牌 誠信

一、前言

根據我國《商標法》的規定，以申請商標注冊的先后順序作為取得商標專用權的依據。可見我國商標專用權的獲得采取“注冊原則”，這就導致了搶注商標這種行為的產生?！皳屪⑸虡恕笨梢宰鲀煞N理解，一是指搶先于他人注冊未被他人使用過的商標，另一種含義是指，搶先注冊他人使用過的商標。前一種搶注當然無可厚非，反而更能凸顯出市場的公平性和競爭性。而后一種含義下，搶注他人商標一旦得逞，他人就喪失了商標專用權，反而侵害了被搶注人的正當利益。這種行為不加以制止，惡意搶注行為將泛濫成災，市場秩序將會紊亂。

二、商標搶注具有極大的危害性

保護消費者權益，維護市場競爭秩序是《商標法》保護注冊商標的最終目的，而搶注注冊商標的行為會背離法律的目標。

（一）侵害消費者合法權益

首先，不能保證商品原有的質量。被搶注的商標的知名度是原使用權人依靠產品的質量獲得的口碑，而搶注人一旦獲取了該商標的專用權，就獲得了改商標既有的市場份額，消費者基于對該商標的信賴利益繼續購買該商標的產品，卻并不能保證該商標仍能繼續保持它原有的質量和性價比。許多投機取巧的人看到了搶注帶來的便捷利益，便投機取巧，利用商標現有品牌效應而提品和服務，但不思進取，把希望寄托在掠奪他人現有商標的基礎之上。任由這種現象的蔓延是對消費者不負責任的現象，損害了消費者的合法權益。

其次，影響了產品質量的繼續提升。原使用者對于辛苦創下的品牌必然盡心維護其聲譽，鞭策、激勵企業努力提高產品或服務質量，在原有質量的基礎上，進一步提升品牌所代表的產品形象，從而為消費者提供更優質的產品和服務。搶注是對別人勞動果實的一種竊取，這正當的獲利方式將不利于產品質量的進一步提升。

（二）侵害了原使用權人的正當權利

惡意搶注商標實質上是盜用他人既得利益和商品聲譽的行為。打響品牌是市場經營最關鍵的一部，消費者都有著品牌依賴心理。一旦品牌打響，品牌形象會不斷升值，企業效益也會越來越好。所以商標搶注給使用權人造成的損失是巨大的。

第一，原商標使用人喪失了該品牌。根據商標法的規定，一旦商標被別人搶注，商標原使用人就不能再使用該商標。第二，繼續使用該商標會面臨侵權風險，承擔侵權責任，賠償他人損失。第三，想要繼續合法使用，只能與注冊人商量，以高價買回商標使用權，造成自身的經濟損失。第四，放棄該商標會喪失已有的市場份額，且前期投入和品牌打造都付諸流水，喪失了企業的無形資產，而重塑一個品牌代價高昂。

（三）擾亂了市場競爭秩序

首先，商標搶注會造成社會資源的極大浪費，過多的商標被注冊，如“鳥巢”、“水立方”等，是公共資源的一種閑置和浪費。而想要獲取這些品牌的企業就必須花大價錢購買，削弱了良好品牌的使用力度。

其次，搶注商標的回贖不利于原使用人市場份額的擴大。許多人惡意搶注商標的目的只是為了轉讓他人而獲得裝讓費，原使用權人要想繼續使用該商標，若走法律程序或支付高額轉讓費都會使企業擴大市場份額分身乏術，阻礙了企業發展的進度。

再次，阻礙了品牌市場的構建。一方面注冊人和使用人的不同不利于企業品牌保持統一性。商標使用權人的更換不利于產品質量的保證和提升，從而不利于知名品牌的持續性建設，從而不利于我國品牌市場的構建。另一方面，外國對我國商標的搶注會形成貿易壁壘，極大地阻礙了我國產品走出國門，不利于提升我國企業和產品的國際競爭力。

（四）侵犯了法律的權威

一方面，惡意搶注注冊商標的行為的成功削弱了商標法對市場經濟的規制力度，削弱了消費者和商標原權利人對法律的信賴，不利于法律運行的效果，我國商標法的立法宗旨得不到體現。

另一方面，大大加重了司法機關對商標侵權案件的受理負擔，使其捉襟見肘，疲于應付，降低了司法辦案效率，訴訟時限的拉長不利于企業和消費者正當權利的保護，不利于樹立法律權威。

（五）外國商標在華搶注的成功損害了我國的國際聲譽

我國加入了保護知識產權的《巴黎公約》，該公約規定，凡是他國具有一定知名度的馳名商標，即使還未注冊，別過也不得搶注，然而搶注他國馳名商標的事件在我國境內時有發生，一些國家甚至專門設立了商標侵權調查組到我國調查對該國的商標侵權事件，這極大地損害了我國的國際信譽，不利于我國品牌走出國門，不利于我國企業打造國際品牌，因此，即便有我國法律的規定和國際公約的規制，仍需要誠實信用觀念的構建，在讓他人在誠實信用原則的指導下，有意識地在不妨礙他人合法權益的基礎上謀求自身利益。

三、法律規定的缺陷要求誠實信用原則的規制

我國法制工作起步較晚，起點較低，經濟的迅速發展和社會的快速變遷使得法律與現實需要脫節，法律規定存在滯后性和不全面的固有缺陷，所以不能僅以之作為判斷行為正當性的唯一標準。

（一）法律適用的地域和時間限制會弱化對商標權的保護

法律對商標權的保護是有地域和時間限制的，地域限制體現為某一商標在某個或某些國家地區能得到保護，在其他國家或地區則得不到保護。時間限制體現在我國處于經濟發展的轉型時期，市場經濟發展還不夠成熟，法律的制定往往又具有滯后性，在某些問題出現的時候，可能沒有相應的法律依據予以規制。例如我國原有商標法就缺少對惡意搶注行為的規定。新修訂的商標法第31條才增加了申請注冊商標不得有違誠實信用原則，搶注他人使用在先并有一定影響的商標的規定。

由于我國經營者以往商標意識較為淡薄，而法律規定又具有局限性，導致許多已具有一定聲譽的商標被他人或他國搶注，導致我國經營者或者退出了對該國市場的進軍，或者為繼續使用該商標付出了高昂代價。如著名的西門子公司搶注我國海信商標，在德國搶注我國東林公司firely商標就是典型，給我國商標權的保護上了慘痛的一課。

（二）對誠實信用原則的漠視會導致法律的孤立性

在商標專用權的獲得方式上主要采取兩種原則，一是“申請在先”原則，是指兩個及以上的申請人就同種或同類商品申請相同或相似的商標時，商標局會對申請在先的商標進行初步審定和公告。與之對應的就是“使用在先”原則，該原則不考慮商標申請時間的先后，而以商標使用先后作為授予商標專用權的標準，使用在先的人才能成為商標專用權人。大多數國家選擇的都是“申請在先”原則。

單從法律的文字性規定來看，法律奉行“先申請先得”的觀點，如果不用誠實信用原則予以規制，就會形成法律對惡意搶注行為予以鼓勵的表象，會形成人們對商標搶注行為的贊同與支持，形成“商標搶注是具有市場競爭意識，是值得鼓勵”的錯誤觀點。事實上，法律不能要求經營者在最初使用商標之時就立即向商標局申請注冊。而在先的使用者一開始未申請注冊并不等于他之后不會去申請，更不能說他放棄了該項權利，法律也不能就此剝奪了其申請的權利。因為這種單以“申請”作為授予商標專用權的標準，會助長那些企圖通過走投機的捷徑，不勞而獲的不正之風，反而會違反了法律保護公平競爭和公序良俗的宗旨，歪曲了法律的應有之義。

法律規定的商標權“申請在先”原則，避免了“使用在先”進一步帶來假冒偽劣產品猖獗的現象，也避免了對商標的使用證明難的問題，但“申請在先”原則又存在導致商標搶注行為泛濫的弊端。如果不以誠實信用原則解釋完善原則的含義，將難以遏制申請在先原則帶來的弊端。法律的使用將難以達到規制市場秩序的應有效果，商標法不能保護真正權利人的利益，商標注冊的規定便失去了意義。

此外，那些認為搶注行為合法合理，無可厚非的人還割裂了法律與道德的聯系。事實上，道德與法律是相輔相成，不可分割的，道德是法律賴以生存的基礎，是法律得與失的評判標準，法在運行中離開了道德倫理的輔助，是不完備的。

四、誠實信用原則是對法律補充和社會主義經濟良好運行的保障

誠實信用原則是在法律的實質正義觀念下形成的，該原則要求民事主體善意地從事民事活動，在行使權利和履行義務的維護當事人之間、當事人與社會之間利益的平衡。這一原則將法律規范和道德規范融合在一起，賦予法律條文極大的彈性，進行法律和道德的雙重調節，體現了實質正義的本質要求。

（一）確立了行為正當性的雙重標準

作為市場經濟的帝王條款，誠實信用原則強調了行為主體從事經濟活動中的善意性，不損人利己，不侵犯他人的合法權益。該原則為立法、執法、司法提供了準則性標準，是對法律的補充與完善。該原則更強調實質正義，只有符合誠實信用原則的發才是良法，民事行為只有合法又符合該原則才是正當的。即判定某一行為的正當性不僅以法律條文為唯一標準，還要考慮是否符合誠實信用原則，只有符合了該兩重標準，該行為才應當予以肯定和保護。按照該標準，使用者使用和宣傳了該商標，對該商標付出了勞動和投資，基于誠實信用原則，此時該商標應屬于使用者的無形資產，任何人不得侵犯，不得借商標搶注掠奪他人的勞動成果。

（二）從大局上加強了部門法律對市場的全面保護功能

依據誠實信用原則，即使權利人不能以商標法的相關規定支持自己的權利訴求，也會基于誠實信用作為民商法部門的帝王條款的準則標準，使其合法權益得到諸如著作權法、反不正當競爭法等的保護，制止他人的不正當競爭行為。

我國法律的本意是不支持惡意搶注行為的。有了誠實信用原則的解釋功能，法律對此行為并非無能為力，誠實信用原則可以彌補單一的“申請原則”導致商標搶注行為的弊端。近幾次商標法修改都不斷增加了誠實信用原則的相關規定，體現了我國知識產權保護水平的進一步提高。如在商標評審案件中，申請人如果證明了被申請人申請注冊商標的行為是違反誠實信用原則的，就認定被申請人主觀上是惡意的。該被申請人申請的商標將不予注冊，已經獲得專用權的將被撤銷專用權并禁止使用。該原則的確立和引用有效地制止了原商標法注冊原則存在的不足的情況下，某些人違背誠實信用原則實施不當搶注注冊、非法牟利的行為。

（三）市場主體的誠信精神有利于維護市場經濟秩序

篇(5)

一、受托人損害賠償責任的歸責原則是否為過錯責任

有學者認為,受托人損害賠償責任的歸責原則應為過錯責任,其主要依據在于我國《信托法》第25條第2款的規定,即“受托人管理信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務?！逼渲饕碛墒?只要法律規定了注意義務,那么一般說來,對注意義務的違反一般都構成過錯責任。但筆者對這一觀點持不同意見,主要有以下兩點理由:

1.將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任與我國《合同法》的精神不一致。我國《合同法》第6條規定:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。誠實信用原則作為《合同法》的基本原則之一,其涵蓋范圍十分廣泛,當事人在簽訂、履行合同中所應遵循的注意義務無疑包含于誠實信用原則之中。從《信托法》第25條第2款的規定來看,無論是外在形式上還是內容上都是《合同法》第6條的具體化。我國《合同法》在以誠實信用作為基本原則的情況下,合同責任(包括賠償責任)的歸責原則定性為無過錯責任,對此,無論理論還是在法律實踐中均已無較大爭議。反觀《信托法》,在其第25條的相關規定是《合同法》相關原則具體化的情況下,卻將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任,這無疑與我國《合同法》的精神不一致。

2.將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任與受托人義務的內容不一致。就受托人義務的具體內容來看,受托人的義務至少應包括以下五個方面的內容:注意義務、分別管理義務、自己管理義務、書類設置義務、踏實義務,對此我國《信托法》基本上都有所體現。受托人的注意義務只是其承擔義務的組成部分,甚至只是其中的一小部分。因此,退一步講,在注意義務只是受托人義務組成部分的條件下,將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任仍然不能成立,否則無疑犯了以點蓋面的錯誤。

綜上所述,筆者認為將受托人損害賠償責任的歸責原則定性為過錯責任的觀點難以成立。

二、受托人損害賠償責任的歸責原則應為無過錯責任

筆者認為,受托人損害賠償責任的歸責原則應為無過錯責任,主要有以下兩點理由:

1.信托合 本文由WwW. 提供,畢業論文 網專業教育教學論文和畢業論文以及服務,歡迎光臨同作為合同的一種,同樣應遵循合同責任的一般歸責原則,即無過錯責任。我國《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任”。如前文所述,依據本條規定,我國學者一般都認為我國的《合同法》的違約責任的歸責原則為無過錯責任。信托合同作為合同的一種,也應遵循這一基本原則。受托人損害賠償責任作為合同責任的一種形式,其歸責原則當然也不能例外。更何況,《合同法》第107條已十分明確地將“賠償損失”列舉出來,賠償損失的歸責原則是無過錯責任而非過錯責任。

2.就我國《信托法》的現行的規定來看,大部分條文規定的是無過錯責任而不是過錯責任。我國《信托法》第22、25、27、28、30、32條均涉及受托人的賠償責任。筆者認為,除第22、32條涉及的受托人“因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的”以外,其他所有規定,包括:受托人違反信托目的處分信托財產、受托人將信托財產轉為其固有財產、受托人將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易、受托人將信托事務委托他人的等,造成財產損失的,都應屬于無過錯責任而非過錯責任。對此,我們可以從過錯責任與無過錯責任的構成要件看出。過錯責任原則是以行為人主觀上的過錯作為確定和追究行為人民事責任的必備條件,無主觀過錯,盡管其行為造成損失后果,其責任并不成立。無過錯責任原則是指不以行為人主觀過錯為根據,僅以其行為及損害后果為判斷標準確定責任歸屬的歸責原則。依無過錯責任原則,行為人的主觀上有無過錯對責任的確定無任何影響,只要行為人有違約或違法行為,并造成一定的損害后果,即可承擔民事責任。依據以上內容,可以看出,無論受托人違反信托目的處分信托財產,還是將信托財產轉為其固有財產,以及將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易等,受托人既可以在具有過錯的情況下完成,也可能是在不具有任何無過錯的情況下完成。因此,就我國《信托法》關于受托人賠償責任的現行的規定來看,大部分條文規定的是無過錯責任而不是過錯責任。

篇(6)

時效利益拋棄，是指債務人在時效完成后不受因時效屆滿而獲得的利益，實際履行債務或同意清償原債務，也就是對已取得的時效利益的拋棄。

實踐中，時效利益拋棄主要有以下四種形式：

1.訴訟時效期間屆滿后，債務人實際履行已超過訴訟時效的債務。

2.訴訟時效期間屆滿后，債務人對已超過訴訟時效的債務提供履行債務的擔保。論文百事通

3.訴訟時效期間屆滿后，債務人與債權人達成清償協議，同意履行已超過訴訟時效的債務。

4.訴訟時效期間屆滿后，債務人單方面向債權人表示放棄時效抗辯權或愿意繼續履行已超過訴訟時效的債務的意思表示。

對于訴訟時效期間屆滿后，債務人實際履行已超過訴訟時效的債務的，不論在法學界還是在司法實踐中，大都認為其具有法律效力。因為訴訟時效期間屆滿后，權利人的自然權利并不因訴訟時效屆滿而消滅，權利人仍有權接受債務人實際履行已超過訴訟時效的債務，而不因此構成不當得利。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百七十一條也規定：“過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。”

但對于訴訟時效屆滿后，時效利益拋棄的其它幾種情形，如債權人與債務人就原債務達成的清償協議等，是否具有法律效力？我國法律對此未作出規定，法學界存在兩種觀點。

一種觀點認為，訴訟時效屆滿后，債務人取得了時效利益，而債權人的債權已不再受國家強制力保護，成為“自然債權”，承諾履行與實際履行不同，承諾履行是債務人作出履行的意思表示，承諾履行的是自然債務而非法定義務，對非法定的義務是否履行法律無法進行干預，其取決于債務人的意志，就自然債務達成的清償協議等不具有法律效力。

另一種觀點認為，當事人在訴訟時效屆滿后達成的清償債務的協議具有法律效力，應以國家強制力予以保護。

筆者同意第二種觀點。訴訟時效屆滿后，債務人取得了時效利益，債權人的債權已不再受國家強制力保護，成為“自然債權”。但當債務人拋棄時效利益而承諾清償債務后，其所作的承諾是對原債務的重新確認，其承諾清償的義務成為了法律義務，具有法律效力，應以國家強制力予以保護。

時效利益拋棄的效力源自何處，是學者們所關注的問題，各有不同的見解。筆者認為，其效力源自誠實信用原則。民法通則第四條規定，民事活動應當遵循誠實信用的原則。誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動時，應講誠實，守信用，以善意的方式行使權利，履行義務，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實、善意的內心狀態的要求。債務人對時效屆滿后的債務作出清償承諾后，依民法通則第四條的規定，其承諾便受誠實信用原則的約束，與債權人達成的清償協議具有法律效力。時效利益拋棄的其它幾種情形與此基本相類似。如最高人民法院《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》，正是基于誠實信用原則而賦予時效完成后的債權，在債務人重新確認后具有法律效力。新晨

綜上，筆者認為時效利益拋棄具有法律效力，其主要產生以下效力：

篇(7)

內容提要:侵權行為法立法過程中，將“一般條款”作為規范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉向一般條款恰恰代表了侵權法立法理念的創新，前者意味著規則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規則，進一步講是以一種哲學關照的視角去檢討侵權立法的進路問題。如果過分強調“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現我國侵權法從古典走向現代，更可能造成侵權行為法與民法總則之間關系的倒置。一般條款立法理念的具體實現就是解決誠實信用原則對侵權法的適用問題，并從思想基礎、規范構成、實踐運用等層面促進侵權法的現代化。

一、“一般條款”在侵權行為立法中的誤讀

(一)作為規范模式的“一般條款”?！耙话銞l款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規范模式。（“規范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質是以其指稱“法律規范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規范。”其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調其“作為一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當得到救濟，適用這個唯一的標準即可?！庇袑W者則不強調“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題?！耙话銞l款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”瑞典賠償法第2章第1條規定，“無論任何人造成人身傷害或者財產上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟?！保?，如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規定應當被認為是“一般條款”。中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規定，“民事主體的人身或財產受到損害的，有權依據本編的規定請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。”

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規范性概念。（規范性概念包括價值判斷和當為內容，如“孩子的幸?！薄ⅰ肮讲昧俊?、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉引自黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發揮，將正義體現在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規范意義)，并將之連結在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣信c其依存的法律體系相適應、與其調整的社會事實相關聯的規范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規范功能所決定的特定內涵，否則就會出現使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發展，依托現代解釋學方法，這類概念的內涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產生于學術研究被某一研究者首先發明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創過程中因有所特指，內涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內涵創新能力與立法概念相比較弱，其創新的途徑也不盡相同，主要表現為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規范功能。首先，一般條款因屬于學理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規定，確立了最抽象的概括規范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規范功能得以表征，又具規范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創法的余地?！?P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內容，為法官如何補充規則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉換，即以“原則———規則”的架構統合民事法律制度，對傳統規則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現其法律目的的規范。因此，其意義非經在其中體現的目的、社會價值的關聯上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規則’是作為要件的事實一經認定即可機械地適用的規范?！?P467)體現這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調適的一套規則體系?！币话銞l款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠實現法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創法為標志的20世紀嚴格規則與自由裁量相結合的法典。

二、從“一般條款”到一般條款：現代侵權法立法理念的轉變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠。“所謂侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發展的現實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系?！痹撚^點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現侵權法立法理念的匡正。

(一)從裁判規范到行為規范。以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調其作為請求權基礎的價值，實質是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優先保護行為自由為價值基礎；以歸責為侵權行為法的中心論題。侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規定之意旨，若在要求受規范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們為裁判之標準進行裁判，則它們便是裁判規范?！秉S茂榮:《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規范不僅針對公民(行為規范)，而且針對國家機關或法院(裁判規范)，這樣的規范要發揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規范都視為行為規范，在行為人與受害人之間要作區分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調整的“陌生人”之間的關系，該在現代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協調。

(二)侵權法的中心從立法轉向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統論上都是非常危險的，追求完美的結果也是非?？膳碌?。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能?！昂翢o疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規范：本編的規定是指什么規定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質性的內容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳?！笔聦嵣?，建議稿中所列“依據本編規定”之語意表明，既然本編有規定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內在品格相差甚遠?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規范設計上的力不從心。”現代社會實現了從農業社會向工業社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現代社會已不再“特殊”，侵權形態已非類型化所能涵蓋，故也出現了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規范設計上的力不從心?！扒謾嘈袨榉☉嗟匾蕾囀軅€案熏陶的司法而不是服務于法制系統化的教條?！痹诹⒎ù_保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術性轉向倫理性?！耙话銞l款”旨在規定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調其現實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態?！币蚬P系的判斷也體現出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結果的必要前提都構成了一張無限的網絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！惫诺淝謾嘈袨榉ㄍ怀鲆巹t的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規則系統所生的邏輯效應而已?！毙袨槿伺c受害人之間的利益調整在技術操作過程中得以實現，侵權法調整的結果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規則協調，而不是單純的規則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義?！薄霸瓌t的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定的法律后果。但是，它指導和協調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制?！币哉\實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質的正義內涵?！币话銞l款“在于使法院能夠適應社會經濟發展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規范功能?！逼鋵γ穹骋痪唧w部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現代合同法長足發展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規定權利義務，并且在契約書中規定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發生糾紛時，屆時經過協商加以具體規定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中?！盵日]內田貴:《現代契約法的新發展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉向實質正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實現以個人正義、起點正義為內涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發展，通過對權利的保障實現對個人的關照。但現實結果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發展”的維度去考慮問題。與發展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現價值判斷。與個別人的發展相比，社會的整體發展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變。”現代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現社會的實質正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現和諧發展，并為司法的妥當性實現創造積極條件。

(五)從權利保護法到保護受害人的法?！耙话銞l款”“不是從傳統的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手?！睆氖芎θ说臋嗬嵌热胧诌M行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察?！皺嗬睂嵸|上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質是疏于受害人之保護。當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規范’過度強調對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結果發生的前提下，才能引發損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統從‘權利保護’面移到‘行為規范’面的變化，可謂德國侵權行為法發展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現代侵權行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點，顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理?！案鶕\實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的?！爆F代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規定行為人義務為規范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現對受害人權利的保護。

三、一般條款在侵權行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎。在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發揮作用，其主要原因有三：(1)法典結構中誠實信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統民法領域對司法的不信任及嚴格規則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。(3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。

現代社會及法律都發生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然?！保ú陶瞒?“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區版，第844頁。轉引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結合現代人際關系需要，接受誠實信用原則的規范，以在侵權行為法領域形成“原則———規則”的調整結構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些?！翱梢哉f侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高。”因此，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高?！钡珣摽吹剑贤司邆渚喖s能力的主體經過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規則之規定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規模受害問題上的訴訟與協議相結合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協議的配合。受害人根據判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內容從性質上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當的救濟措施或手段。例如，受害人將來的學費、養育費、醫療費、生活費、教養費等需要長時期地根據情況的變化連續性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續性，并非金額多少的問題。這種連續性的給付通過加害人與受害人的協議才可能實現。協議型(以協定、協約的形式)的解決糾紛方式在大規模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務體系的創設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務、附隨義務均基于誠實信用原則產生；締約過失責任也是根據誠實信用原則產生。[31](P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產生注意義務的重要根據，在義務階段起著至關重要的作用?！痹诜▏懊穹▽W家認為，雖然沒有明確的法律文本的規定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。

(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現

1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維。一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現代化的情況下，如何能夠制定一部現代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內部。(2)從現代侵權法理念上，應該從明確我國現代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉型階段，現實生活中出現許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現行立法進行補充和創造，而不是動輒認為法律沒有規定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變為社會問題，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。

2、直接將一般條款規范化，形成“以誠待人”的行為準則。侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統文化約束的行為標準，從而產生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現盲目主張權利現象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統文化、習慣、社區力量能夠化解的鄰人沖突，經過侵權法的調整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統侵權行為法建起。國外的侵權立法已經開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統的發展輪回。宜將一般條款規范化，規定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發點規范人的行為，實現社會和諧發展。

3、建構現代侵權行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例：

(1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規范地位的發現來完成的。

(2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業權”之創設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現。

(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋?！钡痉ǖ倪@些努力主要遵循傳統法律解釋方法，并側重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現代解釋學理論創新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統的民法解釋學不同。前者是一個經由“理解”顯現“存在”的過程，一個“面向實踐”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經由民法規范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現生活世界中的存在，并將其解釋結論納入民法的調整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規范的法律意旨。為使其規定能夠不斷滿足調整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現其受解釋的命運，即展現一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規范，對這些現實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農民張海超為證明自己得了職業病———“塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫院。事前，120救護車曾兩次送王到同仁醫院。同仁醫院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫院不變給患者墊錢，當醫生發現情況嚴重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫院都到過現場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區第二人民醫院的救護車趕到。出診醫生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產被肖志軍送進北京朝陽醫院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫院剖腹產手術上面簽字，醫生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據南方都市報報道，2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統侵權法之具體規定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現代陌生人之間應有的信賴?，F代侵權法所設行為規范，為問題在侵權法框架內的解決提供了新的視角?，F代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。

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