時間：2023-03-08 15:29:52
序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇免責條款范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。
免責條款是指當事人約定的用以免除或限制其未來合同責任的條款。免責條款常被合同一方當事人寫入合同或格式合同之中,作為明確或隱含的意思要約,以獲得另一方當事人的承諾,使其發生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時,為免除或限制一方或者雙方當事人責任而設立的條款。因此說,免責條款以意思表示為要約,以限制或免除當事人未來責任為目的,屬于民事法律行為。
免責條款具有哪些特點?
免責條款具有如下特點:
第一,免責條款是一種合同條款,它是合同的組成部分。因此,許多國家的法律規定,任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經構成合同的一部分,否則他無權援引該免責條款。
部分免責的內容是否屬于免責條款，根據實際情況不同免責條款的內容也會不一樣，具體可以根據實際情況來加以區分。
法律對免責條款的限制比較嚴厲，《合同法》第五十三條規定，合同中的下列免責條款無效：
(一)造成對方人身傷害的。
(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
關鍵詞：免責條款 無效
一、案例：麥卡琴訴聯合霍姆斯公司案
（一）案由
原告是被告公司的一個房客。一天晚上，當她順著通往她租的公寓的樓梯往下走時，由于那里沒裝電燈，她從樓梯上摔了下去，受了傷。她向法院，要求被告就其過失承擔賠償責任。被告在其答辯狀中主張，原告簽署的租賃合同中包括了一個免責條款。其中有這樣的規定："無論是出租人還是其人，都不應對承租人、他的家庭、客人、雇員或進入該住房或該住房所屬的建筑物的任何其他人所受到的任何傷害承擔責任。"初審法院作出了一項簡易判決，簡易判決是不須經全面審理而作出的判決，法院依民事訴訟的當事人一方的請求準予簡易判決的一般情況是對于重要事實不存在真正的爭議，同時，作為法律問題，提出請求應當獲得勝訴。初審法院駁回了。
（二）判決意見
當一個人將其房屋的一部分出租之后，對于由房主和房客共同使用的入口、公用通道、樓梯以及其他地方仍保留著控制權。這個人有義務保持合理的謹慎，使這些地方處于安全的條件之下。問題在于，如果出租的是一個由許多家庭居住的建筑物內的一個居住單元，該單元的房客蒙受的人身傷害是出租人在維護自己所控制的區域的過程中存在的過失造成的，該出租人是否可以免除自己對于這一傷害的責任。早在1938年，威利斯頓就已經承認，盡管這種免責條款被認為是"合法的"，許多法院在執行這些條款時表現出了一種勉強態度。甚至在當時，法院就傾向于對這種條款作嚴格的解釋，即當修繕時的過失或未給予修繕的過失引起了損害后果時，免責條款不能有效地排除當事人的責任。本案中的這種免責條款與確立已久的存在于房主與房客關系之中的普通法上的侵權責任規則是相抵觸的。這種條款在以此種方式得到利用時，違反了這個州的公共政策，因而不能由本法院強制執行。至于這種條款是否可以在一個服務于商業目的（區別于居住目的）的財產租約中使用，從而在發生"財產損害"的情況下免除出租方的過失責任，并不是本法院在這一次審理時面對的問題。
（三）評析
本案的爭議在于，一個居住用房租約中，免除房主因房屋及輔助設施的維修或管理不善而造成房客人身傷害的責任的免責條款是否有效。法院認為，盡管這種免責條款被認為是"合法的"，但其與存在于房東與房客之間的普通法上的侵權責任規則相抵觸。進一步說，該免責條款的利用會違反該州的公共政策。因此，該條款不能由法院強制執行。從上述案例可以看出，一個合同的訂立或履行盡管不違反某種明示的禁止性的法律規則，因而在一種嚴格的意義上說并不違法，卻仍然可能與社會的公共政策相抵觸。
根據《統一商法典》的規定有力地證明這樣一個基本原則，從公共政策的角度出發，普通消費者是交易中受到更多保護的一方，免除對消費者人身傷害的賠償責任的條款一般是不可被強制執行的。本案中的免責條款是因為違反公共政策而不是因為違法而不可強制執行。因此，在美國違法并不是法院拒絕強制執行合同的真正理由，違反公共政策才是其真正理由。
二、案例：貨運公司丟失客戶財物拒絕照價賠償案
（一）案由
合肥李女士花6700元買了一臺新的戴爾筆記本電腦，將電腦交由海潮貨運公司托運至內蒙古霍林郭勒市。她填寫了海潮貨運公司提供的托運單，上面載明：貨物名稱為筆記本，件數為1件，運費50元，付款方式為到付。托運單下方用小字印著托運協議，載明：發貨人必須聲明貨物價值，并交納保險金，否則后果自負；貨物丟失由承運方按聲明價格賠償，未報價的按運價5倍賠償，賠償金額最高不超過人民幣1千元。李女士在托運單發貨人一欄簽字，但托運單上"發貨人不投保簽字"一欄未有簽字。海潮貨運公司在托運單上蓋有合同專用章。后來，該電腦在運輸過程中丟失。李女士要求海潮貨運公司賠償其6700元或一臺同樣的電腦。但海潮貨運公司認為，根據托運單上所印的托運協議，李女士未聲明貨物價值并交納保險金，只能獲得運費5倍的賠償，即250元。雙方協商不成，李女士則訴至法院，要求海潮貨運公司賠償其6700元。北京市海淀區人民法院審結此案，判決被告海潮貨運公司按照丟失的電腦的價值賠償李女士6700元。
（二）判決意見
法院審理后認為，托運單作為李女士與海潮貨運公司簽訂的合同，對雙方具有約束力，但由于發貨單中所載托運協議作為海潮貨運公司單方制作的格式條款，受到法律關于格式條款相關規則的限制。海潮貨運公司應當明確提醒李女士注意托運協議中記載的貨物丟失的賠償方式條款，但其無證據證明其履行了這一義務；同時，海潮貨運公司制定的賠償方式條款屬于免除格式條款提供方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款，應當認定無效。據此，法院作出上述判決。
（三）評析
格式免責條款是指當事人為了重復使用而預先擬定的，且在訂立合同時未與對方協商的免除責任的條款。這類條款由于通常由在交易中占據強者地位的一方提供，缺乏協商性，因此立法在其適用上做出了相應的限制。如合同法主要規定了格式條款的合理適當提示原則、內容合理原則、根本違約原則以及不利解釋原則。本案中，一方面，海潮貨運公司應當明確提醒李女士注意托運協議中記載的貨物丟失的賠償方式條款，但其無證據證明其履行了這一義務，且該托運單"發貨人不投保簽字"一欄未有發貨人簽字，違反了合理適當提示原則；另一方面，作為貨物運輸服務的提供方，海潮貨運公司制定的上述賠償方式條款屬于免除格式條款提供方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款，違反根本違約原則，應當認定無效。
三、比較分析
免責條款，是指當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的條款。由于民事責任主要是一種財產責任，其主要具有補償性，對此種責任的承擔雖然具有濃厚的國家強制性，但也可以根據當事人自愿作出安排。我國合同法第53條規定："合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。"這就說明，當事人可以在不違反該規定及一般標準的情況下約定免責條款，但造成對方人身傷害的和因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責約定無效。
以下是兩則案例在判定免責條款無效理由的不同之處，具體表現在以下兩個方面：
（一）兩國免責條款合法性不同
在上述美國案例中，免責條款被認為是合法的，但是仍然得不到強制執行的原因是違反了"州公共政策"，既與確立已久的存在于房主與房客關系之中的普通法上的侵權責任規制是相抵觸的，公共政策是一種根本性的體現著整個國家和社會的重大利益的政策，它在某些國家稱為公共秩序或善良風俗。在美國，由于根據已經得到確認的憲法理論，各個州與聯邦分別享有一部分，因而在法院判決中經常提到的是"州的公共政策"。
而我國上述案例免責條款是不合法的，有法律的明文規定，即《合同法》第三十九條、第四十條有關格式條款的規定，"格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。"案例中海潮貨運公司制定的上述賠償方式條款屬于免除格式條款提供方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款，違反根本違約原則，應當認定無效。
（二）兩國判決免責條款無效的理由不同
美國判決免責條款無效的理由是違反公共政策，而我國無效理由是違反法律的強制性規定或者禁止性規定。違反公共政策與違反法律是兩個具有密切聯系，但又有所區別的概念。一方面，合同違法是指合同的訂立或履行與強制性法律規則相抵觸。這種強制性法律規則必然在某種程度上體現著社會的公共政策。因此，在通常情況下，違法的合同同時又是違反公共政策的合同。然而，在美國某些情況下，合同的訂立或履行雖然違反了強制性法律，強制執行該合同卻并不違反公共政策。另一方面，一個合同的訂立或履行盡管不違反某種明示的禁止性的法律規則，因而在一種嚴格的意義上說并不違法，卻仍然可能與社會的公共政策相抵觸。如上述麥卡琴訴聯合霍姆斯公司案，盡管法院認定該免責條款是"合法的"，仍然以其違反公共政策為理由拒絕強制執行。當然，美國法院在決定是否應當以違反公共政策為由拒絕強制執行合同時，通常也須考慮多種因素，其最終的決定往往是多種公共利益加以權衡的結果。
而我國"違反法律、行政法規強制性規定的合同無效"的法律規定，出自于這樣的一種法律觀念即公法優于私法，私法利益必須服從公法的利益。這樣的一種法觀念與傳統的國家集權聯系在一起，忽視了對私法主體權益的關注，與現代法治精神是沖突的。因此，這種"一刀切"的合同效力認定方式值得商榷。
四、啟示
我國可以借鑒美國，違法并不是法院拒絕強制執行合同的真正理由，違反公共政策才是其真正的理由，因為法律的制定和執行歸根結底是為了維系一定的社會秩序，實現相應的公共政策目標。不應把免責條款只限定在違反法律的強制性或禁止性規定中。違反強制性規定的合同效力問題，無論在理論上還是實踐中都值得探討。正義的觀念也一直在激勵著人們去積極評價現行法律規范中的規制、制度的正當性、合理性。因為法律具有滯后性，社會生活充滿復雜性。
某一免責條款可能違反法律的強制性規定但是不違反公共政策，符合公眾利益，此情況下應該認定免責條款能夠強制執行。社會公共利益作為一個極具解釋力、涵攝力的概念，對于確定免責條款無效的本質，以及緩解免責條款無效的問題都極為有益的，因此有必要用社會公共利益的概念來統一違反法律與違背公共利益的問題。本人認為，公共政策才是認定免責條款是否有效的根本要件，違反法律的強制性規定的其他要素只是一種參考依據。
（作者單位：湖南師范大學法學院）
參考文獻：
[1]聯邦民事訴訟規則第56條
保險標的轉讓后，僅于被保險人發生變更而投保人未發生變更的情況下，受讓人方能承繼被保險人的權利和義務。如果投保人發生了變更，則應當視為簽訂了新的保險合同，保險人必須履行簽訂合同時的各項義務，包括對免責條款的提示和說明義務。保險人為避免保險標的轉讓后，免責條款被認定為無效，應當完善批改流程，分清投保人或被保險人的變更，履行法律規定的手續，并固定相關證據。
［關鍵詞］
保險合同的承繼；免責條款；提示和說明義務；投保人；被保險人；批改手續；保險法第十七條；保險法第四十九條
保險標的車輛轉讓后，商業三責險的免責條款是否繼續對受讓人有效，這是一個常見法律問題。一般法院以免責條款是否已向受讓人提示和說明，且是否有充分證據證明，作為判斷免責條款效力存續的標準，不少保險公司因沒有達到此要求而敗訴。但是，永安財產保險股份有限公司（下稱“永安公司”）2014年的一個此類案件，卻成功進入了再審程序，其申訴理由和再審判決理由，都采用了不同以往的觀點。這對同期筆者的中國人民財產保險股份有限公司（下稱“人保公司”）的一樁案件產生了影響。筆者專門研究了永安公司的再審理由，試圖借鑒為上訴觀點，卻發現了不少值得探討的問題。
一、永安公司案件簡介
在永安公司案件中，申訴人永安公司承保了一輛大型專項作業車，原車主在投保單上簽了字。后來車主將車轉讓給他人，現任車主沒有在有關文件上簽字，在辦理批改的時候，永安公司在被保險人一欄填寫了現任車主，投保人一欄仍然是原車主?，F任車主開車嚴重超載，發生了對第三方的損害事故。一審和二審均認為永安公司沒有對現任車主盡到提示和說明義務，判決其承擔賠償責任。
二、永安公司的申訴觀點和再審改判理由
永安公司不服兩審判決理由，提起申訴，其申訴理由歸納如下：［1］1．根據《保險法》第四十九條第一款，現任車主并非與保險人形成新的保險關系，而是對原車主保險合同的承繼，而保險人對原車主是盡了提示和說明義務的，故新車主自應在繼承被保險人權利義務的同時，受到免責條款的制約。2．不得超載也屬于法律禁止性條款，因此只需履行提示義務即可。3．如果認為要對現任車主也盡提示義務，則在邏輯上會存在問題?！侗ｋU法》第四十九條第二款至第四款明確規定了保險標的轉讓后，被保險人和受讓人的通知義務，僅對危險程度顯著增加所導致的賠償義務產生影響，對合同效力并無影響。因此，在危險程度不成為問題的情況下，被保險人和受讓人完全可以不通知保險人，此時保險人就無法盡提示和說明義務。同樣，如果僅被保險人通知保險人，保險人也無法盡該義務。只有當受讓人通知保險人，而保險人要求其辦理批改手續，受讓人予以配合的情況下，才可能盡提示和說明義務。上述保險人無法履行提示和說明義務的情形，就視為未對受讓人提示和說明免責條款，結果導致免責條款不生效。最后就會產生不合理的后果，即無人通知保險人時，免責條款不生效，通知了保險人使其有機會盡提示和說明義務時，免責條款才生效，結果就是縱容大家不通知保險人。這種邏輯上的問題，在要求必須對受讓人盡提示和說明義務的情況下，是無法避免的。所以，應當認為只要對原投保人盡了該義務即可，隨后標的的轉讓，無需重新履行該義務，權利義務自動承繼，免責條款對受讓人自動有效。
三、對永安公司申訴觀點的簡評
這份申訴意見，提出了新穎的觀點，也給出了詳細的邏輯論證。筆者同期正好了人保公司的一個案件，并正為上訴尋找理由。在這個案件中，甲是車輛原投保人，其在投保時，手續完整合法。在免責條款的提示和說明義務上，人保公司盡到了自己的責任，甲在投保單上也簽了自己的名字，表明對免責條款的認可。后來甲在二手車市場將車輛轉讓給了乙，甲乙共同委托該市場的工作人員丙前往人保公司辦理批改手續。人保公司簽發了批改單，其上記載投保人和被保險人均變更為了乙。后來，乙將車輛交給丁駕駛，丁出險，導致他人兩死兩傷。丁逃逸，自首后被判處刑事責任。死者家屬提起民事訴訟，請求之一就是要求人保公司賠償損失。一審法院認為，投保人在變更后，沒有像原投保人那樣在投保單上簽字，所以不能說明提示義務已盡到，于是判決人保公司承擔責任。筆者開始時覺得永安公司的觀點可以適用于人保公司的案件，但仔細思考后，發現了一個無法回避的問題，即《保險法》第十七條是明確要求向投保人就免責條款履行提示和說明義務的，從而即使受讓人承繼了原合同權利義務，但若其地位是新的投保人，則保險公司仍應依第十七條履行相應的義務后，才能使免責條款對其生效。如果不這樣理解，就會產生問題，即只要對第一個投保人盡了提示和說明義務，其后無論保險標的流轉多少后手，只要后手是受讓人，免責條款都自動對其生效。而對這些后手來說，如果他是新的投保人，支付了保險費，履行了批改手續，具有保險合同締約人的地位，卻在理賠時因免責條款被拒賠，理由是保險合同的承繼，這顯然在法律和情理上都難以讓人接受。由此看來，將受讓人進一步劃分為新的投保人和新的被保險人，對于免責條款提示和說明義務的履行有重要影響，對于保險合同是自動承繼還是重新成立，也有重要意義。永安公司的申訴意見，沒有對這個問題加以關注，所以得出的結論存在解釋上的問題。
四、筆者主張的觀點
經過研究，筆者認為，保險合同的承繼，僅限于被保險人發生變更的情形；如果投保人也發生變更，保險合同并不承繼，而是成為了新的保險合同，此時保險公司必須對新投保人就免責條款盡提示和說明義務。這種觀點，在法律和邏輯上均可自圓其說。
（一）從基本概念上看投保人和被保險人在承繼合同上的不同保險法律關系涉及四方主體，即保險人、投保人、被保險人和受益人。簡單說來，投保人就是簽訂保險合同、繳納保險費的人。他簽訂保險合同，可以是為了自己利益，也可以是為了他人利益。如果是為了自己的利益，那其本人就是被保險人。正因為投保人是直接參加合同談判和簽訂的人，所以訂立合同時保險人應承擔的義務，應當對投保人履行，這其中就包括免責條款的提示和說明義務。如果投保人發生變更，自應重新完成一次合同的訂立，這樣新的保險合同即替代了原有的合同。被保險人是財產或人身受到保險合同保障的人，他有權請求支付保險金。被保險人實際承受著保險事故的損害后果，也享受著保險人提供的保障，［2］在保險合同中具有核心地位。在人身保險合同中，受益人所享有的保險金請求權，本質也是由被保險人轉移給受益人的。但被保險人并不是合同談判和簽署的直接參加人，其僅是承接了合同談判的結果，即合同權利義務，所以，保險人訂立合同時的義務無需也不可能向被保險人履行。這就意味著，當被保險人變更時，新的被保險人存在直接繼承原被保險人的權利義務的可能性。
（二）新《保險法》進一步明確了投保人與被保險人的差異原《保險法》第三十四條規定：“保險標的的轉讓應當通知保險人，經保險人同意繼續承保后，依法變更合同?！痹撘幎ㄗ裱贤鄬π栽瓌t，認為保險標的的轉讓與保險合同的轉讓是獨立的，標的轉讓后，保險利益關系發生變更，自然保險合同不能繼續有效，除非保險人同意。新《保險法》第四十九條規定：“保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務?！逼渫黄坪贤鄬π?，允許保險標的轉讓的同時，保險合同也隨之轉讓給標的受讓人。盡管被保險人和受讓人有義務通知保險人，但其意義僅限于危險程度顯著增加的情形。對于該修改后的條款，人們的論述大多集中在強調合同效力的延續性和保險公司賠付義務不得免除上，較少注意到合同效力是在哪個主體身上得以延續。在此，受讓人承繼的是被保險人的權利義務，那么，受讓人就應該以被保險人的地位出現，而不是任何其他主體的地位，包括投保人?？梢栽O想，在財產保險合同中，保險標的轉讓的情況下，原被保險人喪失了保險利益，并且在出險時也不太可能重獲對標的的保險利益，這樣受讓人自然就是當前的被保險人。他所繼承的原被保險人的權利義務，就是投保人與保險公司訂立合同時所確定的權利義務，其中包括免責條款是否有效的問題。這樣，投保人和被保險人的差異就進一步明確了。體現在如果投保人不變更，被保險人的變更對合同效力沒有影響，后續的被保險人全都是承繼原被保險人的權利義務，而這個權利義務可以一直溯及到最初投保人與保險人所約定的內容。
（三）《保險法》第十七條與第四十九條可以協調共存根據永安公司的意見，《保險法》第十七條和第四十九條是存在沖突的，即在保險標的發生轉讓的情況下，保險人是沒有必要也往往沒有辦法對受讓人履行免責條款的提示和說明義務的。但從上文的分析可以看出，這是一種誤解，是源于沒有分清提示和說明義務的對象是投保人而非被保險人?！侗ｋU法》第四十九條和第十七條的關系，其實可以用一句話來概括：第四十九條適用于僅被保險人發生變更的情況，而一旦投保人也發生變更，保險公司必須根據第十七條向新的投保人就免責條款盡提示和說明義務，否則該條款對新的被保險人不生效。進一步說，出現了新投保人的情況，必須將其作為一個新的保險合同來對待，雙方均要履行新合同簽訂中的全部義務。
（四）《保險法》第四十九條在邏輯上的問題不存在永安公司還提出了一個邏輯上的問題，但用筆者的觀點來看問題，這個問題就不存在了。對于《保險法》第四十九條被保險人和受讓人是否履行通知義務，在不考慮危險程度顯著增加的情況下，有三種可能性：第一，被保險人和受讓人均不履行通知義務，二者不可能在保險公司辦理批改手續，則受讓人作為新的被保險人，承繼了合同權利義務，而投保人因為沒有變更，免責條款自然對新的被保險人有效。第二，被保險人通知保險公司，甚至前往保險公司辦理批改手續。此時除非其受讓人，否則保險公司仍然無法對受讓人盡提示和說明義務，故投保人不變更，免責條款對新的被保險人（即受讓人）有效。第三，受讓人通知保險公司，并前往辦理批改手續。此時保險公司和受讓人應明確，受讓人是否作為新的投保人，如果是，就要重新履行簽訂合同的手續，保險公司要對免責條款履行相應的義務。這三種可能性，都是在現行法律下合理的推理結果，沒有任何沖突之處?！侗ｋU法》第四十九條的規定堪稱精致。
（五）法院在該問題上的認識誤區保險法律關系涉及四方當事人，較容易混淆和出錯，甚至法院也會有困惑。此處專門就永安公司的案例中兩級法院在認識上的誤區做出分析，從另一個角度幫助大家理解問題。一審和二審法院在事實認定上，都確認被保險人已經變更，但在判決理由上，一審是認為辦理批改手續時，應向新的被保險人盡提示義務，二審則認為此時應向新的投保人盡提示義務。但不管是什么稱謂，兩級法院都認為提示義務的對象應是車輛的受讓人，所以結果都是認定永安公司未對受讓人盡提示義務。兩級法院認定事實都正確，但一審法院的結論將提示義務對象錯置為被保險人，二審法院的結論則把被保險人混同于投保人。此外，二審法院還有一個有趣的結論，即“一審認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持”，［3］卻沒意識到自己對投保人和被保險人的地位認定，已經與一審發生了重要差異。永安公司在申訴理由中，也沒有注意到投保人與被保險人的概念，而是認為只要是標的受讓人，就可以承繼前被保險人的權利義務。歪打正著的是，該案中的確只有被保險人變更，投保人沒有變更。在最后的再審判決中，法院完全采納了永安公司的上訴意見，［4］但也沒有關注投保人和被保險人的差異，只是因為那個巧合的因素，該判決在法律上正確了。最后可以再關注一下人保公司案件的判決。因筆者在上訴期間發現了永安公司上訴理由的問題，所以就沒有引用其理由，而是著重論述了案件另一個值得爭議的問題。最后兩審法院都認為，投保人在變更后，沒有像原投保人那樣在投保單上簽字，所以不能說明提示義務已盡到，于是判決人保公司承擔責任。這個理由應該是正確的，法院注意到了投保人與被保險人的差異。至于該判決中其他爭議問題，因不屬于本文探討范圍，就不贅述了。
五、保險公司在車輛轉讓批改時應改進的流程
（一）人保公司的車輛批改流程在人保公司案件的過程中，筆者專門向人保公司了解了該案以及其他案件中，車輛轉讓批改的流程。該流程并未寫成書面指南，而是以一般做法體現的：1．保險合同由投保單、保險單和保險條款組成，蓋上騎縫章。2．車輛原投保人甲前去投保，人保公司向其就免責條款進行提示和說明，甲在投保單上簽上自己的名字。3．甲若在二手車市場將車輛轉讓給乙，雙方可共同委托丙前往人保公司辦理批改手續。4．丙向人保公司提交批改申請，人保公司簽發批改單，其上記載投保人和被保險人均變更為了乙。5．人保公司將批改單黏附在原保險單后，再在原保險單、批改單、原保險條款上加蓋騎縫章，作為完整的保險合同交給丙。在該變更手續中，并不需要丙對任何文件簽字。這個流程的問題是明顯的。比如，乙或其人丙沒有在投保單上簽字，故即使保險單和保險條款均當場交付給了丙，其上有對保險合同完整性的提示，也有對免責條款的醒目提示，但也難以認定保險公司盡到了提示義務。再比如，保險公司對投保人和被保險人同時做變更，沒有根據實際情況進行區分。
（二）對車輛批改流程的改進建議諸如此類的批改手續問題，也出現在其他保險公司?？梢哉f，保險公司的批改手續，不可謂不規范，但卻因為對本文所述問題沒有清晰的認識，導致批改時缺少一些重要環節，待發生爭議后，手中既缺乏證據又欠缺法律理由，敗訴幾成必然。而標的轉讓人和受讓人，則往往不知投保人和被保險人的差別，也不知合同權利義務的承繼問題，更不知免責條款的提示和說明義務針對的對象，出險后就以不知免責條款為由要求賠償。而對于法院來說，對投保人和被保險人的區別認識不清者尚存，各地法院對履行免責條款提示義務和說明義務的標準也有差異，但對保險公司嚴格要求卻是一致的。在這種情況下，保險公司必須改進批改程序，有效防控風險。筆者認為應當采取的措施有：1．將上述投保人和被保險人的區別、保險標的轉讓時的通知義務、保險合同承繼的法律后果、免責條款提示和說明義務所針對的對象等，以正式的法律結論形式記載在文件上，發放給投保人和被保險人。2．在標的發生轉讓后，若得到了通知，則應當告知對方該行為的法律后果，并要求轉讓方和受讓方前來辦理批改手續。辦理時，如果是投保人變更，則應當讓其重新簽署投保單，雙方應履行所有簽訂保險合同時的義務。3．保險公司應認真向新的投保人對免責條款進行提示和說明，隨后在一份專門的證明履行該義務的文件上，讓新的投保人簽字。這也是部分地區法院作出的最嚴格要求。盡管《保險法》和《保險法司法解釋（二）》都沒有明確要求完成提示義務和說明義務以投保人在專門文件上簽字為要件，但這種嚴格的方式的確是固定證據的較優方法。4．在批改時，不僅應在批改單、保險單和保險條款上蓋騎縫章，還應保存好批改申請單，該單據上應記載申請批改的事項，包括是否更改投保人。在給予受讓人全套材料后，應由受讓人寫下收據，確認其收到了全部的文件。因為，收到全部文件，是履行提示義務的基礎。5．很多保險公司的系統里，投保人和被保險人是捆綁在一起的，變更一個會自動變更另一個，這個功能要做修改。永安公司之所以只變更了一個被保險人，與其系統設置有關，在被保險人變更后，第二步才是變更投保人，但幸運的是沒有進展到這第二步。6．如果轉讓方和受讓方委托二手車市場的人員前來，必須明確列出其權限，要求其出具有權的授權委托書。辦理時要向該受托人說明上文所述的所有變更事宜，并根據其對變更投保人還是被保險人的選擇，履行上文所述的手續。
［參考文獻］
［1］永安財產保險股份有限公司南京中心支公司．民事申訴狀［Z］．2014－4－29．
［2］賈林青．保險法（第四版）［M］．北京：中國人民大學出版社，2012：52．
［3］鹽城市中級人民法院．（2013）鹽民終字第2047號民事判決書［Z］．
胡某是懷柔區楊宋鎮中心小學（以下簡稱楊宋鎮小學）在校學生，該小學于1999年9月17日至2002年9月18日，連續為該校的學生集體在人壽保險公司投保了“國壽學生、幼兒平安保險”，附加險為意外傷害醫療保險和住院醫療保險。胡某為被保險人之一，并交納了相應的保險費用。
2001年6月25日，胡某被確診為“左腎母細胞瘤”并住院治療，同年7月19日出院。后又于11月6日，再次入院治療，于12月8日出院。人壽保險公司根據胡某的理賠申請就兩次住院發生的費用進行了理賠。去年9月15日，楊宋鎮小學再次為該校學生通過北京嘉信保險有限公司在人壽保險公司為該校學生投保了國壽學生、幼兒平安保險及附加險。胡棋仍在被保險人之列，并交納了保險費用50元，保險期限為2003年9月15日0時起至2004年9月14日24時止。2004年1月和2月，胡某又兩次住院治療，但人壽保險公司拒絕理賠，故胡某將人壽保險公司告上法庭，并要求人壽保險公司理賠9250.46元。
人壽保險公司則辯稱，其免責條款約定：“被保險人投保前所未治愈患疾病，”，“本公司不負給付保險金責任”，故不同意理賠。
關鍵詞：免責條款；提示義務；明確說明義務；完善建議
中圖分類號：D922.284 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）07-0-01
免責條款的提示、說明是保險人的法定義務之一，是最大誠實信用原則的體現，是減少合同糾紛的重要環節，在保護好保險合同雙方的合法權益方面具有重大意義。2009年新保險法對保險人免責條款的提示、說明義務進行了補充與完善，但仍存在一些問題，不利于對投保人的保護，不利于保險業的健康發展。
一、對免責條款的提示、明確說明義務
《保險法》第十七條規定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”
可見，保險人應當向投保人提交格式條款，對于合同的內容保險人有說明義務，而對于免除保險人責任的條款，保險人更要作出足以引起投保人注意的提示，并給予明確說明。同時，我們也可以看出，保險人對于免責條款的提示、說明義務由法律明確規定，是一種法定義務，保險人不得以合同條款等形式予以限制或免除。而且，其也是一種先合同義務，應當在合同成立前履行。此外，保險人對于免責條款的提示、明確說明義務具有主動性，不以投保人的詢問為前提，要求保險人對于免責條款主動地予以提示與明確說明，然而合同法第三十九條只要求提供格式條款的一方“按照對方的要求，對該條款予以說明，”也就是說如對方沒有要求，提供格式條款的一方不用說明，可見，《保險法》對保險人的要求超越了《合同法》的規定，保險合同有區別于一般格式合同的特殊性，對保險人更嚴格的要求有利于保護處于弱勢地位的投保人，有利于實現最大誠實信用原則，平衡保險合同雙方利益。
二、免責條款的范圍認定
免責條款的本質在于保險責任范圍內的保險事故發生后，保險人本應該承擔保險責任，但由于免責條款中規定的特殊情形的出現而導致保險人保險責任的部分或全部免除。
免責條款可以分為法定免責條款和約定免責條款，法定免責條款指免責事由由法律直接規定，而后者則基于雙方的約定。從《保險法》十七條的內容來看，其中的“免責條款”指的應該是約定免責條款，并不包括法定免責條款。因為如果包括法定免責條款的，那么如果保險人一旦不予以提示、明確說明，該法定免責條款就會不發生效力，導致法律規定的失效，這與法律的普遍約束力也是相矛盾的，所以法定免責條款不應該包括在十七條規定的“免責條款”之內?！皩τ诜ǘ庳煑l款，目前學術界的通說是保險人可以不在保險合同中載明而自然發生效力，屬于默示的責任免除”，雖然如此，但保險人將法律免責事由也以條款的形式訂入保險合同則更為合理，也更有利于減少保險糾紛。
此外，對于免責條款的識別，在實踐中存在著一些爭議，“一種觀點是，保險合同條款中那些被明確冠名為‘免責條款’、‘責任免除’或者‘責任除外’的條款才是免責條款，其余條款均不是。另一種觀點是，保險合同中一切規定保險公司減輕、免除保險責任的條款均為免責條款”。按照免責條款是否被規定在“責任除外”或“責任免除”之類的章節，又可將其分為顯性免責條款與隱性免責條款，如果依照第一種觀點，隱性免責條款則不應當視為免責條款，可是對于顯性免責條款保險人都應該履行提示、說明義務，而對不易被發現的、可能存在在保險合同各章節的并具有免除、減輕保險人責任的條款卻不要求予以提示、說明的話，豈不是有違立法初衷？既然顯性免責條款屬十七條所規定的免責條款，那么隱性免責條款更有被提示、說明的必要，因為對于隱性免責條款，如果保險人不具有提示、說明義務的話，投保人可能會陷入難以理解與不易發現的雙重困境。所以，隱性免責條款也應當被視為十七條規定的免責條款。
三、提示和明確說明的方式和程度
與舊《保險法》相比，新《保險法》不僅增加了保險人對于免責條款的提示義務，還規定了提示與明確說明義務的履行方式，即應當對免責條款在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出提示，要足以引起投保人注意，并對該條款的內容以書面或口頭形式向投保人作出明確說明。
然而，保險單、保險憑證是在保險合同成立后，由保險公司簽發的，但保險人的提示義務是先合同義務，應當在合同成立之前予以提示，如果允許保險人在合同成立后的保險單、保險憑證上作出提示，這將產生投保人不能及時了解合同內容的后果，那么投保人提示義務的意義也將不復存在。
內容提要: 當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的免責條款，具有分配負擔與風險的積極價值。但是，免責條款的格式化，使濫用免責條款侵害相對人尤其是消費者的合法權益現象日趨嚴重。法律對免責條款的規范與控制，實質是為了協調與平衡合同自由原則與禁止免責條款濫用之間的矛盾與沖突。免責條款的效力基礎，源于法律對社會公共利益的維護與合同正義原則對合同自由原則的矯正。就免責條款的類型而言，包括免除侵權責任的格式條款、免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款以及免除對相對人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎不同，因此效力規則亦應當采取不同的標準予以判斷。與先進國家或地區有關免責條款的效力規制相比，我國法釋[2009]5號第9-10條存在著不足之處，應當借鑒先進國家或地區以及國際條約相關立法與判例，進一步予以完善。
免責條款，是指當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的條款。根據不同的情況，免責條款既可以完全免除當事人的責任，也可以將當事人的責任限制在一定的范圍之內。[1]易言之，免責條款不僅包括免除責任的條款，還包括限制責任的條款。依據合同自由原則，當事人之間可以在法律的框架范圍內自由決定合同的內容。因此，只要免責條款是當事人自由協商的結果，就可以和其他條款一樣構成合同的內容。它只是表明，雙方當事人決定，由哪一方承擔交易中可能遇到的風險。Www.133229.COM
但是，19世紀中葉以來，隨著資本的漸趨集中和大規模生產的日益形成，格式合同逐漸普及進而大量流行，成為現代合同法的一個重要發展趨向。一方面，格式合同簡化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經濟生活中的優勢甚至壟斷地位，某些企業經營者在格式合同中隨意規定免責條款以限制和減輕其責任，而締約相對人則無法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責條款成為一些經濟上的強者借合同自由之名逃避責任的工具。如何規范和控制格式化的免責條款，尤其是規制格式化免責條款的效力，以保護弱者尤其是消費者的利益，維護合同的公平正義，成為現代各國合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對格式化免責條款的效力進行探討。在此基礎上，就2009年最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“法釋[2009]5號”）第9-10條予以評析。
一、格式化免責條款構成合同內容的條件
免責條款要發揮免責的功能，以其已經訂入合同、構成合同的內容為前提。如果免責條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎。為保護相對人尤其是消費者的合法權益，許多國家或地區的立法或判例對格式化免責條款訂入合同的條件進行了嚴格的限制性規定。概言之，可以歸納為兩個方面。
（一）格式化免責條款的使用人必須提請相對人注意該免責條款，同時給予相對人合理機會使其了解免責條款的內容
在大陸法系，《德國民法典》對于格式條款納入合同的規定是其中的典范。該法典第305條第2款規定：“僅在使用人于合同訂立時有下列情形，且合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難是可能明示提示時，以在合同訂立的明顯可見的招貼提示一般交易條款的；②使合同當事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內容，而該方式也適當地考慮了使用人可看出的合同當事人另一方身體上的殘疾的?！痹谟⒚婪ㄏ担罁欣?，如果免責條款在一份僅由一方當事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結時展示出來，則只有當對免責條款的存在向受其影響的當事人作出了合理的提請注意時，它才能訂入合同。[2]英國普通法在認定提請注意是否合理方面，已經形成一套較為完備的規則，具體取決于文件的性質、提請注意的方法、提請注意所使用的語言文字清晰明白的程度、提請注意的時間以及提請注意應達到的程度等。[3]《歐洲合同法原則》也規定了格式條款的使用人提請相對人注意的義務，該原則第2:104條規定：“未經個別商議的條款（一）未經個別商議的合同條款，只有當使用此類條款的一方當事人在合同達成之前或在達成合同之時已采取了合理的步驟提醒了對方當事人的注意，使得被用來對抗不知存有此類條款的一方當事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類條款，該條款并非合理地提醒了對方的注意，即使對方簽署了該文本?！?/p>
（二）相對人同意將免責條款訂入合同
相對人對免責條款的同意，究竟采取何種方式，各國立法規定不一。依據德國民法的規定，相對人無論明示和默示均可作為同意的方式。[4]但是，依據《意大利民法典》的規定，相對人對于免責條款同意，必須采用書面形式。該法典第1341條規定：“如果在契約締結時，一方當事人以一般性注意即可知道或者應當知道對方當事人準備的契約一般條件，則這些契約的一般對其有效。被確定的條件有利于準備條件方的對契約責任的限制、解除契約權或者中止契約、為另一方當事人附加失權期間、限制抗辯權、限制與第三人締約的自由、默示的延長或續展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效?！币罁⒚榔胀ǚ?，有所謂“簽名視為已經同意”的規則。如果一份包含免責條款的格式合同已經雙方當事人簽字生效，不管當事人實際上是否注意到了免責條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應視為免責條款已被納入合同之中。[5]此外，對于具有相同討價還價能力的商業伙伴之間的商業交易，當事人還可以通過系列交易將免責條款納入合同。依據系列交易規則，如果當事人之間長期連續的交易已經采用了包含免責條款在內的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責條款納入合同的通常步驟，免責條款也仍是有效的。
但是，即使格式化的免責條款訂入合同的上述要求都已具備，依據一些國家的法律規定，“異常條款”也不構成合同的組成部分。例如《德國民法典》第305c條第1款規定：“根據情況，特別是根據合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分?！蓖ㄟ^這一規定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對人無須考慮到的條款便不至于因為其對使用一般交易條款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護相對人的利益。[6]英國普通法中，合同中的免責條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對方，依賴免責條款的當事人就越是需要更多、更明確地提醒對方，即免責條款越是不合理，提請對方當事人注意的程度就越高。[7]
我國《合同法》對免責條款訂入合同的條件作了明確規定，該法第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！庇捎诶碚撋蠈τ凇昂侠淼姆绞健闭J識不一，導致司法實踐中出現了寬嚴不一情況。針對這種現象，法釋[2009]5號第6條就格式化免責條款使用人的提請注意義務進行了明確規定，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
二、格式化免責條款的效力基礎
法律規范是基于所設想的利益沖突并且試圖為此類沖突作出一個具有約束力的評判抉擇。法律規范通過把評判轉換為法律上的后果的方式使利益評判具有約束力。但是，法律規范中所采用的評判并不僅僅只看到具體發生爭議的人的利益（個人利益）。因為發生爭議的人并不只是獨自生活著，而是在一個相互間緊密關聯的、由為數眾多的人所組成的社會中生活，他們只能在這個社會當中并且只能通過這個社會來追求利益。[8]申言之，在設計制定民法規范時，不僅僅只是想要追求使個人的利益達到盡可能完美的平衡，同樣應當考慮社會關聯關系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱為“無效的法律行為”；次嚴重者，稱為“可撤銷的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態，既非無效也非可撤銷，而系“浮動的效力待定法律行為”。[9]
免責條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責條款是否有效的根據或者基礎是什么呢？對此，我國有學者認為，由于民事責任主要是一種財產責任，其主要具有補償性，對此種責任的承擔雖然具有濃厚的國家強制性，但也可以根據當事人自愿做出安排。簡言之，此種責任具有一定程度的“私人性”，因此，免責條款為法律所承認。免責條款是否有效，則取決于具體場合個人利益與社會利益的權衡。[10]只要免責條款不損害國家、社會公共利益和第三人利益，則國家不應當對其進行干預。[11]
上述觀點應該說具有合理性，與立法政策上對合同條款效力的控制相契合。例如，依據法國法，公共秩序的本質在于反映和保護國家的根本利益，包括政治公共秩序與經濟公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國家機構、公共服務機構以及家庭的利益，其規范基本上屬禁止性規范；后者的主要目的不在于阻止當事人訂立某些合同，而在于強迫當事人依照法律預定的模式達成協議。[12]在德國法上，公共秩序為善良風俗所包含，對善良風俗的具體運用，德國司法判例研究處理的主要類型包括：①一方當事人相對于另一方處于極其弱勢的地位，使其在訂立合同之時并沒有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當事人強烈依賴另一方當事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結果而訂立的合同；④不適當地限制一方當事人對純屬其個人事務的自主決定權或其他導致其放棄純屬個人權益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱為公共政策。對于公共政策的判斷，偶爾由立法機關在制定法中明確規定，違反包含公共政策之制定法的協議無效或部分無效。但是，在多數案件中，必須由法院單獨決定：對公共政策的違反是否嚴重到足以判定不可強制執行。[14]依據普通法，違反公共政策無效的合同包括：排除法院管轄權的合同、有損家庭關系的合同、限制人身自由的合同、限制貿易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]
但是，免責條款是否有效并非完全以公共秩序為基礎。這是因為，一方面，考慮到社會公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國家，公共政策原則亦受到判例的嚴格限制：“不能過分強調公共政策，法官不能僅僅以他認為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當合同屬于已經確立的違反公共政策的情況時，法官才可以介入?！盵16]另一方面，當事人之間的約定，尤其純粹是財產關系的免責條款的約定，很難說違反了社會公共利益?！吧w免責條款所涉及者，乃契約當事人間利益的均衡、契約危險的合理分配，與公共秩序并無關系?！盵17]合同自由原則的基礎就在于，如果賦予私人以通過在法律上具有強制執行效力的協議來安排自己的事務的廣泛權利，公共利益可以因此而得到促進，對于免責條款也是如此。申言之，由于格式化免責條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責任的條款，還包括免除財產損失責任的條款。完全以是否符合社會公共利益作為免責條款的效力基礎，忽視了免責條款的特殊性質，很難涵蓋免責條款的所有類型。
筆者認為，免責條款的類型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責任條款與免除財產損失的責任條款，兩者的效力基礎應該區別對待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權責任，或者是免除債務人因故意或重大過失行為而應負的責任條款法律控制，以社會公共利益為其效力的基礎；旨在免除前述以外的、其他有關財產損失的條款法律規制，則是以公平原則為其效力的基礎。以下為具體分析。
其一，免除人身傷害的責任條款與免除債務人因故意或重大過失造成對方財產損失的責任條款，主要表現為有關免除賠償責任或者將賠償責任限定在一定的責任額、一定的請求權基礎（如排除嚴格責任）、一定的過錯形式（如故意或過失）、一定的損害形態（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔個人行為責任而不承擔商業行為責任）等。法律規制有關人身傷害的免責條款，是為避免一方當事人處于完全無助的境地。更深層次的原因，是由于這種個人利益中隱含著社會利益。文明的社會生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權行為人有過錯時當屬強烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會利益，要求法律禁止協議免除故意或過失人身傷害責任；法律對債務人因故意或重大過失行為而應負的責任條款予以控制，是因為允許故意或重大過失責任免責與保護財產權利這一社會利益不相符合。從過錯的角度看，還與對過錯的否定性評價涉及一般道德的利益這一社會利益相關。[18]我國《合同法》第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的?！边@一規定的基礎與目的即對社會公共利益的維護。
其二，當事人雙方約定旨在免除債務人非因故意或者重大過失造成的有關財產損失責任的條款，屬于合同自由的范疇。應該看到，免責條款具有合理性，完全否定免責條款的效力也是不現實的。由于科學技術的發展和生產力水平的提高，已出現越來越多的無法預見、無法克服的危險來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責條款預先鎖定風險并在當事人之間進行分配，可以避免不必要的訴訟和爭議，有利于刺激交易的發展。免責條款作為合同的重要條款，其經濟合理性還表現在：由于免責條款的設立，可使企業能預先精確地確定或計算其成本、利息、免除負擔，從而能努力完善管理、節省成本。正因為免責條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀晚期以來，由于社會經濟條件的變遷，合同當事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現許多令人難以忍受的社會現象，僅僅對當事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開始偏離合同正義（公平）原則。人們越來越清楚地認識到，“僅僅依靠每個人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個人都能實現他在一般財產和服務交易方面的自決權。只有在有關當事人之間存在某種均勢，即他們實現權利的能力大體上相同時，才能期待每一方當事人都能在合同中實現自己的意志”[19]。為了維持當事人之間的均衡性，彌補合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創造某種均衡態勢，以期達到合同公正的目標。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現，系屬平均正義，以雙務合同為主要適用對象，強調一方的給付與他方的對待給付之間，應具等值原則；合同正義的另一重要內容，是合同上負擔及危險的合理分配。[20]因此，在當事人之間就市場需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強大的優勢，以至于其事實上可以單方設定合同的締結與內容，則在必要的條件下，法律就應當依據公正原則，恢復當事人力量合理的對等，以保障當事人之間的力量的均衡性。由此可見，當一方當事人利用其優勢地位，以格式化免責條款排除法律的任意性規定，限制或免除其未來應當承擔的責任，導致合同負擔或危險的不合理分配日趨嚴重之時，公平原則是法律對其予以規制并決定其效力的基礎。
我國《合同法》第39條第1款規定“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”，理論上對于其性質究竟是免責條款的訂立規則，還是免責條款的效力規則，存在爭議。有學者認為這一規定屬于效力規則，規定格式條款的使用人在決定合同內容的時候應該遵循誠實信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構成了顯失公平，按照后面的制度對方當事人可以要求變更、撤銷。[21]還有學者認為，該規范屬于訂立規則，免責條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實質上，該條是《合同法》第5條規定的公平原則對于格式合同的具體適用，所表達的是以公平原則作為格式條款的效力基礎。
三、格式化免責條款的效力規則
如前所述，免責條款的內容不同，其效力基礎亦有差異。因此，免責條款的效力因其內容而異。但是，免責條款的內容非常廣泛，有必要借助類型化的研究方法予以分析。當抽象的概念不足以掌握某種生活現象的多樣表現形態時，首先想到的補助思考形式是“類型”。法律制度的體系就是在概念的基礎上，以目的為導向，通過歸納或具體化的類型連結而成的。[23]“類型化研究的意義在于，它是認識事物本質的重要手段，因為‘事物本質’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點的‘類型’，才得以揭示出來?！盵24]依據上文對不同的格式化免責條款類型的效力基礎之分析，以下通過類型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責條款的效力規則。
（一）免除侵權責任的格式條款的效力
免除侵權責任的格式條款，由于認為其背離了公共秩序，法國確定了免除侵權責任無效的基本原則。法國最高法院認為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內容，當事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權責任的條款是無效的”[25]。除法國外，免除侵權責任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過錯的嚴重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過失行為賠償責任的協議均被認為是違反善良風俗的，因此是無效的。對于故意行為的免責協議，如《德國民法典》第276條第3款規定：“因故意而發生的責任，不得預先向債務人免除之。”對于重大過失責任的免責協議，如《意大利民法典》第1229條規定：“任何預先免除或者限定債務人的故意責任或者重大過失責任的約定都是無效的。任何預先免除或者限定債務人或者他的輔助人違反公共秩序準則的行為責任的約定同樣無效?！逼涠?，人身傷害的免責條款是無效的。對此，《德國民法典》第307條第7a項規定：“排除或限制對基于侵害生命、身體或健康而發生的損害的責任，而此種損害是由于使用人有過失的違反義務，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有過失的違反義務而造成的?！?977年《英國不公平合同條款法》第1條規定：“任何人都不能通過合同或針對一般人及特定人發出的告知免除或限制自己因過失致他人傷害或死亡的賠償責任?！毕ＥD和意大利學術界的主流觀點認為，任何人都可以協議免除輕微過失導致的物損和財產損失賠償責任，但任何人都不能協議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽）賠償責任。[26]在美國，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權行為所造成的損害免除責任。但是，當事人一般可以就其因為過失的侵權行為所導致的損害免除責任或者限制責任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會認定這種約定沒有強制執行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對方當事人是某個受保護的群體的成員。兩類案件屬于長期以來得到承認的例外情形：第一，雇主不得免除其因為過失給受雇人造成損害的責任；第二，一個公共運輸業者或者公共事業在其從事業務而訂立的合同中，不得免除自己因過失而發生的責任，盡管也許可以將自己的責任限制在雙方同意的一個合理數額范圍內，以此作為降低收費的交換。許多法院現在增添了第三類：它們對住房租賃合同中的免責條款拒絕強制執行。[27]總之，現代法律制度針對格式合同，毫無例外地限制了免除侵權責任的條款的效力：要么完全剝奪免責條款的可能性；要么僅限于因輕微過失導致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護尚不充分，法院就會通過極其有利于受害者的合同解釋方法來幫助后者，并認定包含無法預見及無法計算損失的免責協議的無效性。“在今天的歐洲，協議免責法已經陷入混亂狀態，在歐共體和國內法層面上均如此。深刻地體驗到了其他國家法中的這種混亂狀態的人才能真正賞識法國法通過完全否定免除侵權責任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性?！盵28]
（二）免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款的效力
依據法國合同法，故意行為導致的責任不能約定免除，而重大過失責任亦是如此。比利時合同法也是如此，所有違背必要的制定法規定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據葡萄牙1999年7月7日第249號立法規定，若一般商業條款通過直接或間接的方式免除或限制債務人存在故意或重大過失時，對確定的不履行、遲延履行或不良履行的責任，這些條款就是絕對禁止或無效的。[29]又如《德國民法典》第309條第7b項規定：“排除或限制對因使用人有重大過失的違反義務，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有重大過失的違反義務而造成的其他損害的責任?！@一規定不適用于經國家批準的摸彩合同或抽獎合同的責任限制?！?/p>
免除侵權的責任條款與免除因故意或重大過失導致違約責任的條款，均屬于違反社會公共利益的類型，因此兩者的效力基礎是相同的。從上述國家或地區的規定來看，對上述免責條款，在效力的評價上都是否定的，即屬于無效條款。但是，兩者在性質上仍然存在差別：前者實質免除的是人身傷害的侵權責任；而后者具體包括免除財產損失的侵權責任與免除債務人不履行、遲延履行或不完全履行債務所應承擔的違約責任兩種類型。
（三）免除對相對人不公平、不合理的格式條款的效力
除前述兩者類型以外，格式合同的提供者免除或限制相對人責任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風俗，而是具有一定的合理性，因而不應該對免責條款抱有完全“敵視”的態度。法國最高法院第一民事法庭鑒于《法國民法典》第1134條（“依法成立的合同，對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力?！保┑臋嗤?，在1982年1月19日的判決中確認：“沒有任何法律規定一般的禁止當事人將對民事責任的限制條款或者免責條款寫入附合合同。”[30]但是，針對不正當、不合理的損害相對人的格式化免責條款，法國法院努力判定買賣合同中賣方尋求免除產品瑕疵責任的條款無效：除非買方自己也是該種商品的貿易者，知道產品的瑕疵，需受到保護，否則，法院就將正在銷售此類商品的賣方視為已經知道此種瑕疵。[31]與法國不同，瑞典則通過立法明確規定了一般條款?！度鸬浜贤ā返?6條第1款規定：“考慮到合同的訂立、合同后出現的情形及其他情形，免責條款是不公平之時就必須加以調整或排除適用?！薄稓W洲合同法原則》同樣采取了一個“一般條款”，以此來評定不公平條款（包括免責條款）是否有效。該原則第4:110條規定：“未經個別商議的不公平合同條款（一）如果未經個別商議的合同條款造成當事人的合同權利義務顯著失衡，有損于一方當事人，有悖于誠實信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質、合同的其他所有條款以及締結合同時的具體情事，該方當事人可以宣布該條款無效。……”《俄羅斯聯邦民法典》第428條（附合合同）第2款規定：“合同的附合方有權要求撤銷或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當事人在該類合同中通常給予的權利，免除或者限制了被附合方在違反債務時的責任或者含有對另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據自己合理計算的利益其不會接受?！庇纱丝梢?，雖然將格式化免責條款劃分為抵觸社會公共利益的免責條款與違反公平合理的免責條款，并規定前者無效，但是，與上述大多數國家或地區立法判定違反公平合理的免責條款無效不同，該法典認為格式合同使用人的相對人有撤銷或者變更的權利。當然，如果附合方知道或者應當知道其簽訂合同的條件，當附合方因從事自己的企業活動而提出變更或者解除合同的要求不應許可。
《德國民法典》對成為合同組成部分的格式條款（包括免責條款）的效力規定了一些標準，由法官作出內容審查為準而有效。這些標準有些是一般性的規定，有些則是極其具體的規定。《德國民法典》第307條第1款為法官的審查擬定了一般性標準：“一般交易條款中的條款違反誠實信用原則導致使用人的合同對方當事人蒙受不適當的不利，則不發生效力?！币勒章摪钭罡叻ㄔ核碌亩x，如下情況即屬此種情形：“通過單方面合同規定，使用人試圖以濫用方式使其合同對方當事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對對方當事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當的補償。”這項一般性標準由于第307條第2款的價值評判觀點而得以進一步明確：“在發生疑義時，若有下列情形，一項一般交易條款即可被推定為將會使人蒙受不適當的不利：一是該條款與所偏離的法律規定（任意性規范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質而發生的重要權利或義務，致使危及合同的目的的達到的?！辫b于任意性規范的示范功能，聯邦最高法院認為，任意性規范的公平性內涵越強，對此偏離的一般交易條款是否與誠實信用原則相符合的審查就應當越嚴格。[32]《德國民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當部分是免除或限制一般交易條款使用人責任的條款，主要包括：用來免除使用人催告合同當事人另一方或向后者指定給付期間或事后補充履行期間的法定義務的條款；關于使用人對損害賠償或價額減少的賠償的總括計算請求權的協議，但存在著例外；使用人負擔為事后補充履行的目的所必要的費用，特別是運輸費、道路費、勞動費和材料費的義務因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補充履行取決于事先支付全部報酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過高的部分報酬的條款等。
我國臺灣地區“消費者保護法”第12條第1款規定：“定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效。”但是，具體個案是否違反誠實信用原則，而對消費者顯失公平，判斷上極為困難?；诖?，“消費者保護法實施細則”第13條規定：“定型化契約條款是否違反誠實信用原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之?！钡牵@一判斷基準，仍然比較抽象。這一缺失，我國臺灣地區“民法”1999年修訂債編時，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規定：“依照當事人一方預定用于同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者……”由此可見，我國臺灣地區對于定型化契約的規制，雖然大致繼受德國法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對免責條款的具體內容作出列舉，內容過于簡陋。[33]
在英國議會通過制定法限制免責條款之前，為防止當事人在合同自由的原則下濫用免責條款，英國法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責條款之間，尋求某種公正的平衡，發展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴重，以至于沒有任何免責條款可以免除這些行為的責任。這一規則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當事人的合同義務，對此，不能通過任何免責條款來免除或限制當事人的責任。[34]但是，在1977年《英國不公平合同條款法》實施后，根本違反原則的實踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規定：“對其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過失賠償責任?！狈窍M者的一方或者提出標準營業條款的一方當事人，如果企圖免除或者限制自己的責任，其標準條款必須符合該法第11條規定的合理性要求?？梢哉f，合理性的要求是1977年《英國不公平合同條款法》中適用性最強的一項規定。但是，要求確定一項免責條款是否滿足合理性的要求，往往是十分復雜的。該法第11條專門規定了檢驗一項免責條款具有合理性的標準，其中關鍵因素是“考慮到雙方當事人簽訂合同時都知道或應當合理地知道或者在他們預料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標準仍然是一個概括性的檢驗標準，對于法院行使自由裁量權，決定一項免責條款是否公平合理，實際上并未施加多大的具體限制。因此，當事人在訂立合同時怎樣才能保證免責條款的合理性？在司法實踐中，法院怎樣確定一項免責條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們仍然很難說，某個特定的條款是否與這個檢驗標準相沖突。不過，該法本身以及后來的判例，進一步為此提供了一些更具體的指導原則。確定合理性的指導原則包括以下五個方面的因素。①當事人雙方討價還價地位的相對狀況—特別是要考慮，原告針對他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權？或者，原告是否能夠運用其他方法達到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責條款的？他是否在沒有免責條款的情況下，與其他人簽訂同類合同？③原告是否知道或者應當合理地知道免責條款的存在及其范圍？（這一點與普通法中免責條款的納入規則明顯重復。）④當事人在簽訂合同時是否可以合理地預期，在一定的條件下，合同實際上可以得到履行？如果合同得以履行的話，正是這些條件將導致免除或者限制當事人的責任?；蛘哒f，假如在簽訂合同時就預期，消費者完全按照免責條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產、加工或者改制的？這個因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說，它實際上要求法院考慮：合同是不是為了滿足原告的特定要求而簽訂的？[35]
由此可見，對于格式條款的提供者在合同中預先擬定的對相對人不合理的免責條款，由于其有損于相對方當事人，有悖于誠實信用和公平交易，因此應該考慮合同所要求的履行的性質、合同的其他所有條款以及締結合同時的具體情事，對該違反公平原則的免責條款的效力予以評定。但在具體的效力評判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國臺灣地區“民法”以及英國的判例都認為，對相對人不公平、不合理的格式化免責條款經法院審查之后無效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認為，對相對人不公平、不合理的格式化免責條款屬于可撤銷。
四、我國立法上的不足與完善
我國《消費者權益保護法》第24條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效?！边@是立法上首次對格式化免責條款的效力作出規定，但過于籠統與簡略。值得注意的是，該法第22條第1款規定：“經營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經知道其存在瑕疵的除外?！睋硕裕谙M者購買商品或者接受該服務前已知存在瑕疵的場合，經營者訂入免除其瑕疵擔保責任的免責條款，就不屬于第24條所稱“損害消費者合法權益”的情形，應該承認其效力。
1999年頒布實施的《合同法》對格式條款進行了系統的規定。第39條第1款雖然對格式條款使用人的說明和提示義務進行了明確規定，但是并未規定使用人違背該義務時的法律效果。對此，有學者認為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規則，違反該規定者，格式條款即沒有訂入合同”[36]。還有學者認為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規定的義務的，該格式條款已經成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規定而對另一方當事人不具備法律約束力，所以應當是無效條款”[37]。應該說，上述兩種觀點雖有不同，但未經使用人提示和說明的“格式化免責條款未訂人合同”與“該免責條款訂人合同但無效”，其最終法律效果并無實質性差異。
對此，法釋[2009]5號第9條規定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持?！边@一解釋的立法理由如下：“實務中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采格式化免責條款未訂入合同這一觀點，對作為格式條款相對人的普通消費者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責條款訂入合同但無效這一觀點，對格式條款的具體內容不作區分，逕行規定該格式條款無效，則又過于嚴苛。例如，在人身保險合同中，明確規定某種疾病不在承保范圍之內，并不能因為保險人違反說明、提示義務而逕行認定無效。”[38]
應該認為，上述司法解釋規定格式條款使用人對免責條款未盡提示和說明義務時，則產生該免責條款屬于可撤銷條款這一法律后果并不妥當。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時未盡提示和說明義務，導致相對人沒有注意免責條款，很難說相對人已經就格式條款與對方達成“合意”。既然合意未達成，何來可撤銷呢？實質上，法律規定免責條款使用人在訂立合同時向相對人負有提示和說明的義務，其目的是維護合同內容形成自由的最低限度。其次，法律行為無效與可撤銷具有本質的區別，無效性使法律行為自始無效，并且一般是相對于任何人都不生效力，因此，無效性是一種與當事人意思無關的不生效力，是不生效力的最強程度；與無效性相反，可撤銷性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷權人嗣后決定是否消滅法律行為的權利。[39]據此，規定未向相對人提示和說明的免責條款之性質屬于可撤銷條款，在相對人撤銷之前，該免責條款一直是有效的。一旦相對人沒有行使撤銷權或者撤銷權已過除斥期間，則該免責條款可以拘束合同雙方當事人。再次，從比較法的角度看，依據《德國民法典》第305c條規定，一般交易條款使用人在合同訂立時未向相對人提示的，一般交易條件全部或部分的沒有成為合同的組成部分或不生效力。依據英國普通法，如果一方當事人未合理地提醒對方注意到免責條款的存在，則免責條款未被納入合同，該免責條款無效。[40]最后，從我國相關立法來看，2009年《保險法》修正案第17條規定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力?！币虼?，如果投保人未對免責條款提示或者明確說明的，該條款無效。
《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”本條是對免責條款無效的規定，即凡是格式條款使用人免除其責任的，該條款無效。法釋[2009]5號第10條進一步規定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效?！痹摋l司法解釋針對的是，格式條款使用人違反將免責條款訂人合同時所應承擔的提示和說明義務，但違反第40條規定時，均無效。
就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因為依第39條格式化免責條款，使用人訂立合同時應當采用合理的方式向相對人提示和說明的，但依據第40條規定，格式條款免除其責任的，均無效。法釋[2009]5號第10條的規定僅僅是強化了該解釋第9條確定的效力規則而已。對此，有學者對此解釋：“第39條規定對格式化的免責條款應當提請注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責條款只是對未來可能發生的責任予以免責。而第40條所提到免除責任，是指條款的制定人在格式條款中已經不合理地不正當地免除其應當承擔的責任，而且所免除的不是未來的責任，而是現在所應當承擔的主要義務。因此這兩條所規定的免除責任的情況是不一樣的，因此不矛盾?！盵41]還有學者認為：“《合同法》第40條規定，該規定的文義涵蓋過寬，依據立法目的，此類免責條款若系企業的合理化經營所必需，或免除的是一般過失責任，或是輕微違約場合的責任等，并且提供了履行提請注意的義務，那么，此類免責條款應當有效；除此而外的免責條款才歸于無效。因而，對于該條規定應當進行目的性限縮?！盵42]客觀而言，《合同法》第40條對格式化免責條款持有過分簡單化的態度，即認為免責條款是壞的，因此無效。這一“敵視”免責條款的態度忽略了免責條款所具有的合理性。從社會和商業的角度來看，并不總是認為免責條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責條款實際上僅僅是對某些風險的保險分配責任協議。[43]此外，就《消費者權益保護法》第24條與《合同法》第39條之間的關系而言，應屬于特別法與普通法之間的關系，以保護消費者的利益。
筆者認為，法律對免責條款的規范與控制，實質是為了協調與平衡合同自由原則與禁止免責條款濫用之間的矛盾與沖突。免責條款的效力基礎，源于法律對社會公共利益的維護與合同公正對合同自由的矯正。為保護居于弱勢地位的格式化免責條款相對人（主要是消費者）的利益，參考先進國家或地區以及國際條約對格式化免責條款的立法與判例，結合我國相關立法的規定，格式化免責條款的效力規則如下。
（1）格式化免責條款違反社會公共利益的無效。格式條款使用人提供的免責條款違反社會公共利益，包含免除侵權責任的格式條款以及免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款，此類免責條款無效。這主要表現為《合同法》第52條與53條所規定的法定情形。第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！钡?3條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的?！贝送猓逗Ｉ谭ā返?26條規定：“海上旅客運輸合同中含有下列內容之一的條款無效：（一）免除承運人對旅客應當承擔的法定責任；（二）降低本章規定的承運人責任限額……前款規定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力。”
（2）格式化使用人在訂立合同時，未采取合理的方式向相對人提示和說明免責條款，導致相對人沒有注意該免責條款的，免責條款無效。提供格式條款一方應對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
（3）格式條款使用人在訂立合同時，采取合理的方式向相對人提示和說明免除對相對人不公平、不合理的格式條款，相對人對此表示同意，此類免責條款因顯失公平的而無效。免責條款是否公平合理，應斟酌合同的性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應該認為該免責條款顯失公平。
①該免責條款與其排除和限制的任意性規范所規定的基本思想相抵觸。正如學者所言：“除對雙方當事人均為公平合理之情形外，排除任意法規定之一般契約條款不生效力，除正當理由外不得以一般契約條款免除任意法之規定。”[44]
②限制基于合同性質而發生的重要權利或義務，致使危及合同的目的的達到的。
值得注意的是，免責條款的無效，并不會導致整個合同的無效。依據《合同法》第56條的規定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
注釋:
[1]崔建遠：《免責條款研究》，《中國法學》1991年第6期。
[2]treitel, the law of contract，12th edition, london: sweet＆maxwell ltd,2007,p. 180.
[3]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁。
[4][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁。
[5]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第365頁。
[6][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁。
[7]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第369頁。
[8][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁。
[9]王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學出版社2009年版，第377頁。
[10]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁，第463-467頁。
[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中國人民大學出版社2003年版，第 479頁。
[12]尹田：《法國現代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209頁。
[13][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第477頁
[14][美]e．艾倫•范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第322-323頁。
[15][英]p. s．阿蒂亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第338-358頁
[16][英]p. s．阿蒂亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第365頁。
[17]王澤鑒：《債法原理i基本理論債之發生》，北京：北京大學出版社2009年版，第70頁。
[18]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號/總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508頁。
[19][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第69-70頁。
[20]王澤鑒：《債法原理i基本理論債之發生》，北京：北京大學出版社2009年版，第59頁。
[21]梁慧星：《合同法的成功與不足》，《中外法學》1999年第6期。
[22]王洪亮：《合同法難點熱點疑點理論研究》，北京：中國人民公安大學出版社2000年版，第88頁。
[23]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，北京：中國政法大學出版社2007年版，第577頁。
[24][德]亞圖•考夫曼：《類型與“事物本質”—兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：臺北學林文化事業有限公司1999年版，第111頁。
[25][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第647-648頁。
[26][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第652-653頁。
[27][美]e．艾倫•范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第328頁。
[28][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第654頁。
[29][德]馮•巴爾、烏里希•德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權法及財產法的互動》，吳越等譯，北京：法律出版社2007年版，第144頁。
[30]尹田：《法國現代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147頁。
[31][德]海因•克茨；《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，北京：法律出版社2001年版，第205頁。
[32][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第577頁。
[33]陳自強：《民法講義i契約之成立與生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169頁。
[34]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第381頁。
[35]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第397頁。
[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394頁。
[37]楊立新：《〈中華人民共和國合同法〉釋解與適用》，長春：吉林人民出版社1999年版，第136頁。
[38]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87頁。
[39][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年版，第372頁。
[40]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第367-368頁。
[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402頁。
[42]崔建遠：《合同法總則》，北京：中國人民大學出版社2008年版，第291頁。