試用期規定精品(七篇)

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篇(1)

勞動合同法中試用期的規定如下：

《勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定試用期，試用期最長不超過6個月。對于這一規定，不少勞動者和用人單位并不完全理解，因而在約定試用期時違反有關規定。那么，什么是試用期，它有什么作用，勞動合同中如何才能正確的約定試用期呢?

所謂試用期，又叫適應期，是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同中約定的不超過6個月的考察期。目的是讓勞動者和用人單位相互考察，以決定是否建立勞動關系。《勞動法》規定，勞動合同可以約定試用期?？梢远直砻?，勞動合同中約定試用期不是必備條款，而是協商條款，是否約定由勞動者和用人單位協商確定。但是，只要協商約定試用期，就必須遵守有關試用期的規定。

根據現行的法律和政策規定，訂立勞動合同時，約定試用期要執行以下六點規定：

(1)勞動合同中的試用期應由用人單位和勞動者雙方平等協商約定，不得由用人單位一方強行規定。

(2)試用期最長不得超過6個月。

(3)勞動合同在兩年以下的，應按合同期限的長短來確定試用期，即勞動合同期限在6個月(半年)以下的，試用期不得超過15天;勞動合同期限在半年以上一年以下的，試用期不得超過30天;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過60天。如果勞動合同期限在兩年以上，可以在6個月內約定試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

注意，假如企業同員工簽訂了整一年的勞動合同，按照《勞動合同法》的規定，試用期不能超過兩個月而不是一個月。因為根據法律常識，在一個數字后面出現了以上、以下、以內、以外這樣的字眼時，都表明包含本數，也就是說一年以上不滿三年要包括整一年。同理，企業的規章制度里通常寫員工連續曠工五天以上(含五天)視同離職，這個(含五天)其實是多余的，連續曠工五天以上本來就是包含五天的。

(4)試用期包括在勞動合同期限內，不能把試用期計算在勞動合同以外，即試用期滿后才簽訂勞動合同。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

(5)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期適用于初次就業或再次就業后改變崗位或工種的勞動者，對工作崗位沒有發生變化的勞動者只能試用一次。續訂勞動合同時，勞動者改變工種的，可以重新約定試用期，不改變工種的，不再約定試用。

《勞動合同法》規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，也就是說，企業給員工調換崗位不能再設試用期。另外，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限，也就是說，有的企業招來新員工后不簽訂合同，只簽訂一個試用期合同，新員工通過了試用期，企業認為新員工合格，再簽訂正式合同，這種做法是不可以的。因為按照《勞動合同法》的規定，如果企業與員工簽訂了幾個月的試用期合同，那這份試用期合同視為正式合同。也就是說，只要簽勞動合同，就必須是正式的勞動合同，但可以在正式的勞動合同里面約定前幾個月是試用期，而不能說先簽一個試用期合同，再簽正式合同。

(6)試用期不得延長。勞動者對用人單位不滿意或認為不適合工作，可以解除勞動合同，而用人單位在試用期內發現勞動者不符合錄用條件，也可以解除勞動合同，而不能延長試用期繼續進行考察。

《勞動法》第21條規定 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

這個條款規定得很明確，即企業支付給在試用期的員工的工資不低于同崗位的最低檔工資，或者不少于他正式工資的80%。這是對員工試用期工資權益的保護。

試用期合同范文：

甲方：

乙方：______ (身份證號：_______ )

根據國家勞動管理規定以及本公司員工聘用辦法，甲方招聘乙方為試用員工，雙方在平等、自愿的基礎上，經協商一致簽訂本試用合同，共同遵守本協議所列條款。

一、試用合同期限：

試用期為 個月，自__年__月_日至__年_月_日止。

二、根據甲方的工作安排，聘用乙方在__ 工作崗位。

三、甲方聘用乙方的月薪為_____元(含養老、醫療、住房公積金)。試用期滿后，并經考核合格，可根據平等協商的原則，簽訂正式勞動合同。

四、甲方的基本權利與義務：

1.甲方的權利

有權要求乙方遵守國家法律和公司各項規章制度;

在試用期間，乙方如嚴重違反勞動紀律或企業規章制度，甲方有權終止合同。乙方的行為給甲方造成損失的，由乙方賠償，情節嚴重的追究法律責任;

試用期間，乙方由于個人原因所發生的疾病以及傷殘等意外事故，乙方自行負責;

2.甲方的義務

為乙方提供必要的工作條件;

負責對乙方進行職業道德、業務技能及公司規章制度的教育和培訓;

五、乙方的基本權利和義務。

1.乙方的權利

享有國家法律法規賦予的一切公民權利;

享有公司規章制度規定可以享有的福利待遇的權利;

試用期間如變更單位，須提前一個月通知甲方，雙方協商終止試用合同;

2.乙方的義務

遵守國家法律法規、當地政府規定的公民義務;

遵守公司的各項規章制度、員工手冊、行為規范的義務;

維護公司的聲譽、利益的義務。

六、甲方的其他權利、義務

試用期間，乙方不能勝任工作或弄虛作假不符合錄用條件，甲方有權提前解除本合同;

乙方有突出表現，甲方可提前結束試用，與乙方簽訂正式勞動合同;

七、乙方的其他權利、義務

試用期滿，有權決定是否簽訂正式勞動合同;

具有參與公司民主管理、提出合理化建議的權利;

反對和投訴對乙方試用身份不公平的歧視。

八、本合同如有未盡事宜，雙方本著友好協商原則處理。

九、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執一份，具有同等效力，經甲乙雙方簽章生效。

甲方(蓋章)________乙方(蓋章)

法定代表人簽字：_____簽字：

篇(2)

關鍵詞:勞動合同 試用期 法律效力 部分無效

中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）01-091-02

試用期限之長短乃為勞動合同試用期制度之核心內容。如何規定試用期限的長短，是勞動立法上的一個難題，也是學術界熱議的一個話題。因為“試用期并不僅僅是一個期限，而是涉及到了勞動者和用人單位的權利義務的差別”{1}，實際上，也是勞資雙方利益相爭的一種博弈。在博弈過程中，用人單位為盡可能地使用試用期內的勞動力，以達到最大程度地降低用工成本，總會想方設法地延長試用期的期限。甚至不顧法律規定，利用己方之強勢地位，與勞動者簽訂超長期限的試用期。而對超長試用期之法律效力的認定，我國勞動法律規定不太明確，學術界觀點也不一致。筆者結合我國法律相關規定，談談自己的看法，以期對立法完善有所幫助。

一、超長試用期概述

超長試用期是指勞動合同當事人所約定的試用期限超過了法律規定的相應的最高限。超長試用期往往是用人單位利用其強勢地位，單方提出的，勞動者出于對法律知識的欠缺或者出于就業壓力而無奈接受。超長試用期具有如下特點：

1.形式上的合意性。從形式上看，超長試用期乃出于當事人雙方之合意，但其實質上對于勞動者來說，意思表示并非勞動者之內心真實意愿。因為在一個勞資力量嚴重失衡的狀態下，對用人單位提出的一些無理的甚至違法的要求，勞動者出于不失去勞動機會之考慮，即使內心不情愿，最終也只能夠容忍接受。在此情況下，便會委曲求全地與用人單位達成所謂的“合意”。

2.期限的違法性。超長試用期，顧名思義，其約定的試用期限超過了法律規定的界限，因而，其具有明顯的違法性。對此，當屬無疑。對于試用期限的長短，各國勞動立法均有明確規定?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第19條第1款依勞動合同期限為依據對試用期限也做了明確規定。我國勞動合同當事人約定的試用期限只能在相應的檔次內約定，而不得超過該檔次之最高限制。

3.目的上的投機性。超長試用期的出現，其背后原因多是由于用人單位為降低用工成本，提高勞動效益，置法律規定于不顧，而向勞動者提出的單方意思表示。況且，此約定也在勞動者能夠容忍程度之內。于是，超長試用期便以犧牲勞動者之合法權益為代價，被用人單位冠之以“合意”之名。

二、對超長試用期法律效力認定的爭議

我國《勞動合同法》依勞動合同期限為依據，對試用期限的范圍作出明確規定。該法第19條第1款規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！憋@然，勞動合同當事人在約定試用期限時，均應以此規定為限。凡超過法定最高限而約定的試用期限（即超長試用期），當屬無效。但其應是全部無效，還是部分無效？學術界看法不一。

1.全部無效說。該說認為設定超長試用期的行為無效，即整個試用期約定條款全部無效{2}。以此觀點，超長試用期被確認無效后，則其所依附的勞動合同即被視為沒有約定試用期，已經履行的期限視為勞動合同期限，用人單位須按照勞動合同所約定的標準支付給勞動者相應的報酬。

據筆者歸納，全部無效說的產生主要基于兩個方面：其一，是《勞動合同法》第19條第1款之規定。該款使用“不得”之嚴格限制性詞語規定了相應試用期的最高限。該規定為強制性法律規范。這就很容易給人一種誤解，即任何人在任何情況下均不得違反該規范，一旦約定的試用期超過法定最高限當屬違法，必然導致整個試用期約定行為全部無效。其二，是主觀上對處于強勢地位的用人單位的痛恨和對處于弱勢地位的勞動者的同情。既然超長試用期是用人單位出于己方私利而違法設定，則必須從根本上予以否定，徹底排除其法律效力。唯此，才能給利益受到侵害的勞動者以最大程度的精神慰藉和經濟補償。

2.部分無效說。持該觀點者認為，超長試用期應屬部分無效，即超過法律規定部分的期限無效{3}。其從各地方法規的規定、意思自治原則以及對當事人之利益衡量出發，分析了部分無效之必要。以此說，超長試用期之超過法律規定部分的期限無效，符合法律規定范圍以內的期限仍應認定為有效。對于超過規定的期限，以各地立法實踐看，有兩種解決辦法：（1）勞動者可以要求變更勞動合同期限，使勞動合同期限與試用期長短相契合。（2）按照非試用期標準支付勞動報酬。

三、超長試用期應當認定部分無效

筆者認為，對超長試用期效力的理解，要具有全面的視野，既要依據明確的法律規范，又要考慮基本法理；既要順應勞動合同法的立法宗旨，又要兼顧到對當事人的公平。否則，分析理解結果可能是有局限的，是片面的。筆者認為，超長試用期應當認定為部分無效。主要基于以下理由：

1.更大程度地尊重當事人的意思自治。勞動合同盡管基于傾斜保護勞動者的考慮，對其施加了諸多的公法監督和干預，但是，從根本上說，它還是“合同法”，還是以私法屬性為主。因此，我們應該尊重當事人的意思自治，對于他們遵循平等自愿、協商一致的原則而訂立的試用期條款，應盡量維護其有效性{4}。因此，對于超長試用期中未超出法律規定部分，其具備試用期成立的全部要件，其法律效力應當予以肯定。

2.合乎《勞動合同法》之立法宗旨。我國《勞動合同法》的立法宗旨主要包括對勞動者利益的傾斜保護以及促進和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說能夠更好地體現這個立法宗旨。首先，部分無效說對勞動者合法權益的保護更加有利。全部無效說從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有了試用期，導致勞動者未經試用而直接進入穩定的勞動關系。其本意是出于對勞動者的保護。但其結果也必然導致勞動者失去試用期勞動合同解除權，當勞動者發現用人單位的工作崗位、勞動報酬、發展環境等不適合自己時，無法行使自由的試用期勞動合同解除權，而只能單方解除勞動合同，這就必須要承當相應的法律責任。這樣看來，全部無效說是好心辦了壞事，反而不利于勞動者合法權益的保護。而部分無效說使試用期約定的合法部分得以保留，勞動者仍然享有試用期間的勞動合同解除權，相比之下，部分無效說對勞動者更為有利。其次，部分無效說有利于勞動關系的維持。假若從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有試用期，用人單位憚于用工風險，則會千方百計地及早單方解除勞動合同，從而導致勞動關系的終止，也使勞動者又處于失業的狀態，這不利于和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說因保留了合法的試用期部分，使得當事人雙方仍然有一個相互考察了解的過程，更加有利于該勞動合同的持續和穩定。

3.《勞動合同法》第83條之規定。我國勞動法律雖然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但在個別法律條文中已經隱含了超長試用期當為部分無效之意思。這主要體現于《勞動合同法》第83條的規定。該條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的。由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！睆拇艘幎ǚ治觯海?）超長試用期應屬于“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期”的具體情形之一，這一點當無疑問。（2）從“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”的表述來看，其明顯承認未超出法定范圍的試用期部分的法律效力。否則，用人單位為何以“勞動者試用期滿”月工資標準，且按照“已經履行的超過法定試用期的期間”支付勞動者賠償金呢？顯然，《勞動合同法》第83條對第19條起到了補充作用，對超長試用期效力的理解應兼顧上述兩條的規定，而不能單從第19條規定來推理。

4.地方立法實踐。各地關于勞動合同的地方性法規幾乎都采用了部分無效說。特別是《江蘇省勞動合同條例》對此給予明確的規定。其第14條第3款規定：勞動合同約定的試用期超過規定期限的，超過規定期限的部分無效?！侗本┦袆趧雍贤幎ā冯m然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但從其對超長試用期的救濟措施來看，是肯定超過規定期限的部分無效。其第17條規定：“勞動合同的試用期超過本規定第16條規定期限的，勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資?！敝T如此類，《遼寧省勞動合同規定》等也均有規定。各地法規普遍肯定部分無效說的立法事實，說明在實踐中，認定超長試用期為部分無效具有積極的意義。

四、完善立法的建議

筆者建議，勞動合同法應進一步明確超長試用期條款為部分無效。因為勞動法律畢竟是一部應用性很強的基本法律，其對涉及到勞動關系當事人權利與義務的問題，應該有明確和完備的規定。雖然《勞動合同法》第83條隱含了超長試用期應為部分無效的意思，但由于該法缺少對超長試用期效力問題明確規定的條文，導致實踐中在對超長試用期的效力問題的認定上出現分歧。筆者認為應當加以補充和完善。其具體辦法，可以在《勞動合同法》第19條第1款增加：“當事人約定的試用期超過最高限制的，超過部分無效。勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資?！边@樣，不但明確了超長試用期的效力，而且又規定了超長試用期的救濟措施。其意義體現在既保護了勞動者的合法權益，又可以使勞動關系得以維持，同時，也給裁判機關處理此類糾紛提供明確的法律依據。

注釋:

{1}{3}{4}林嘉.勞動合同法熱點問題講座.中國法制出版社2007年版，第7071.72頁

{2}北京市第一中級人民法院民一庭.勞動法審判實務與典型案例評析.中國檢察出版社2005年版，第44頁

篇(3)

    [關鍵詞] 勞動法 勞動合同法 試用期 完善

    《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱為《勞動合同法》)的頒布實施對于完善我國的勞動合同制度具有十分重要的意義,其中對試用期制度的完善也成為了該法的一大亮點。由于實踐的復雜性及立法者的疏漏,《勞動合同法》的試用期制度還存在不足,需要進一步完善。筆者欲對該法的勞動合同試用期制度的不足及其完善發表淺見,以期拋磚引玉。

    一、沒有規定勞動合同試用期的起算

    河南省勞動廳曾就試用期起算時間、試用期可否延長等問題向勞動部請示,但勞動部對這些問題沒有直接予以答復(參見《勞動部辦公廳關于勞動合同起算時間和試用期問題的復函》)?！秳趧雍贤ā穼Υ艘矝]有規定。按一般的邏輯推理,所謂“試用”即先試后用。但在司法實踐中,個別企業不與勞動者簽訂勞動合同,在用工的過程中為了達到隨意解雇勞動者的目的,突然向勞動者提出“因不符合錄用條件”而解除勞動合同。當勞動者提出已經上班八個月了,企業說試用期是從昨天開始,我們是依法辦事的。為了防止類似情況的再次出現,《勞動合同法實施條例(草案)》第十條規定:依照勞動合同法約定試用期的,試用期自用工之日起計算。一個懸而未決的問題終于有了說法。

    二、勞動合同試用期是否可以延長,沒有定論

    對于試用期能否延長,《勞動合同法》沒有明確規定,學術界對這一問題也沒有定論。有學者認為,在勞動合同中約定試用期后,當事人無權延長試用期。但筆者認為,既然現行立法對這一問題沒有明確規定,那就意味著當事人在不違反法律強制性規定的前提下可以意思自治,同時也要承認雙方當事人已經簽訂的勞動合同的效力。因此,對于勞動合同試用期的能否延長,首先,在約定的試用期內當事人對試用期延長能否達成一致的意見,若不能,任何一方當事人都無權延長試用期;需要說明的是,在約定的試用期滿后,雙方也無權延長試用期,因為此時的勞動合同已經進入了正式期了。其次,當事人就試用期延長達成一致意見,也必須限定在法律規定的范圍內。這里又分為兩種情況:一是勞動合同的期限沒有變更。例如,張三應聘到某公司,雙方簽訂了兩年的勞動勞動合同,其中約定了30天的試用期。在試用的過程中,某公司為了更全面考察張三,與張三協商延長試用期,雙方同意將試用期由原來的30天延長到45天。二是勞動合同的期限延長了。如前例,某公司為了留住人才愿意延長勞動合同期限,但又擔心對張三的考察不全面,因此與張三協商在延長勞動合同的同時延長試用期,即勞動合同由原來的兩年延長到四年,試用期由原來的30天延長到90天。上述兩例中延長后的試用期都符合立法規定,因此是有效的。

    三、試用期工資的標準不明確

    《勞動合同法》第二十條規定:“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。從表面上看,該條對試用期工資的標準進行規定,但實際上該規定仍然不明確,存在嚴重的漏洞。因為從該條可以得出兩種理解,第一種理解:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資,不得低于勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準;第二種理解:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十,不得低于勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款文字上來看,兩種理解都沒有錯,但是,一個法條不可能有兩種理解,否則無法操作。

    《勞動合同法》實施后,學術界、立法者都意識到了這個問題。因此,在《勞動合同法實施條例(草案)》第十八條規定:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條規定采納了上述第二種理解,但筆者認為這一規定又有可能產生新的問題,即作為處于強勢的企業方會在“本單位相同崗位最低檔工資的80%”與“勞動合同約定工資的80%”中選擇最低者,因為“或者”是選擇關系。為了保護勞動者的利益,筆者建議在該條文中增加“三者中取其最高者”的字樣。

    四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期,實踐中起爭議

    為了防止用人單位招用勞動者反復試用,損害勞動者權利的行為,《勞動合同法》第十九條第二款規定:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。筆者認為這一規定過于絕對,沒有考慮到離職后再次被招用的情形。現在離職員工回原單位工作的情況越來越多,回到原單位的勞動者有的可能從事原來的崗位,有的可能從事新的崗位。對于勞動者從事原崗位工作,單位對其有一定的了解,因此不需要再次試用;而對于后者,勞動者從事全新的崗位,若不試用,用人單位就有可能不能全面了解勞動者,進而擔心其能否勝任工作。在這種情況下,用人單位因考慮現行立法規定而拒絕錄用離職員工,這對勞動者而言也是很不公平的?！秳趧硬筷P于實行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定:用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。筆者認為,這一規定十分合理。進而筆者建議,在《勞動合同法》第十九條第二款之后加上“但書”,即“但工作崗位發生變化的,雙方可以自愿約定試用期?！?/p>

    五、試用期勞動合同的解除,存在漏洞

    《勞動合同法》第二十一條規定:在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l明確規定在三種情況下用人單位可解除勞動合同(即無過失性辭退),但第二十一條規定用人單位在試用期內解除勞動合同又排除了第(三)項的適用,即“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的”?！秳趧雍贤ā返诙粭l與第四十條自相矛盾,因為試用期包含在勞動合同期內,試用期是勞動合同期限的一部分?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第(三)項所指的“客觀情況發生重大變化”不可避免地正好發生在勞動者試用期期間,既然法律規定用人單位可以依據該項規定解除勞動合同,那么在試用期內理應也可依據此項規定解除合同。如果用人單位在“正式合同期”可依據第四十條第(三)項解除勞動合同,而處于互相考察階段的“試用期”卻不能依據該項解除勞動合同,這與試用期的非獨立性相沖突,十分不合情理。

    同樣的問題也發生在《勞動合同法》第四十一條(即關于經濟性裁員的規定)身上,因為根據《勞動合同法》第二十一條規定,如果勞動者處于試用期內,用人單位卻不得依據第四十一條解除勞動合同。筆者認為,在符合法定裁員條件及程序下,用人單位依據法律規定可裁減“正式”員工,卻無法裁減“試用”員工,這不得不令人感到奇怪。難道處于試用期的勞動者的權利還更大于處于“正式期”的勞動者的權利?“試用期”本來就是一個雙方相互了解、相互考察的磨合期,這段時期勞動關系并不穩固。既然法律平等地保護每一位勞動者的權利,那么為何又要賦予處于“試用期”的勞動者以特權,以此來限制試用期內勞動合同的解除呢?其實上述限制沒有什么實際意義,因為在司法實踐中遇到這種情況,用人單位完全可以等多幾天(畢竟試用期不長),等到試用期滿再行解除勞動合同或者裁員,同樣可達到目的。

    值得欣慰的是,《勞動合同法實施條例(草案)》第二十七條第二款規定:依照勞動合同法第四十條第三項關于客觀情況發生重大變化解除勞動合同的規定和第四十一條關于裁減人員的規定,用人單位可以解除試用期內的勞動者的勞動合同。至此,《勞動合同法》第二十一條中存在的漏洞有望解決。

    參考文獻:

    [1]石先廣:勞動法律問題與實務操作[M].北京:中國法制出版社,2007

    [2]李景森 賈俊玲:勞動法學[M].北京:北京大學出版社,2001

篇(4)

    在試用前簽訂勞動合同

    用人單位認為只要不與勞動者簽訂勞動合同，就可以不受勞動法律的約束，在辭退勞動者時較為便利，并且不必經濟補償，于是頻繁地炒試用員工就成為他們的一種用工手段。為了達到這些目的，他們往往以試用為名，不與勞動者簽訂勞動合同，或者只簽訂一份所謂的試用期合同，許諾等試用合格后再簽訂正式勞動合同。

    對此，勞動者應該學會依法維護自身的合法權益。根據《勞動法》規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確定勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同?！庇萌藛挝黄赣脛趧诱吆蟛缓炗唲趧雍贤沁`反法律的。還有，訂立勞動合同是約定試用期的前提條件。用人單位與勞動者單獨簽訂的試用期合同，其所約定的試用期無效，這個期限應視為勞動合同的期限。對于拖延簽訂勞動合同、造成權益損害的，應要求用人單位賠償損失。

    依法約定試用期限

    有些用人單位為了達到不繳或少繳社會保險費（養老、失業和醫療保險費）、壓低勞動者的報酬（所謂試用期工資）、低成本輪換使用勞動力的目的，除了通過拖延和逃避訂立勞動合同的手法來侵害勞動者的合法權益外，還常常在試用期限上玩弄花招來侵害勞動者的合法權益。其主要表現是：設定超長期限的試用期，不論勞動合同期限是多長，一律設定六個月的試用期，甚至出現一年期限的勞動合同，竟設定了六個月的試用期；以試用期不合格為由再進行一次試用，即延長一倍試用期。對此，作為勞動者自己如果不了解有關的法律規定，認為用人單位試用是應該的，或者明知用人單位在違法操作，也不敢提出異議，這顯然是不利于勞動者試用期合法權益的保護的。

    勞動者為了保護好自己試用期的合法權益，就必須了解有關試用期限的法律規定?！吨腥A人民共和國勞動法》第21條規定：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”對此，各地勞動保障部門還作出了具體明確的規定，例如《上海市勞動合同規定》第八條：“勞動合同期限不滿六個月的，不設試用期；勞動合同期限在六個月到一年期間的，試用期最長不超過一個月；勞動合同期限在一年到三年期間的，試用期最長不得超過三個月；勞動合同期限在三年以上的，試用期最長不得超過六個月。”此外，用人單位與勞動者訂立勞動合同時依法協商約定的試用期滿后，不得以任何理由再延長試用期。對于在試用期間不符合錄用條件的勞動者，用人單位可以解除勞動合同，也可以不解除勞動合同，但是不得任意延長試用期限。勞動者應該按照以上有關規定與用人單位約定試用期限，不讓用人單位在試用期限上玩花招。

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（浙江廣播電視大學永康學院，浙江 永康 321300）

摘要：試用期勞動者薪金待遇低的現象非常普遍，很多用人單位濫用試用期規定，視試用人員為廉價勞動力，任意壓低基本薪水，甚至一直處于免費無償勞動的境地，嚴重侵犯勞動者的合法權益。筆者依據《勞動合同法》等相關法律的規定，結合司法實踐對一些實務問題進行分析并提出淺顯的見解，以期實現《勞動合同法》的法律價值。

關鍵詞：試用期；勞動合同；賠償責任

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A文章編號：1673-0992（2011）04-0086-01

試用期指包括在勞動合同期限內的，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限。針對實踐中用人單位隨意約定試用期，導致試用期成為“廉價期”“白干期”，損害勞動者的利益，筆者就試用期內所涉及的一些法律問題進行歸納分析，以便于用人單位以及和勞動者能夠認識和理解試用期的相關法律政策，更好的適用法律，規范自己的行為，減少不必要的勞動爭議。

一、準確理解試用期的內涵

試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后 為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期，試用期約定并非勞動的必備條款，屬于雙方自主協商的范圍。

二、 新、舊法關于試用期期限適用的變化

1.不能重復約定試用期的適用

《勞動合同法》（簡稱新法）：試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次,至于在不同崗位上變換，能否重新約定試用期，法律沒有特別明確的規定。依據新法的規定，用人單位與勞動者續簽勞動合同時，工作崗位發生重大變化，再也不能重復約定試用期。

2.《勞動合同法》（簡稱新法）與《勞動法》（簡稱舊法）相比，對于試用期期限規定得更加具體，如下表格：

三、試用期制度實踐運用中存在的一些實務問題

試用期是勞動關系雙方進行互相考核，增進了解的特殊的階段。

1.用人單位口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題。

用人單位口頭或以其他形式（入職登記表載明試用期）與勞動者約定先試用一個月，二個月或三個月，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。筆者認為勞動合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，視為無試用期，將不產生試用的效果。

2.試用期間的報酬如何確定

用人單位在試用期間付給勞動者的報酬待遇低，主觀上認為試用期間不能為單位帶來很大的效益，可以隨意約定報酬的范圍甚至零工資，嚴重損害了勞動者的利益?！秳趧雍贤ā返?0 條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

3.試用期考核不合格是否可以隨時解除合同

葉女士是一名財務人員，與公司簽定了勞動合同期限是兩年，約定試用期為2個月，公司人力資源部的經理對其進行了入職培訓，同時把考核標準詳細的說明了并經其簽收確認。在試用期屆滿前一周內對葉女士進行了考核，公司發出解除合同的通知，解除的理由是考核不合格。筆者認為公司沒有特別說明錄用條件，解除勞動合同時沒有將考核不合格與錄用條件相關聯，所以公司解除勞動合同的行為是沒有法律依據的。

4.違反法定程序的試用期解除的效力問題

金華市某公司與員工張某簽定了期限是三年的勞動合同，其中試用期為3個月，在此員工試用期屆滿次日，公司對其在試用期的表現進行考核，結論為不合格。公司對張某進行了辭退，張某提出異議，認為自己的試用期已過了，公司沒有辭退的權利。該案件涉及到試用期解除的效力，能否在雙方之間產生法律作用呢？當考核結論通知員工且要辭退時，試用期已經過了?；谶@種因素而導致的情況，用人單位不具有辭退員工的權利了。

四 試用期風險防范的實務策略

1.權衡利弊，選擇并簽定期限合適的合同。試用期包含于勞動合同期限內，且受勞動合同期限長短的制約。筆者認為，首次簽訂的勞動合同期限一般為1―3年，同時約定兩個月的試用期，較為合適。

2.用人單位一定要有錄用條件的前置性約定或說明。錄用條件的制定應當放在實施招聘計劃之前，在招聘開展時至勞動關系建立前這段時間內把錄用條件明確告知給求職者，且注意保留證據。錄用條件規定要合法且具備可操作性。

3.勞動合同中避免超過法定試用期期限的條款和不約定單獨的試用期合同。改變先簽試用期合同再簽勞動合同的觀念，實行勞動者入職的時候簽訂勞動合同，勞動合同包含試用期的內容。

4.試用期內慎用高投入的專項培訓。

5.、遵守試用期解除的程序要求。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收，解除行為在試用期屆滿前作出，解除通知書在試用期屆滿前送達勞動者。同時勞動者必須提前3天通知用人單位方能解除。

綜上所述，用人單位與勞動者試用期約定問題的解決，必須要以法為據，同時要與實際相結合，提高用工日常管理水平，預防不必要的勞動爭議，實現勞資雙方的和諧穩定，利于社會的穩定發展。

參考文獻：

[1]《勞動合同法實務操作》.王樺宇著中國法制出版社.2008年5月版

[2]《勞動合同法操作指南》.邢金昌著浙江人民出版社.2008年12月版

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試用期員工的勞動合同簽訂問題

（一）合同簽訂時間

員工進入公司后，必須在入職一個月的時間內與員工簽訂勞動合同，超過了一個月再簽訂勞動合同，公司需要向員工支付雙倍工資。這個勞動法常識，媒體已經多次宣傳過了，因此，多數企業現在都能夠主動和員工簽訂勞動合同。

（二）員工試用期限

關于試用期限的設置，最常見的法律依據是《勞動合同法》第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

從這些條款中，我們可以知道，試用期期限必須嚴格按照法律規定進行約定，企業在員工試用期的設置上不可任性。法律上對此至少做了四個限制：

形式上的限制

試用期包含在勞動合同期限內，也就是說，沒有勞動合同就不存在試用期。企業如果貪圖方便和員工口頭約定試用期，或者僅在員工手冊中規定，這些形式，無論是口頭沒簽名的，還是紙面有簽名的，出現爭議時，一旦員工不認可，都可能被認為沒有約定試用期。這樣，一旦公司試用期認為員工不符合錄用條件，要解除，風險就來了。所以，試用期約定一定要在勞動合同中寫明。

期限上的限制

試用期能夠約定的時間長短直接和勞動合同的期限掛鉤，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過六個月。

次數上的限制

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。這里有兩個含義：一、企業不能和同一個員工反

復約定試用期。即在同一段連續的勞動關系中，企業和員工約定試用期到期后，不能再次約定試用期。比如員工的勞動合同到期了，企業與員工續簽勞動合同，此時不能約定試用期。二、不能延長試用期。不少企業招工時為了吸引人才，以約定較短的試用期為釣餌，招進來后，又千方百計想要延長試用期。舉個例子，一公司和新進員工簽訂三年勞動合同，約定三個月的試用期。試用期滿了，不太滿意，又覺得還能用用，想著三年合同不是可以約定六個月試用期么？就想再試用三個月，行不行呢？公司單方要求延長，是不行的，這屬于單方變更勞動合同，是無效的。所以，如果確需要延長試用期，應當在試用期前與員工協商變更試用期限。并且，變更后的試用期，也必須是在法律規定的范圍內，不能超期。

內容上的限制

試用期不能單獨設定，僅僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。也就是說，法律上對于試用期的一些特殊工資規定、解除規定都不能適用于這類員工。

（三）不能約定試用期的情形

勞動合同期限不滿三個月的，不能約定試用期；

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不能約定試用期；

非全日制勞動合同，不能約定試用期。

試用期的待遇

（一）工資待遇

《勞動合同法》第二十條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

理解這個條款，要把握好里面的“兩個不低于”：

第一個“不低于”，不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的最底線。操作起來可能也會有疑問，比如公司在上海注冊，員工被派到廈門工作，上海的最低工資是2020元，廈門是1500元，哪個為準？沒有約定的情況下，以勞動合同履行地為準，即按廈門標準。但是公司注冊地的標準高于勞動合同履行地的，雙方可以約定在標準高的地區。

第二個“不低于”，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。前面講到的不低于最低工資的標準是前提，保證了這個前提的情況下，用人單位可以在這兩個標準內進行選擇，即不低于本單位相同崗位最低檔工資或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十。二者選其一即可。

（二）社保待遇

試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法。實際上，勞動關系一旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險，試用期包括在勞動合同期限內，當然也應當依法繳納社會保險。否則，如果公司沒有繳納社保，員工不僅可以去社保局投訴要求公司補繳，還可以以公司沒有依法繳納社保為由要求與公司解除勞動合同，并要求公司支付經濟補償金。另外，一旦員工在試用期內發生工傷，或者生病住院，單位也需要為此買單。有些公司說，那我給員工投意外險，將工傷和醫療納入進去，那么，需要提醒的是，商業保險并不能免除用人單位應當依法繳納社會保險的強制義務。并且，在一些地區，商業保險的賠付和工傷賠付可以兼得，企業最終還是要買單的。

試用期解除

試用期的員工，在嚴重違紀、嚴重失職等方面的解除，和正式員工的解除，在證據采集和解除程序上，是一模一樣的。但針對試用期員工的解除，法律還有一條專門的表述，即員工出現試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除。這是廣大企業管理實務中尤其需要注意的。

（一）錄用條件的含義

平時接到不少企業咨詢試用期解除的問題，可是每次問，錄用條件呢？對方往往回答：沒有錄用條件啊，我們有KPI。碰到這樣的情況，令人很無奈。怎么說呢？績效考核并不等同于錄用條件。錄用條件是什么？是用人單位針對不同崗位所要聘用的勞動者自行制定的需求標準，是用人單位在試用期內考核勞動者是否合格的標準。企業的績效考核往往是企業對員工的一個系統性的長期的考核指標，與錄用條件的短期指標是不相同的。如果確實要將績效考核指標作為錄用條件的一部分，那么，也要將考核時間、考核標準等定義到錄用條件里面，否則，一旦出現糾紛，兩者混淆，最終只能由企業來承擔不利后果。

（二）錄用條件的制定

一份好的錄用條件內容，應當涵蓋一些共性的內容和崗位的個性內容。共性的內容，指的是所有崗位的員工都應該具備的基本條件。一般包括身份信息、學歷信息、工作經驗、專業能力等等信息與實際相符，沒有欺騙。個性內容，則是指員工所在崗位所特有的技能要求，有的是學歷的要求，要求獲得相應證書。這一點往往也是公司錄用員工的先決條件，多數公司最終不接受試用期員工，除了一些工作態度問題，多數還是因為員工的工作能力。在試用期之內發現員工不勝任工作，又希望解除不支付經濟補償，最好的辦法，就是在錄用條件中將崗位職責的要求，具體、明確、量化。比如招聘客服，很多公司喜歡做這樣的要求――溝通能力強，工作態度好，這就屬于過于主觀的要求。但如果換成試用期內被客戶或同事投訴超過三次，視為不符合錄用條件，則非常清晰明了。

（三）錄用條件的公示

告知員工錄用條件的內容，一般有三種方法：

專門就試用期錄用條件單獨成文與勞動者進行簽字確認。員工入職的時候，給員工發一份《錄用條件確認書》、《錄用條件告知函》等類似的文件，要求員工簽字確認，公司保管好原件。

直接在勞動合同中對錄用條件進行明確約定。

在員工手冊或崗位職責等規章制度中針對崗位固定錄用條件。但這類做法，其實風險是比較大的，因為有太多不可預見性。比如規章制度的合法有效性，制度的簽收是否有遺漏，又或者以前的條件要求不符合現實情況，如何更新？因而，筆者更傾向推薦前兩種做法。

（四）試用期解除的證據整理

解除的合法性，是需要舉證的。企業在試用期解除，應當整理以下證據：

錄用條件內容及告知員工的材料，比如說員工簽字確認的錄用條件確認書、約定了錄用條件的勞動合同等等。

員工不符合錄用條件中的某一條款的證據。比如，約定了試用期需要通過試用期考核，那么員工的考核材料，考核不通過的材料，告知員工考核結果的通知等等。這些材料的信息，應當盡可能客觀地評價或記錄，比如約定試用期內遲到三次視為不合格，那么就應當有員工確認的三次遲到的考勤記錄，而不是空口說看到員工經常遲到。

（五）試用期解除時間

試用期的解除，必須在試用期內通知員工，即約定的期限日期之內。一些公司經常誤會，認為公司還沒有給員工辦理轉正手續，員工就還處于試用期內，這個時候使用解除條款，其實屬于超過了試用期，此時再通知，就不能算是試用期解除了，會使公司陷入違法解除的風險。

（六）履行工會程序

勞動合同法有規定，用人單位單方解除勞動者，應當事先將理由通知工會。試用期解除也屬于單方解除合同，因此也應當先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

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    《勞動合同法》第二十條是關于試用期工資的規定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

    對試用期間勞動者待遇過低或得不到保障突出的問題,勞動合同法做出了有針對性的規定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。這是勞動者在試用期間工資待遇的法定最低標準。對本條的理解,應把握以下幾點:

    (一)勞動者和用人單位勞動合同雙方當事人在勞動合同里約定了試用期工資,而約定的試用期工資又高于本條規定的標準的,按約定執行。

    在德國,對于試用期工資待遇問題,首先看勞資雙方有沒有約定,再看工資協定中有沒有相應規定。如果既沒有約定,工資協定中也沒有相應規定,試用期工資待遇應和正式工的工資待遇一致。

    (二)約定試用期工資應當體現同工同酬的原則。試用期間勞動者提供的價值不意味一定小于正式工,所以不能當然地認為試用期間勞動者的工資就是最低標準,這不符合同工同酬的原則。這樣理解也扼制了用人單位的利益驅動,為使用廉價勞動力提供便利而濫用試用期。同工同酬原則還體現在用人單位必須為試用期間勞動者繳納社會保險,這是用人單位的法定義務,不能為了降低企業成本而逃避。(三)勞動者在試用期的工資,本條實際上規定了兩個最低標準:1、不得低于本單位同崗位最低檔工資;2、或者勞動合同約定工資的百分之八十。這就存在著按哪一個標準執行的問題,正確的理解應當是條文里兩者相比取其高。

    (四)勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準不得低于最低工資勞動法第四十八條規定,國家實行最低工資保障制度。用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。

    最低工資是一種保障制度。它確保了職工在勞動過程中至少領取最低的勞動報酬,維持勞動者個人及其家庭成員的基本生活,最低工資保障制度確立了將勞動者因探親、結婚、直系親屬死亡按規定休假期間,以及依法參加國家和社會活動,視為提供了正常勞動的規定,從法律上排除了企業以非勞動者本人原因沒有提供正常勞動為由拒付工資的可能性。最低工資制度是法定最低標準條款,勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。對違反最低工資保障制度的企業,勞動者本人可以按照有關規定,要求有關部門進行處理或者向人民法院提起訴訟。