法律經濟學精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律經濟學范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

法律經濟學提供了一套與傳統法學

迥然不同的分析方法

法律經濟學的產生基于兩個前提條件：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性;第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統法學所缺少的。傳統主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統法學思維不同的方向。

法律經濟學講什么 法律經濟學是用經濟學的方法和理論分析法律的形成、結構、效果、效率及發展的學科。從理論上講，凡是理性的東西都是可以用經濟分析的方法來加以分析和解釋的。經濟分析通過收益、成本的差額比較來確定最有效率的行為方式或制度模式。經濟分析中的數量分析和行為理論的量化完全實現了理性的確定性要求。

歸納整個法律經濟學理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。

法律經濟學還運用福利經濟學、公共選擇理論、博弈論及其他有關實證和規范方法，這些方法都以自己鮮明的特色使法律經濟學充滿生機。

均衡是法律經濟學和中國法律改革的共同要求

均衡是個數學概念，借自于微積分理論。均衡指因為每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。

有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺。這種均衡應當體現在立法、司法、執法、守法各個方面。

法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的不均衡狀態直接影響法治進程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態，表現為民商法在質量、數量、體系化方面都不能滿足經濟發展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內容有缺漏，落后于社會實踐；從行政法看，行政法規過于泛化，強調涉及領域廣、干預力度大，有些進入了它不應介入的領域，構成市場經濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。從當前市場經濟需要的基本法律框架看，財產權法、反不正當競爭法、自由企業制度所要求的有關企業法律、適應市場經濟對政府要求的行政程序法、以及遷徙自由、結社自由等與市場經濟相應的法律法規都亟待完善。法律經濟學的應用和發展，將推進這種適應市場經濟的法律體系的建立。

效率是法律經濟學和中國法律改革的共同目標

效率是經濟學所要研究的一個中心問題，法律經濟學的核心概念是“效率”。效率應當是中國法律改革的主要目標。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發展所面臨的某些最基本方面聯系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。

從司法實踐看，同國外的法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的，有相當比例的案件不能在法定期間內審結。

根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現不能一味追求節省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。

法律經濟學在我國的發展趨勢

法律經濟學已成為一個重要流派，一種國際法思潮的事實將改變中國傳統法學的固有結構。法律經濟學的發展將促進中國法律改革。

篇(2)

“naturalrights”在漢語中被譯為“自然權利”、“天賦人權”或“天然權利”。它的根據是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學里的自然法理論，自然法是獨立于政治上的實在法而存在的正義體系，它來源于人的本性，普遍適用，永恒不變。既然自然法被認為來自自然并由自然來規定的標準或規則，人是自然的一部分，就必須遵守自然法。同時自然法高于人為法或任何社會契約，是一切正義的來源和依據。［4］它超越實在法而存在，是不可剝奪、不可讓渡的。但是，這個理論并不是完美的。因為自然權利理論是基于人本性的理論，而人的本性是多樣的，不同的人對本性的標準也不同，從本性中衍生出來的需求又五花八門。同時，對于每個人如何憑借自己的本性，通過既存的法律來對他人、對社會、對國家主張權利也眾說紛紜。所以通常人們仍然認為，權利需要依托實在法才能得以確立和實現，即使有超越法定權利的權利，也需要通過國家法律來實現。［5］但是在第二次世界大戰期間，法西斯以法律、秩序為名施行殘酷暴行，使人們意識到:每個人都應該享有一些與生俱來的權利，這些權利無論政治制度或法律規定如何，都不可侵犯。然而，這些“基本權利”與普通權利之間或“基本權利”之間也會發生沖突。

二、權利限制的界限

按照康德的理念，自由的個人是引導其實現自我生活方式的最佳人選。為了實現自由，人們需要行使權利。但并不是所有權利的行使都是絕對有利的，許多選擇對他人甚至自己有害。很多時候，兩種同樣合理合法的權利會發生沖突，必須做出一種選擇。費因伯格拒絕將權利依據價值高地而排出位階。在他看來，權利是個人對于正義的表達和選擇。這樣的選擇不可能僅通過對比其基本價值而以命令的方式下達給偏好各異的人們。因此，他明確地拒絕以“愛”、“憐憫”或“神圣義務”為理由而取舍權利，認為這樣做將會違背自由主義的基本原則?！叭绻试S克制一個人的權利，也就是賦予立法機關對于善的選擇以特權。”［6］但是除了像費因伯格一樣的極端自由主義者，大部分學者還是贊成限制權利的，因為事實證明，個人權利的無限制行為將會侵害其他社會成員的權利和自由。但是關于權利限制的標準也是各陳一詞。有人認為，關于權利的沖突和權利的限制，最主要的就是區分哪些權利絕對不能侵犯，哪些權利優于其他，哪些權利可以適當進行限縮。一般來說，對于國際人權立法中的“不可克減的權利”就是公認的無論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權利。例如《公民權利和政治權利國際公約》中列舉的七項權利:生命權(第6條);禁止酷刑(第7條);禁止奴役和強迫勞役(第8條第1款和第2款);禁止因欠債而被監禁(第15條);禁止有溯及力的刑法(第15條);被承認在法律面前的人格(第16條);思想、良心和宗教自由(第18條)。另外，也有人將憲法和普通法對公民基本權利與一般權利的劃分作為不能侵犯和可以限制的依據。這樣的方法將所有權利進行人為位階劃分，把權利分為上位法和下位法，以達到保護較優權利，化解權利沖突的目的。但其實不妥。劃分“不可克減權利”與可克減權利的依據是屬于公法的國際法，而國際法的主要參與者是國家，也就是說這七種不可克減權利主要是針對國家而制定的義務。但是我們所謂的權利沖突，更多是從一種私法意義上來講，是平等法律主體之間權利與權利的沖突。蘇力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中提出，當兩個權利，特別是非物質性權利發生沖突，“盡管當事人無惡意傷害他人，但事實上有或沒有過錯地造成了傷害，這種傷害應該由誰承擔責任，承擔多少責任，什么才是恰當和必要的限制?！保?］對此，他的解決方式是:當權利發生沖突時，應當優先保護高位階權利(如反映公共利益的言論自由權)，因此而犧牲較低位權利(如私人權利的肖像權)也無需予以賠償。因為社會必然有風險，總得有人來承擔風險的損失或代價?！皩⑦@種代價通過法律轉移給他人來支付，或許是可以的，有時甚至是必要的?！保?］蘇力先生認為這種沖突權利配置效率觀念是美國經濟學家科斯的法律經濟學思想的核心，即避免更大傷害或實現產出最大化，認為這是其對法學的最大貢獻之一。那么這種權利配置效率觀是否具有普適性?

三、法律經濟學與科斯定理

科斯在其《社會成本問題》一開篇就指出，在分析產生“公害”及其類似工商業企業行為時，傳統的做法就是要求企業對其引起的公害給予損害賠償。但這種做法不一定是合適的。因為一旦將問題視為甲給乙造成了損害，人們便常常會不由自主同情“受害者”。但實際上權利并不絕對，權利和權利之間存在交叉重疊，在這種情況下嚴格界定和保護其中一種權利并不意味著界定和保護了另外一種權利。如果我們不事先假設哪一方的權利更重要，就會發現無論法院支持哪一種權利，都必然會損害另一種權利。“所以真正的問題是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［9］無論是立法還是司法，法律的本質都是利益的分配，并且是基于國家強制力的利益分配，與私人意思自治的利益交換不同。在長期的歷史實踐中，經濟學家認為，對經濟增長起決定性作用的不是技術性因素，而是制度性因素。制度經濟學作為法律經濟學的理論基礎，為實現法律制度的效率最大化提供理論依據。傳統古典經濟學假定“理性人”，即每個人都能按照成本———收益原則進行最優選擇，實現資源有效配置。然而實際上人的認識能力是有限的，加上市場信息的不完善，人不可能成為“理性人”，此時制度的產生與完善降低了不確定性，減少了交易成本，將人的有限理性所帶來的風險降低。正如科斯所言:“在一個重新安排法律體系確立的權利需耗費成本的世界上，法院在處理妨礙的案件中，實際上是在決策經濟問題和決定種種資源如何利用?！保?0］科斯在其文章的最后部分，將傳統經濟學的生產要素分配轉化為權利配置，并得出如下結論:“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的?！钡怯捎凇袄硇詡€人”為基礎的經濟學前提下，社會安排的選擇并不簡單等于個人選擇的疊加，依據權利的相互性和利益的分配，現有制度的變化在使得某些人受益的同時，也不可避免的讓另一些人處境惡化。無論是市場調控還是政府管理，每一項機制的變化都會產生成本，我們應當考慮總的效果。［11］可以看到，即使科斯定理開創了新的研究方向，但是直接將其運用到權利沖突中仍然是略有不妥。首先，科斯將法院類比為企業，忽視了兩者的差別。企業相當于一個理性個人，以營利為目的，自負風險。但法院不需要負擔盈虧，但卻要對社會公眾負責，因此法律考慮的不僅僅是法院自身的司法執行，而是對于社會公眾在規則選擇時付出的機會成本。沖突權利配置效率觀沒有也無法推廣到社會全部領域，特別是難以估價的精神領域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陸法系，法官無權創設法律，只能遵守并運用既存法律。而現有的法律制度安排是多方博弈的結果，即使不完美不合理，一旦破壞也需要耗費極大的社會成本來重新達成平衡。而現存的制度一般規定，除特殊情況［12］外應該保護既存的合法權利，侵害方承擔賠償義務。這明顯與蘇力文中支持的犧牲既存的肖像權的觀點不符，與權利配置效率觀不符?？梢哉f，《秋菊》劇組仍應該承擔疏忽大意的責任。最后，不能忽視的是，經濟學分析的前提是所有競爭對手天然平等，并通過自由競爭實現優勝劣汰的資源優化配置。而在法律世界中，不能草率的貫徹優勝劣汰進行權利優化配置，因為矯正社會分配不公、保護弱者更是法律的功能，在這種情況下片面追求效率目標是無法實現的。［13］

四、結語

篇(3)

[關鍵詞]日本，對外直接投資；法律；法經濟學

[中圖分類號]F012[文獻標識碼]A[文章編號]

2095-3283（2013）03-0043-02

作者簡介：邢玉升（1964-），男，黑龍江大學東北亞經濟研究中心、經濟與工商管理學院，教授，經濟學博士，碩導，研究方向：中日經貿合作。

20世紀下半葉以來，各國對外直接投資迅猛發展，全球經濟結構變化進入了由國際直接投資引導國際貿易的新時代。日本自20世紀80年代中期，在國際直接投資領域迅速崛起，曾一度超越美國成為世界第一對外直接投資大國，且經歷了資源型、成本型到綜合型的轉變。本文試圖從法經濟學的視角，對日本對外直接投資的法律體系利弊加以分析。

一、日本對外直接投資的階段特征

1對外直接投資的恢復期。二戰后，日本致力于經濟復興，國內對于資本具有大量的需求，因此，在政策上對資本流出進行限制。這一時期，日本對外直接投資的規模較小，投資領域主要集中在能源開發、食品、紡織等初級產品部門，而且投資區域主要面向發展中國家。

2對外直接投資的增長期。自20世紀60年代末，隨著日本經濟的發展，國內成本的上升，導致中小企業以及勞動密集型產業開始向韓國及中國臺灣、香港等地區轉移，這反映了對外直接投資的出口替代效應。這一時期，日本對外直接投資規模逐步擴大，其動機是利用投資目的地資源以及低成本優勢。

3對外直接投資的擴張期。20世紀80年代，日本對外直接投資得到了迅猛發展，成為僅次于美國和英國的第三大投資國。這一時期，日本對外直接投資呈現出高度化、多樣化以及服務化的特點，第三產業在對外直接投資中的比重明顯上升，同時發達國家成為對外投資的主要對象。

4對外直接投資的縮減期。自20世紀90年代初，日本的經濟泡沫破滅后，對外直接投資規模開始逐年下降，尤其是對歐美的投資比重有所下降，而對亞洲的投資比重卻有所上升。從投資結構上看，從以資本-技術密集型產業為主，向技術密集型產業方向發展，追求廉價勞動成本以及向第三國出口成為對外投資主導。

5對外直接投資的反彈期。近年來，在國際金融危機爆發并深化的大背景下，全球對外直接投資總量急劇下降，而日本對外直接投資不降反升，表現出擴大的趨勢，這主要源自日本國內經濟的低迷以及嚴峻的國際經濟形勢壓力。對外直接投資加速流向資本稀缺且收益率較高的地區。從區域來看，主要集中在亞洲地區，特別是借助中國經濟的快速發展而帶來的對日貿易和投資需求，日本對外直接投資由加工制造環節向高附加值環節延伸，以帶動日本經濟的復蘇。

二、日本對外直接投資的特點與法律體系

日本對外直接投資的特點主要包括三個方面：一是以經營為目的，與被投資對象有長期的利益關系；二是對投資企業或資產有實質影響；三是尊重投資者的意愿，將占總投資比10%的證券投資也納入對外直接投資范疇。

在多年積累的實踐和理論基礎上，日本逐步形成了較為完善的對外直接投資法律體系，包括國際法和國內法兩部分。

國際法規范日本與投資目的國之間在投資方面的權利義務，主要由國際條約、區域條約、雙邊投資協定和稅收協定等組成。國內法則主要是規范國內投資，一是確定投資或資本進出的基本管理法，如外匯法等；二是普適性法律，規定涉及企業對外投資行為，如稅法等；三是規范政策及實施管理的法律；四是明確有關管理部門職責的法律。

雖然目前日本逐步放松了對外直接投資管制，但是同時建立了特許、事前申報、事后報告以及統計調查制度的一系列的嚴格監管體系。

三、日本對外直接投資法律的法經濟分析

法經濟學是法學和經濟學的融合，是用經濟學的理論和方法研究法律問題。如單純從經濟學角度看，對外直接投資是一種綜合性的經濟交易形式，它不僅影響到一國資本存量和貿易流量，同時也對技術進步、勞動力素質的提升產生作用。而從法經濟學的研究方法來看，以“成本-收益”作為基本工具，進行成本和收益及經濟效益分析，可以對特定法律及其制度安排作出評價。而供給和需求是經濟學的基礎工具，也是法律成本收益分析的基礎。

基于法經濟學的視角，對外直接投資更偏向于分析企業或產業的政策需求，強調同特征的企業或產業具有不同的政策偏好。那么，從“成本-收益”的角度，如果立法的凈收益大于其他可供選擇方案的凈收益，人們會產生強化現存的法律體系的需求，尋求法律安排以期達到最佳效益。法律的目標是公正，經濟學追求效率，公正和效率有時會發生很大的沖突，但在許多法經濟學者看來，二者沒有不可調和的沖突，他們認為效率即正義。

日本對外直接投資的法律體系的形成有其特定歷史背景。從法經濟學的視角可以較好地審視日本對外直接投資法律體系。

首先，對外直接投資法律是經濟發展的訴求。二戰后，日本的經濟體系遭受了沉重的打擊，經濟的恢復、發展以及穩定經濟秩序成為首要任務，通過 “貿易立國”戰略，拉動了本國經濟發展，使日本一躍成為經濟強國。在貿易領域，從20世紀60年代的紡織產業、70年代的電子產業到80年代的汽車產業等迅速壯大。70年代末，日本學者小島清從日本企業對外直接投資實踐以及對美、日對外直接投資的比較研究，提出了“邊際產業擴張論”，他認為日本對外投資能夠促進東道國貿易，對提升當地經濟起正面作用，而且能夠加速提升日本的國際競爭力。為此，日本效仿美國早年的發展模式，以海外投資的方式避開貿易保護。但1985年的G5“廣場協議”的簽定，不僅導致日本進入經濟衰退期，更是對其以出口為主導的產業產生了巨大影響。而美國為應對日本直接投資的流入，1988年通過了《埃克森-弗洛里奧修正案》，1989年美國再一次通過“超級301”條款，把日本列入不公平貿易名單，加劇了美日的貿易爭端。隨著經濟全球化以及區域經濟一體化的不斷發展，特別是在國際金融危機導致的日本經濟衰退情況下，積極參與國際分工，加速產業轉移，從過去的單純市場，不斷向生產、銷售境外一體化發展已成為日本經濟發展的必然選擇。

另外，對外直接投資法律是降低管理成本的訴求。20世紀50年代，日本對外直接投資要逐一審批。此后根據外資政策、產業政策以及本國產業國際競爭力的影響，日本開始逐漸放松管制。日本的對外直接投資法律是由多個部門法以及行政規章作用構成規范對外直接投資的各環節的綜合法律體系，形成了一套行政管理體系。一是“分工管理，一個窗口”模式，其目的是掌握本國企業在海外經營活動現狀，了解此類經營活動對當地和國內帶來的影響，為對外直接投資政策的制定提供依據。二是對海外投資的統計調查，日本的財務省和經濟產業省對企業和個人在海外的投資情況從不同角度進行統計、調查及。財務省每季度定期公布按國別和產業劃分的海外投資數據；經濟產業省對企業的海外投資經營活動進行調查。這對企業及各界了解、研究、評估對外投資發揮積極作用。

四、結語

從經濟學的角度而言，經濟活動的目是追求效益的最大化。為此，積極的對外投資自由化會得到各國的支持，但是現實并非如此，這主要源于經濟活動多樣化以及投資主導的世界經濟使得要素流動及其利益創造進程復雜化。本文以法經濟學的視角分析了日本的對外直接投資法律體系，得出以下結論：首先，自20世紀80年代后期，日本對外直接投資的活動極為復雜，這來源于其直接投資的性質以及東道國的制度特征。其次，一味地以國家利益名義加速對外直接投資活動并不能從中獲得更大的效益，法律體系的設計應將對外直接投資控制在一定程度之內，這不僅能夠發展本國的核心利益，也能夠在國際市場上擴大份額，增強國際競爭力。再次，對外直接投資的法律體系建設不能脫離對企業的支持，從某種意義上，企業在推動國家經濟戰略轉型過程中，同樣具有重要的意義。另外，從現有的經驗和研究文獻來看，對外直接投資法律體系的經濟效應似乎并不確定，對外直接投資法律體系的非經濟意義可能大于經濟意義，一些非經濟因素如國家安全、國家戰略以及民族主義等應在考慮之內。

[參考文獻]

[1]李國平，田邊裕日本的對外直接投資動機及其變化研究[J]北京大學學報（哲學社會科學版），2003（2）

[2]王爽日本對外投資新趨勢及對我國的影響[J]東岳論叢，2011（2）：146-150

[3]亓長東，周燕日本對外直接投資法律及行政管理體系的經驗啟示[N]中國經濟時報，2013-01-09

[4]叢中笑法與經濟之學：法經濟學與經濟法學[J]當代法學，2011（2）

篇(4)

關鍵詞：知情同意 法律經濟學 權利配置 替代決定

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-053-03

上世紀60年代，作為生命醫學倫理四原則之一的尊重患者自主原則，逐步取代醫療領域的父權主義思想，成為醫學倫理的核心內容。該原則是指醫生在為病人提供醫療活動前，先向病人說明醫療活動的目的以及可能后果，然后征求患者意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉。這一原則在醫學倫理學上確立之后，逐漸擴展到法學領域，其核心內容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主體在此基礎上，在非強制狀態和充分理解的情況下有自主作出選擇的權利。最早因未履行知情同意而發生醫療糾紛的案例是1957年美國加州上訴法院的Salgo訴Leland Stanford University Board of Trustees一案。該案判決不但為美國其他各州所接受并“輸出”到國外，使得“Informed Consent”成為一個法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是醫學研究和臨床實踐必須貫徹的基本原則，這一原則具有其產生的特定的文化土壤。美國文化作為西方近代思想的交匯點，以“個人主義”價值觀為其文化核心，并以其特有的創造性法院判例創造并發展了知情同意制度?！皞€人主義賦予個體比賦予團體更高的或社會更高的道德價值，因而它提倡個人隨心所欲地做他們認為最有益于他們自身利益的事?！痹诟鲊闹橥庵贫鹊膶嵺`中，又會打上沉重的歷史與文化烙印。與美國不同，儒家文化在中國傳統社會取得長時期的統治地位，并滲透到中國社會的各領域。儒家文化以宗法家族為背景，以血緣關系為紐帶，以家庭利益為目標，強調個體服從于群體。家庭主義的文化價值觀所折射的權利觀更為強調家庭甚至是家族權利。中國傳統文化在現代社會中延伸，集體主義成為我國社會意識形態中占主導地位的價值觀。當生成于西方個人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。

我國的知情同意制度不是“源發性”的，而是社會發展進程中強制性的制度變遷。即首先在法律制度中引入，而后貫徹到醫療實踐當中去。中國現階段規范知情同意制度的法律規定主要體現在《醫療事故處理條例》第11條、《執業醫師法》第26條、《醫療機構管理條例》第33條，《醫療機構管理條例實施細則》第62條，《臨床輸血技術規范》第6條、《計劃生育技術服務管理條例》第14條、《人類輔助生殖技術管理辦法》第14條、《品、處方管理規定》第14條、《人體器官移植條例》第19條等。就權利主體來看，法律文件之間并不協調，有的規定為僅是患者，有的規定為患者及其家屬，或者患者及其關系人，有的規定為患者或其家屬。就法律規定來看，這些法律文件強調了通常情況下中國知情同意權的主體的二元化：即患者及其家屬，這區別于西方國家權利主體的一元化現象。因此，我國傳統文化所倡導的家庭主義及現代社會所倡導的集體主義，決定了知情同意制度必然打上中國特有文化的烙印。這與知情同意制度的本意即強調患者本身的自具有一定的矛盾。就我國醫療實踐來看，不論是醫生的說明義務還是醫療行為的決定上都賦予家屬廣泛的權限。知情同意決定權問題是知情同意理論的核心問題，從法律經濟學的角度看，其本質是為了在患方利益和社會利益之間找到平衡點。本文以權利主體為分析視角，以法律經濟學為分析路徑，探討知情同意制度的權利配置與替代決定之制度設計。

二、法律經濟學對于研究知情同意制度的意義

隨著20世紀70年代法律經濟學理論的誕生，該流派因其理論體系之不斷完善，方法之獨特、視角之新穎和實際的運用價值，在西方當代法理學界的地位日益提高，影響不斷擴大，出現與自然法學派、社會法學派和分析法學派這三大主流法學派相抗衡的趨勢。正如美國當代法理學家龐德所指出：“在以往50年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化。”法律經濟學的核心思想是“效益”。它認為法的宗旨是通過價值得以最大化的方式來分配和使用資源。一切法律制度和法律活動都是以有效地利用資源，最大程度地增加社會財富為目的。它主要運用微觀經濟學的方法和觀點來分析和評價法律的功能和實效，并力圖以效益最大化的目標來改革法律制度。由此確立了法律的經濟分析方法。美國芝加哥大學法學院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”對這一分析方法作了具有奠基性的理論概括。它是由兩條具體的定律構成。第一定律的表述方法是：如果市場交易成本為零，則不論法定權利的最初配置狀態如何，不會影響經濟效益。這一定律說明，只要法定權利界定明確，權利可以自由交換。主體積極合作，則無論權利歸屬于誰，權利的配置都會發生有效益的結果。然而，實際的交易成本不可能為零，這時應該適用第二條定律：如果存在實在交易成本，有效益的結果就不可能在每個法律規則下發生。此時，理想的法律規則是選擇那些使交易成本降至最低而使效益導致最大化的規則。法律經濟學理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，尤其是對法律進行實證性經濟分析，具有明顯的定量分析優勢，它使人們的思維更加趨于準確?？扑沟纳鲜隼碚摬粌H適用于產權的配置，也適用法律價值的選擇，法律權利的配置。對于解決知情同意制度下的權利沖突具有重要的方法論意義。

就法律制度而言，重要的不僅是承認權利，更在于如何恰當地配置權利。“知情同意”作為患者的一項權利，是由患者的自和生命健康權共同派生而來的，兩者都是公民人格權的體現?；颊咄ㄟ^自由意志的選擇、決定，來表達其價值觀和維護個人尊嚴，并使其生命健康權得到保障，兩者是緊密聯系、同等重要的。當患者具有充分的決定能力，很好地理解了醫療相關信息、醫療決定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出醫療決策時，其實現了自和生命健康權的統一。但自和生命健康權有時也會出現權利沖突，即只要保護一種權利時，實質上必然侵犯另一種權利。這種權利沖突可能發生在不同的主體之間，比如患者權利與社會公共利益的沖突，患者的權利與家屬權利的沖突，也可能發生于同一主體即患者身上。由于文化、宗教、道德、倫理等因素的共同作用，不同主體的價值取向是不同的，從而作出不同的決定而不利于自身生命健康權的實現。運用法律經濟學的研究視角解決上述權利沖突將會取得更加具有說服力的研究結果。

三、醫患雙方權利配置的法律經濟學考量

1.肖志軍案件的思考。從法律經濟學的角度看，在醫患關系中，患方最后決定權對醫方權力是一個最好也最有效的制約。此處的患方是指患者本人及其家屬所形成的共同體，醫方是指醫療機構及其醫務人員。2007年11月發生的肖志軍案件觸動了很多人的敏感神經，許多媒體和學者反思、質疑了手術知情同意制度以及醫院堅守這一制度的正當性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，醫方應當強行救治。甚至有一些專家建議修改法律。學者們引用最多的是《醫療機構管理條例》第33條的規定：“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施?！?/p>

本案中，患者李麗云當時清醒、有行為能力，但她授權肖行使知情同意權；肖作為李的同居者或者胎兒的父親至少可以“關系人”的身份并且有能力簽字，但肖令人不解地簽字拒絕了手術。此處我們需要認真考量是否屬于該法條中的“特殊情況”。盡管肖的舉動很反常，但按照法律解釋的同類規則，當一法條列舉若干情況之后跟隨以及“其他”的字樣時，這一“其他”只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形；簽拒與無法獲得簽字顯然不同類。前者若手術將直接違背患方明確表達的意志；后者僅僅是真實表達缺位，手術不直接對抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的簽拒（注意不是拒簽）行為不屬于“特殊情況”。醫方的措施并無不當。

2.法律經濟學對于醫患雙方權利配置的意義。雖然上述事件的發生是一個悲劇，有人建議修改甚至廢棄這一制度。但是根據法律經濟學的理論進行理性的分析，應該充分理解知情同意的制度意義。制度的存在目的是處理常規問題，而非像本案之類的特例。制度化治理是現代法治社會治理的基本方式，而制度化的核心是處理社會常規問題。由于具體問題千差萬別，任何制度都不可能也不應當事先一一規定所有可能發生的情況。因為無論從經驗上看還是從理論上看，規則一旦復雜繁多，即使看起來嚴格全面，也會留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正當利益。因此，盡管世界各國都強調嚴格依法，但實踐中總是試圖而且必須平衡法律的細密和粗略。法治追求以簡單規則來應對復雜世界。否則整個社會的運行成本會大大提高，不符合效益的原則。這就是為什么時至今日上述法律條文仍然沒有廢棄也沒有修改。該案應受到追究的是作為家屬或者關系人肖志軍的責任，而非制度本身或者是嚴格遵守該制度的醫方。

堅守知情同意制度，對于當下處于社會轉型期的中國利大于弊。盡管每個社會都會通過各種非正式制度，包括道德、職業倫理甚至社會的意識形態激勵醫生以患者利益為重，但醫患雙方在實踐中仍不可避免地具有利益沖突。上述非正式的制度措施都不足以保證醫方任何時候都以患者利益為重。唯一的出路在于強化患方的知情和最后決定權，防止并制約醫方犧牲患者利益，從而從根本上改善醫患關系。

四、患者知情同意替代決定的法律經濟學考量

基于法律經濟學的觀點，患者“知情同意”決定權的享有者應是患者本人，因為一般情況下，患者本人是自己利益的最佳代表者與歸屬者，但有時基于實現患者個人權益最大化或維護社會更大多數人利益的考慮，由患者以外的人替代患者行使決定權恰恰是更符合效益要求的。但應該對替代決定作出嚴格的限制，避免其濫用和過度膨脹。筆者認為，在以下五種情況下“知情同意”決定權的主體發生轉移符合法律經濟學的效益價值理念：

1.維護社會公共利益的需要。根據《中華人民共和國傳染病防治法》的規定患有特定種類的傳染病病人、病源攜帶者與及其密切接觸者，都應當依法接受隔離治療、留驗等。另外，對精神病人、吸毒人員進行強制治療時，此類病人也不得以自己享有知情同意決定權加以拒絕。因為此時需要權衡的是患者利益與整個社會利益，而不僅僅是患者個人權益能否達到最大化，價值取向應以社會利益為重，但強制治療必須有法律的明確規定。

2.患者不具備同意能力時的替代決定。不具備同意能力的患者一方面是指沒有判斷能力的未成年人以及處于發病狀態的成年精神病人，他們的“知情同意”決定權一般由其監護人行使。關于替代決定人的順位可以參考《民法通則》中有關監護人的設立的規定。另一方面是指無意識的患者，國外法律較為合理的解決方法是利用先前預囑或委托醫療人的方式，希望盡量通過患者在有意識時的指定來解決其無意識時的難題。如果當患者無任何指定時，則由法院代其指定一名醫療人，由醫療人來代患者進行知情后的決定。此時，由相應人員來替代決定有利于實現患者利益最大化的效益原則。

3.患者具有同意能力時家屬的替代決定。在現代醫學模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益總是次于患者的利益。在這種模式當中，醫療被假定為應該滿足患者的利益，家庭成員的利益被認為與醫療決定毫不相干，至少不應優先于患者的利益。如前所述，就目前的法律規定和醫療實踐來看，大多數情況下醫療決定在患者本人具有同意能力時應由患者本人和家屬的共同作出，甚至很多情況下由家屬單方面作出。因為東方文化傾向于以整個家庭為病人作出醫療決定，并不認為這種方式是剝奪患者的醫療決定權，相反，家屬的介入被視為是代替患者承受了作出決定的負擔，而這種負擔對于患者往往是難以承受之重。從法律經濟學的角度分析，這也符合患者利益最大化的要求。因為，患者并非所有情況下都如病患自主理論所預設的前提一樣是一個自由且理性的選擇者，通常情況下，患者家屬最為了解患者的情況及利益訴求，會選擇最有利于患者利益的決定。從博弈論的角度，由患者及其親屬組成的群體因其具有一定醫學知識，為同醫師平等協商參與醫療決策提供了可能。另外，在我國目前的財產制度與醫療保障體制之下，對于大多數人而言，一旦面臨嚴峻的病患風險，家屬往往是其醫療成本以及醫療后果的直接承擔者。當醫療決定牽涉到家庭成員的重大利益時，患者自應該受到家屬決定權的制約。當然，家屬的替代決定權應當受到一定的限制，此不贅述。

4.醫方醫療干涉權的行使。在特定情況下，醫生需要限制患者的自利和家屬的決定權，以達到完成醫生應對病人盡義務和對病人根本利益負責的目的，這種權利即為醫療干涉權。有的學者稱之為醫生特殊干涉權。

筆者認為，醫療干涉權作為一種權利讓渡的結果，具體存在于下列情形：第一，完全民事行為能力人在精神耗弱的情況下，無法表達自己的真實意思，又無家屬及關系人在場；或有家屬或關系人在場，但其不具備意思能力。第二，限制民事行為能力人自己無法理解醫療行為，無監護人在場，或雖監護人在場但其不具備意思能力。第三，無民事行為能力人無監護人在場，或雖監護人在場但其不具備意思能力。第四，患者自主決定權的濫用。作為權利的一種，患者的知情同意權也可能存在濫用的情況，如拒絕治療。一般認為，患者具有拒絕醫療的權利。前提是醫師應向患者說明在是否接受治療時所需要的一切信息。但這種拒絕權要受到一定的限制。醫方要考慮患者自身的利益，同時要考慮到拒絕治療對社會和家庭產生的影響。第五，家屬決定權有害于患者的生命健康。在特殊情況下，患者的生命健康權可能完全由家屬決定。但如果家屬認知能力、判斷能力低下或出現心理障礙，就會對患者生命健康造成極大威脅。如果家屬有惡意傾向，其危險性就更大。

5.醫方采取保護性醫療。保護性醫療制度是根據前蘇聯巴甫洛夫學說而建立起來的，已在醫療界實行多年，它指在一些特殊情況下為了避免對患者產生不良條件反射的因子，而向患者隱瞞部分病情，其基本精神是使患者的身體和精神完全處于輕松愉快的自然休養環境中，從而提高醫療和康復效果的一項措施。如對患者進行必要的病情保密、為患者保守個人隱私及保證病情不外泄等?！吨腥A人民共和國執業醫師法》和《醫療事故處理條例》都規定：向患者告知病情、醫療措施、醫療風險等時應當避免對患者產生不利后果。1970年美國在夏威夷州Nishi V.Hartwell案確立了醫療特權的標準。即只有從醫學角度看，告知患者治療的危險會帶來對傷害患者的威脅而使告知不可行時，適用醫療特權才是適宜的。并指出，即使可以適用醫療特權，醫生也必須向患者提供與治療有關的對治療無害的信息，并對其家屬作出說明。

[基金項目：本文系山東省高校人文社科研究計劃：《醫療干涉權制度研究》（項目編號：J10WB02）的階段性成果。]

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11.張濤.病人的知情同意與醫生的特殊干涉[J].中國醫學倫理學.2001（2）：8-10.

篇(5)

關鍵詞 商標侵權 法經濟學 商標保護制度

中圖分類號：DF523.3 文獻標識碼：A

一、 我國商標侵權的現狀

（一）國內商標保護意識不強，大量馳名商標被國外搶注。

世界經濟到了20世紀90年代呈現出愈加明顯的一體化趨勢，國際貿易在每個國家的經濟發展中作用不可小覷，商標權在國際貿易中的地位也日益突出。然而，我國在大力保護國外商標的同時卻忽視了對國內商標的保護與扶植，致使國內一大批商標像“同仁堂”成藥等在國外被搶注。商標權的創造、占有和使用，擁有商標權的數量和質量，已成為國家科技競爭的重要武器和國際投資與貿易的殺手锏，成為各國參與經濟全球化的重要基礎。優良的商標權利保護制度已成為增強一個國家綜合競爭力的發動機，擁有優越商標權利保護制度的國家在未來的國際競爭中將擁有更多的發言權和主動權。

（二）商標侵權的種類增加。

除了傳統的商標侵權方式，如未經注冊商標所有人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標；銷售明知是假冒注冊商標的商品；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造擅自制造的注冊商標標識；給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為外，現在又增加了很多，如反向假冒，根據2001年修訂后的我國《商標法》第52條的規定，是指未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。這種商侵權行為屬于在未經商標權人許可的情況下，割裂他人商標與商品之間的聯系，意圖無償占有他人為建立商譽而付出的努力，從中獲得本不該屬于自己的金錢利益和商業信譽。與前述的傳統商標假冒侵權不同的是，反向假冒的侵權行為的行為人通常是銷售者，撤換商標行為破壞了市場公平競爭、擾亂了商標執法程序，必須及時制止，不能讓它蔓延。

（三）缺乏對濫用商標權利的限制。

由于商標權是一種民事權利，商標權的濫用也就是民事權利濫用的一種情形?！禩rips協議》第8條第2款定了如下原則:“為了防止權利所有人濫用知識產權，或者采用不合理的限制貿易或對技術的國際轉讓有不利影響的做法，可以采取適當的措施，但以這些措施符合本協議的規定為限?！边@是在知識產權法內部來解決知識產權的濫用問題，在與《Trips協議》中有關強化知識產權保護的規定相比，我國知識產權法律還存在差距；與《TripS協議》中有關對限制競爭的行為進行控制的規定相比，我國的法律法規也存在著缺陷。例如，在中美政府進行的商標談判中，美國從不指責我國沒有進行反壟斷控制。因此，無論出于維護國內的自由公平的競爭秩序還是為在跨國經濟往來中維護我國的利益考慮，我們都盡快完善反壟斷法，相應地建立起與商標權相關的反壟斷法律制度。

二、 商標侵權的經濟學分析

（一） 商標侵權的信息論本質。

對于直接的商標侵權而言，侵權商標使用的雖然是與被侵權商標相同的商標，但其所呈現的商品與被侵權商標所呈現的商品不同，所以商品所蘊含的信息與侵權生產者的商品信息也不同，而消費者不會花費成本去刻意探求，仍認為假冒商標的商品來源于生產者，造成商品信息傳遞中斷，其本質是增加了信息冗余度，降低了通信效率。而在類似的商品上使用該商標或在相同或類似商品上使用近似的商標則相當于增加了生產者與消費者之間正常的通信的外噪聲， 因為它增加了消費者辯別的難度，若侵權商標所代表的商品質量低于該被侵權商標所代表的商品質量，也會使商標信譽遭到毀滅性的打擊。隨著越來越多的商家開始充分了解商標的區別功能及其背后的經濟價值，假冒他人商標、借助他人強勢商標“搭便車”的現象日益嚴重?！按畋丬嚒闭邽榱吮M可能地獲得超額利潤，往往不顧產品的材質好壞，借助商標權人的商標知名度將自己的劣質產品銷售出去。消費者花了高額價錢卻買了質量低劣的產品，使用冒牌產品的后果就是直接降低了其對該商標的良好評價。該商標本來具有的原始意義被人們淡忘，從而逐漸走向了消亡。

（二） 商標侵權的資源配置效率分析。

即使對消費者來說使用假冒商標的商品質量與正宗商品質量一樣，“搭便車”行為也會使社會資源配置效率降低。由于假冒商品的生產成本遠低于正宗商品的生產成本，為了占有更多的市場份額以獲得更多的收益，假冒者會以低于正宗商品的價格出售，這將導致如下結果：假設信息成本為零，即每個消費者都知道同種商品有高低兩種價格存在，但不知道有正宗和假冒之分，那么，假冒產品最終會占領該產品市場，而且市場均衡量有較大增加。由于現實的市場經濟條件下獲取信息的成本并非是零，兩種價格的正宗商品與假冒商品可同時存在于市場上，或許是不同時間和空間的市場上，這時，整個市場的均衡也會有所擴大，正宗商品所占份額可能更小。在這種情況下，一方面假冒商品與正宗商品同質卻價格低廉，可使消費者降低成本，即產生正的消費外部效應；另一方面卻產生了更大的負的生產外部效應：商標所有者花費昂貴代價創出的品牌所拓展的巨大市場被他人惡意占用，造成收益外部化，這將會嚴重打擊商標所有者創造性勞動的積極性，逐漸不重視創造性活動的投資，造成資源配置低效率和市場秩序的混亂，也就達不到帕累托最優。

（三）商標侵權的成本收益分析。

從經濟學的角度上說，商標具有稀缺性。所謂稀缺性，是指某特定事物所產生的利益是有限的，不足以及時地在人與人間按各自意愿進行分配，一個人將這種利益擁有得越多，其他人能得到的就越少。從成本與收益的經濟學角度來考察，侵權者放棄直接交易而選擇通過非法手段獲取產品，這種侵權行為的經濟動因有以下幾點。第一，直接交易的交易成本過高。在商標交易過程中，要使交易雙方都選擇有利的合作方式，達到雙方要求的最優標準，往往很難奏效。尤其是商標的侵權者，因為可能逃避付費，因而就會想方設法尋求搭便車，以便獲得商標的外溢的效益。第二，從商標創造者的角度看，因為商標的公共性會引起增加的管理成本和信息成本，就會導致交易的外在成本增加。另一方面，若市場失靈，交易的外在成本也會出現，并且不斷增加。第三，侵權行為的收益高于成本的預期。侵權行為也是有風險、有成本的，包括實際的物質耗費，實施違法行為的社會成本(社會后果)，違法行為可能承擔的法律制裁等。所以，當侵權行為成本遠低于收益時，侵權行為人就會實施侵權行為。當實施侵權行為所耗費的各種成本高于其期望所得到的非法收入，侵權行為人將會放棄其行為。那么，針對這種經濟學上的“理性人”的計算，在商標法律保護上也可以運用經濟分析的方法來促使理性人放棄選擇侵權而轉向合法交易。

三、完善我國商標管理制度的建議

諾思將制度定義為:“一個社會的游戲規則，更規范地說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約。”商標侵權行為的出現，必將提高商標權的法定成本和事實成本。而在一定科學技術條件下，侵權的事實成本是不變的，而法定成本則可以通過立法措施來提高，設定懲罰性損害賠償制度便是有效提高商標侵權法定成本的有效手段之一。在中國當代社會執行難的社會大背景下，加大裁決的執行力度是商標保護力度加強的重要標志。隨著科學技術的發展，商標侵權愈來愈有技術性和隱秘性，那么如何保護商標，保護市場秩序的有效運行將成為至關重要的問題。因此，將完善我國商標管理制度的建議具體歸納為以下幾點。

（一） 把好注冊關，減少外部性。

我國《商標法》規定“未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標構成商標侵權行為”，但是在認定“類似”商品及“近似”商標時存在一個模糊區，不同人有不同的觀點，在學理上也存在不同的解釋，有心人會利用這種模糊的概念偷梁換柱，通過正當方式注冊一個商標，實際上是搭了某一個已注冊商標的便車，使該類商標所帶來的收益外溢。于是，在實踐中確已建立起信譽的一些商標所有人，把自己認為與其注冊商標“近似”的那些文字及圖形都進行了注冊，目的是禁止他人使用，這樣會減少許多收益的外溢。例如杭州娃哈哈集團將“哈哈娃”、“娃娃哈”、“哈娃娃”也作為商標注冊，以保護自己的“娃哈哈”商標。 本文鼓勵這種做法，雖然成本很高，但仍然會在消費群體中獲利，并可以彌補通過混淆的方式被商標侵權時所帶來的損失。并且我建議從立法上把這種“模糊區”作出相關的解釋，將其制度化、定型化。

（二） 加大處罰的力度，減少社會成本，解決執行難問題。

眾所周知，《商標法》規定的賠償額較低，難以起到威懾作用?！渡虡朔ā返?6條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。這里的規定就是彌補性賠償，使權利人恢復侵權前的狀態。但這樣的規定只能使侵權人的侵權行為恢復到行為開始之前，只是花費了無用的時間。但完全不具有懲罰性，不會遏制侵權人的投機心理，所以建議修改此部分內容，將彌補性賠償變成懲罰性賠償，使權利人獲利。我國部分地區還存在地方保護主義，執法不嚴，缺乏透明度，執法機構的執法水平也有限，建議中央強制各地區開放執法，廣納民意，建立網絡信息反饋平臺，達到政府和百姓的信息對稱，增加透明度。不論世人對新加坡所特有的罰款、鞭刑懲罰有何評論，但新加坡社會的風氣、秩序、文明及經濟發展水平是舉世公認的。同時，我國《食品安全法》已經將罰款提高到10倍了，足以見得對生產者和銷售者的懲罰力度加大，從而能更好地保護消費者利益，這是一種進步。

（三）加強立法，健全法制。

在商標保護的立法過程中，應該科學地設立侵權成本的結構和額度，實行嚴格責任規則。制止商標使用人的侵權行為的關鍵在于必須事先抑制侵權行為人“收益大于成本”的預期。例如，增加事后懲罰的額度，使侵權行為人無利可圖。對于商標侵權行為，應該選擇嚴格責任標準。如同法經濟學家所說，“如果預防是雙方面的，即當事人雙方都采取預防行為，以減少事故的嚴重性和可能性，那么過失責任規則形式是合格的責任標準:如果預防是單方面的，即只有施害方可望采取行為以減少事故的概率及其嚴重性，那么，嚴格責任規則是合格的責任標準”。針對商標侵權乃至整個知識產權侵權來說，我們的立法是有必要對過去的責任原則進行修正，適用嚴格責任的。

商標權利保護還要求商標法律制度應妥善回應科學技術和社會經濟的發展，不超前保護但絕不能落后于社會實踐的發展。為激勵科技創新、促進社會進步，我國商標的保護范圍不宜過窄，而且應當增強商標保護的功能，以促進對商標權的利用和開發，更加有效地防范商標侵權。取得某項商標權利的程序復雜與否決定了取得該項權利之成本的高低，一項耗時費神的商標權取得程序必然大大增加取得權利的成本，以成本收益分析而言，該項商標權的取得不合經濟效益。商標權的保護方式往往決定商標權保護的強弱。參加國際公約的數量亦是衡量一國商標保護強弱的標準。一般而言，參加國際公約的數量與保護力度成正比。最后，對商標權利限制的條件規定得越嚴格，對商標權利限制的反限制越多，對商標權保護的力度越強。

（四）大力進行道德、普法教育，形成良好的社會行為規范。

根據福利經濟學分析，無論什么形式的違法行為造成的社會

凈損失都為正值，都會使總的社會福利水平下降。事實上，經濟學中關于理性人的假設是不存在的，即現實中的經濟行為主體并不是純粹的理性經濟人，具有與一定的社會文化聯系在一起的非經濟因素，如道德、倫理、尊嚴、信仰等，這些也是效用函數中的重要變量。文化素質越高的人，這些非經濟變量越顯得重要。所以，社會行為規范對經濟運行效率有不可忽視的影響。如果借助普法教育提高全民素質和社會道德水平，改變人們的行為價值觀念，從而改變人們的效用函數，使得人們的投機偏好有所減弱，或者提高人們對風險所持的偏重態度，那么對有效地制止假冒行為是大有裨益的。這就需要正確的倫理道德規范來約束人們的行為，減少人們喜愛“搭便車”的偏好。

偉大的經濟學哲人諾思這樣說道：“社會強有力的道德和倫理法則是使經濟體制可行的社會穩定的要素”。一旦全體社會成員相信商標權保護是公平的時候，多數人便會出于一種道德感來自覺遵守這些法規，即使按照私人的成本收益計算證明侵權是有利可圖的，也有可能提高人們舉報假冒行為的自覺性和可能性。如果能形成這樣的社會道德風尚，法律的執行費用也會大大降低，商標侵權行為也會大大減少。當然，良好的道理規范需要支付大量的成本：一方面，在制訂法規與普法的過程中，政府必須投入社會資源；另一方面，重罰使違法者付出沉重的私人代價，只有這樣才能喚起人們的法律意識。

（作者：鄭州大學法學院10級經濟法研究生，主要研究方向：經濟法理論與實踐）

注釋：

P任何通信均有噪聲，它是指通信系統中撒開預定要傳送的信號之外的一切其他信號，噪聲有不同類型，就來源看可分為內噪聲與外噪聲，前者指由系統內部元件性能參數的無規變化等因索產生的有害信寫，而后占指從系統外部混入系統之無用信號。一般而言，外噪聲可以設法避免或削弱，而內噪聲原則上不可能消除。此內容可查王太平.狹義信息論與商標保護理論.電子知識產權.2005(l)：11-12.

Q引自張圣平.商標保護的經濟分析.商業經濟與管理.1996(l)：32.

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篇(6)

[關鍵詞] 上市公司 破產界限 經濟分析 法律經濟學

自《中華人民共和國破產法（試行）》（簡稱《破產法（試行）》實施以來，已經出現數以萬計的企業破產案例。但是，卻未出現1家上市公司，即使被特別處理的ST或者*ST上市公司，虧損巨大，已經嚴重資不抵債，也只是“只退不破”。這種現象，使證券市場“價格發現功能”弱化，“劣幣效應”充斥其中。

2006年8月27日，《中華人民共和國破產法》（簡稱《破產法》）頒行。《破產法》第2條規定，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。顯而易見，我國《破產法》擴大了破產主體的適用范圍，上市公司當然被納入其中，使上市公司通過破產方式從證券市場退出，改變了過去“摘牌”、“資產重組”、“資產置換”等退市方式，確立了上市公司的“資格消亡式”市場退出機制。

一、破產界限界說

破產（Bankruptcy），既是一個法學術語，又是一個經濟學術語。從法律角度講，破產是指法院根據當事人的申請或依職權，對不能清償到期債務的債務人強制清償債務，所進行的一種特別程序。這種程序的適用，在于強制性地讓債務人使用其剩余財產清償債權人的債權，債務人使用剩余的部分財產清償債權人的債權后，債務人已經沒有剩余財產。這時，發生的法律后果是兩個方面：一是債權人沒有得到清償的債權，依法全部消滅；二是債務人的主體資格，作為適用破產程序的代價，也依法消滅，并以注銷登記為標志。

從經濟學角度看，破產是指債務人不能清償到期債務時，所處的客觀的財務狀態（the fact of being financially unable to pay one’s debts and meet one’s obligations） ，這種狀態的存在和持續，構成債權人的關系風險。一般來說，經濟交往和交易本身，構成一種關系利益。世界各國關于破產原因的立法，大致可歸結為列舉主義和抽象主義（亦稱概括主義）兩種體例。前者是對債務人應受破產宣告的事實一一列舉，并稱之為“破產行為（Acts of Bankruptcy）”，只要債務人有這些行為之一者，即可據以提出破產申請，開始破產程序。后者是將債務人應受破產宣告的事實，抽象為一個或幾個法學范疇，并稱之為“破產原因”，對它們的具體表現不作一一列舉，一般將破產原因概括為：“不能清償（can not pay）”、“停止支付（cease to pay）”和“債務超過（insolvent）”三種情況。 英美法系立法慣常采用列舉主義，大陸法系歷來采用抽象主義。我國《破產法》對破產界限的立法，也采取概括主義，作者認為，這種立法模式，具有相當的可行性。

二、破產界限的法律分析

破產界限是當事人得以提出債務人破產申請，法院據以啟動破產程序的必須具備的法律事實，是法院決定債務人是否進入破產程序的主要事由。因此，破產界限作為債務人破產或和解的實質要件之一，具有重要的法律意義。概括主義立法模式將破產界限概括為三種情形，分別賦予了嚴格的法律涵義，現做如下分述:

1.不能清償（can not pay）

不能清償，是指因債務人缺乏清償能力，對已屆清償期而受請求的債務，全部或大部分不能清償的客觀事實狀態或者經濟狀態。

2.停止支付(cease to pay)

停止支付，是指債務人表示不能清償到期債務的行為。其構成要件，從法律角度看，包括:(1)須債務人對到期債務表示停止支付；(2)須是債務人有表示不予支付的主觀行為（包括明示和默示行為）；(3)須是債務人對債務持續性的停止支付。

3.債務超過（insolvent）

債務超過，又稱“資不抵債”，在會計上表現為資產總額小于負債總額，即所有者權益的代數和已為負值。此時，企業作為債務人，不但虧損了其全部資本金，還虧損掉了負債所形成的部分資產（如融資租賃所形成的資產等），剩余資產已經不足以清償全部債務。在德國法中，把“債務超過”強制地適用于營利性資合公司，作為這類公司破產的原因之一。

三、上市公司破產界限經濟學分析

破產界限是債務人實質上已經具備的法律事由，即債務人的償債能力狀況。而上市公司破產不同于一般企業的破產，涉及社會各方利益，且破產界限直接影響著破產率的高低，進而影響整個社會經濟秩序和民事流轉的安全。

1.上市公司的破產界限特殊性

在市場經濟中，上市公司作為一種非常重要的資本市場融資主體，其籌資行為、信息披露和相關活動，都具有顯著的獨特特征。主要是：一是其典型的資合性，即上市公司以資本信用為基礎，對外開展各種經濟活動。

二是股票的高流通性，這種流通性，導致股東權利隨股票的交付，而頻繁轉讓或者讓度。因此，上市公司的存續與股東的變化、股東人數的增減無關。

三是，股東責任的有限性，即股東憑借出資，獲得股權和承擔有限責任。作為對價，出資人放棄對其出資的直接控制權，而公司取得了獨立的財產權利，使得公司與債權人交易時，具備了相應的物質基礎。

由于股東人格與公司人格相互分離，從而使出資人的財產，可以免受債權人的無限追索 ，最終形成債權人與投資者之間的破產隔離（Bankruptcy Remoteness）。這種破產隔離，表面上看，破產似乎與投資者無關。但是，上市公司破產的結果之一是，上市公司主體資格的消滅。

四是，由于我國《公司法》對體現上市公司生產能力的無形資產，主要是專利技術、知識產權等的出資比例，大大增加。反映在注冊資本中，形成所有者權益，即法人資本。因此，在資產負債表中，也以貨幣形式體現了上市公司的生產能力。

2.資不抵債作為破產界限的合理性

(1)新制度經濟學邏輯分析

將“資不抵債”作為上市公司破產界限，具有新制度經濟學（New Institutional Economics）的“法律決定論”的邏輯應然性。 這種判斷的分析理由如下：

第一，上市公司作為典型的資合法人，其存在基礎是法人資產，并且，以其全部資產對債權人承擔獨立責任。當出現資不抵債時，上市公司已經喪失了償債能力，其存在的時間越長，對債權人而言，風險越大。

第二，如果上市公司債務總額，超過其資產總額，那么，傾其全部資產，也不能清償其全部到期債務，此時，只要這種狀況達到法定的標準，應該視其達到破產界限。

第三，上市公司的信用，是以其擁有的全部資產為基礎，但是，資產不存，則信用何在？而信用隨著資產的喪失而消失的后果，是嚴重損害了債權人的利益。

第四，上市公司有依法持續公告其財務會計報告以及法律狀況的義務 ，當公司資不抵債的信息一旦披露，其信用將急劇惡化，嚴重影響債權債務人的利益，此時，衡量企業償債能力大小的，只在于公司現有資產的多少，有時，最多包括公司可以獲得的各種收益在內。對此，學者認為，在公司法人資不抵債時，成員的財產責任已達到極限，法人繼續存續，則有濫用有限責任之嫌。

(2)破產界限實然經濟分析

任何一種制度安排，都是“鑲嵌”在制度結構中，它必然內在地聯結制度結構中的其他制度。學者認為，“最有效的制度安排是一種函數，尤其是制度結構中的其他制度安排的函數?！?/p>

第一，上市公司破產界限，是我國《破產法》的一個制度安排，它與《破產法》的“重整制度”匹配，突破了我國《破產法（試行）》的破產，就是“清算”、“死亡”傳統觀念，對已具有破產條件或有破產危險的上市公司進行挽救，幫助獲得再生，同時，也賦予了公司股東尤其是控股股東的一個選擇權，是進入清算還是重整程序。

第二，重整制度與我國《破產法》中“強化破產責任制”，以及我國《公司法》、《證券法》規定的董事、監事和高管人員應盡的注意、勤勉義務，與“強制信息披露制度”、“公司治理”、“累積投票權制度”有機結合，避免了“假破產，真逃債”等法律程序實施結果的外部不經濟性。

因此，對上市公司破產界限做出特殊規定，能使我國現行的《公司法》、《證券法》和《破產法》發揮最大法律功效，使各項制度核心功效有機結合，從不同角度激勵和約束企業債權債務清償的市場行為，有效避免法律沖突和法律真空中的利益流失，為上市公司這類資合法人破產中的債權人利益，提供更為切實的法律保障。

3.上市公司資不抵債經濟評價指標

由于上市公司的會計信息是通過持續披露義務而公開的，所以，通過以下經濟指標，更能直觀地對其“資不抵債”狀況進行評價，能綜合反映其償債能力，使之確定是否達到破產界限。

(1)流動比率指標

流動比率 = 流動資產 / 流動負債

流動比率不僅表示短期債權人債權的安全程度，同時，也反映公司營運資本的能力，根據西方的經驗，該比率在2∶1左右比較合適；

(2)速動比率指標

速動比率 = （流動資產-存貨） / 負債

這一比率，是假定存貨毫無價值，或難以脫手兌換成現金的情況下，企業可動用的流動資產抵付流動負債的能力。所以，在檢驗企業清償債務能力上，這一比率更為有用。

一般認為，速動比率維持在1∶1比較合適。

(3)到期債務本息償付比率

到期債務本息償付比率 = 經營活動現金凈流量 / 本期到期債務本金 + 現金利息支出

該比率主要是衡量本年度內，到期的債務本金及相關的現金利息支出，可由經營活動所產生的現金來償付的程度，一般要求該比率大于1。

以上指標，都是用于衡量企業的短期償債能力的，即償付將在一年內或超過一年的一個營業周期內，需要償付的流動負債的能力。

通過上述指標的分析，為上市公司是否達到破產界限，提供了數量方面的證據，使之具有定量分析的準確性和科學性。

四、結語

我國《破產法》是在1986年出臺的《破產法（試行）》了二十年之久之后，作為一部新法律誕生的。這部法律的社會意義和實踐意義，對于上市公司而言，就是其破產界限的明確。本文對于我國《破產法》的討論，是在其運行和實際操作都需要具體司法解釋，同時，需要相關配套立法背景下進行的。

筆者認為，加強證券中介機構、證券監管機構責任立法，完善上市公司關聯交易法律規制，以及資本證券化（Asset Securitization）的監管，以及如何避免上市公司破產時，出現“空殼公司（Shell Company）”這樣的尷尬，需要明確的上市公司破產界限界定，以及上市公司重整制度，加上相關配套制度的結構化配置。由此，我國《破產法》才會對我國市場經濟體制，以及資本市場的發展和完善，產生積極而深遠的影響。

參考文獻:

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篇(7)

法經濟學是通過運用經濟學中的概念和方法去研究法律現象和問題的學科,著名的法經濟學家波斯納有一個形象的說法,即“法律的經濟學分析”,西方理論界習慣稱之為“法學與經濟學”。這恰當的說明了其內容是一種法學與經濟學融合形成的法律體系和法學流派。經濟法是指在社會化大生產的條件下,政府為了彌補市場運行的缺陷,充分履行經濟管理職能,從而實現社會整體效益的長效發展,由此產生的與市場主體之間的經濟關系的法律規范總稱。在市場經濟條件下,完全依靠市場已無法解決日益復雜的經濟關系和經濟問題,為了達到市場資源的有效配置,迫切需要將法律手段納入到對國家干預經濟的規制當中。

二、二者的相互關系

(一)二者的相同點

法經濟學與經濟法學都是對市場經濟條件下的法律現象進行研究的理論,都研究法律制度與經濟運行相互之間的關系,都涉及到法學與經濟學理論。二者都有同樣的理論基礎。二者都巧妙的將公平正義與效益理論相結合。法經濟學的理論基礎是效益,這正是經濟學的基本原則和基本理念。其對法律的研究以效益為核心,強調使公正觀念等價于效益觀念。法經濟學家科斯和波斯納都對“經濟效益”在法經濟學中的具體定義有所論述?？扑乖凇渡鐣杀締栴}》一書中闡述了經濟效益的本質,他通過普通法中規定的妨害問題指出:1、當交易成本為零時,社會資源不會受到有無賠償責任的影響;2、當存在交易成本時,經濟制度運行會受到是否規定了合法權利的影響?？傮w而言,科斯認為要將社會的整體效果考慮到賦予法律相應權利時,要以最少的投入換取最多的回報。波斯納在《法律的經濟分析》中指出了效益的含義,效益作為根本標準用來衡量一切法律乃至所有公共政策是否適當,更意味著“資源配置達到價值最大化的具體實現”。效益理念在法經濟學的許多理論觀點之中都有所體現并貫穿其中。從古至今,人們對法律價值的基本判斷就是法律應符合公平正義,而法經濟學開辟了新領域,把效益加入到法律價值體系,認為法律除了將正義作為目標以為還應當注重效益,效益與正義一樣都可以作為分析和評價法律問題的原則。其主張無論是在立法過程還是司法過程中,都不可忽略法律制定、法律執行和法律實施中蘊涵的經濟效益。研究法經濟學的學者認為,應將效益作為法律制度的宗旨和價值取向,并最終使法律朝著促進社會經濟效益最大化的方向發展。因此,所有法律制度的制定廢止和法律活動的進行,都應注重資源的有效配置和使用,盡量將社會財富增加到最大限額。

經濟法學的理論基礎是法學的價值觀念,即公平和正義,其研究的目標是在經濟法上實現公平正義,并以此為核心建立理論體系,但這一觀念似乎與效益思想相矛盾。但是法經濟學家波斯納有其獨到的見解,他認為公平應具有兩方面含義。一方面,公平代表著社會分配絕對公平,即個人收入實現均等化;另一方面則是公平具有的普遍含義,即效益。因為在現實社會中資源是有限的,對資源的浪費應該被認為是不道德的應該受到譴責,對其他人來說也是不公正的。正如波斯納的理論認為,將能否有助于實現社會財富增加的目標作為判斷好壞的重要標準,作為衡量社會善惡的最高標準應該是是否追求效益?？傊?對于波斯納而言,效益作為判斷行為和制度好壞與否的標準,其目的是追求資源有效配置和社會財富最大化,即是最高的公正。顯然,波斯納將效益作為法律的最高價值,替代了傳統公平正義的法律概念。經濟學的核心理念包括效益原則,也就提供了明確的經濟價值,即要在經濟性的基礎上追求公平正義,追求公正必須考慮其本身價格,放棄不具有經濟性的公正。因此,應當將效益作為選擇和評價法律制度的首要標準,如何確定法律責任和分配權利義務,都應當成為實現效益的重要考慮因素。從而使資源從生產效益低的領域向生產效益高的領域轉移,賦予經濟發展足夠的空間,使其在更高層面和長遠意義上實現公平和正義,彌補市場經濟的不足。在這個意義上說,效益與公平是可以協調的。

(二)二者的不同點

1、學科性質和調整對象不同。法經濟學是通過運用經濟學中福利經濟學和微觀經濟學等經濟學原理來分析法律的形成、體系和運作以及所產生的經濟影響的法律學科,著名法經濟學家波斯納的理論研究認為,法經濟學是“把經濟學的原理和分析方法系統運用到法律體系分析”的學科。由此,筆者認為法經濟學是“通過運用經濟學理論論述法律問題及法律現象”的理論法學學科。法經濟學涉及內容非常廣泛,既包括民商法學、經濟法學,又包括憲法學、刑法學、行政法學等幾乎所以法律部門。經濟法學是研究探討經濟法理論問題以及經濟法規律的部門法學,其主要是以經濟法為研究對象。它著重于運用法律原理和方法分析經濟問題,研究對象是特定經濟社會關系中的法律調整和規制問題。經濟法的調整對象只有國家干預經濟時產生的經濟關系,不調整其他經濟關系或非經濟關系。經濟法的目的是使國家干預經濟在適度規范的范圍內進行,因而通過對國家干預經濟的行為的進行規制。因此,通常認為它區別于行政法,行政法主要調整的是國家行政管理關系,雖然經濟領域或者具有經濟性內容在行政管理中有所涉及,但其本身是一種國家經濟管理關系,它與經濟法中的國家干預經濟運行有本質差異。在社會化大生產條件下,由于出現了國家干預經濟所產生的國家經濟調節關系,并且在原有法律體系中沒有部門法與之相適應,因此只能通過經濟法進行調整。

2、研究方法不同。法經濟學是通過運用經濟學的相關理論,主要是微觀經濟學分析方法來解釋法律概念、法律體系和法律運行等具體法律問題,對規范性法律文件和判例進行經濟分析,因其研究方法獨特,從而形成獨立的法學流派。經濟法學是通過規范性以及非規范性法律文件,法律判例和法學學說為研究來源,運用法學理論方法研究特定經濟社會關系的法律調整問題,其研究方法并沒有特殊之處。雖然二者都是法學與經濟學的交叉邊緣學科,但是其運用的理論基礎與原理不同,研究對象不同,研究側重點也有所不同,因此用到的研究方法也不同。由于法經濟學的特殊性,使其形成了不同于一般法學獨特的研究方法,成為獨立的法學分支。而經濟法學屬于一般部門法,與其他法律部門的研究方法并無太大區別。

3、研究目的不同。法經濟學是法學和經濟學在融合過程中逐步形成的具有邊緣性、交叉性的理論體系和法學流派,它的存在和發展是為了完善和變革經濟法體制甚至整個法律制度。法經濟學服務于對法律的經濟分析,運用經濟原理和分析方法思考法律相關問題。經濟法學是以具有經濟法性質和基本特征的法律規范為研究對象而形成的部門法體系,其主要以解釋經濟法現象并發現運行規律為研究目的,是對經濟法與其他相關部門法的關系進行調整。經濟法學著眼于運用法律制度規范經濟運行的各個環節,在國家進行宏觀調控的情況下有效規制國家的行為,保護經濟活動參與主體的利益。

三、結語