行政刑法論文精品(七篇)
時間：2023-03-02 15:02:30
序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政刑法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。
篇(1)
（一）獨立的環境法益的提出
法益是指法律所保護的人們的利益。環境刑法的法益是指環境刑法規范所保護而為環境犯罪所侵害的人們共同享有的生態利益即環境法益。傳統環境刑法側重于保護人身和財產性法益，即只有人類生命和健康及其財物的法益因環境破壞而受到損害或威脅時，才考慮適用環境刑法。而環境刑法的根本目的是保護環境法益，即環境生態利益。我國的環境刑事立法應將環境法益作為保護的重點，將環境法益受損害作為判斷環境犯罪的基本標準，方能體現對環境保護的真正關注，實現人類社會的可持續發展，才能突破功利的價值觀和絕對的行政從屬性，反映環境要素的獨立存在。
獨立的環境法益的提出是整個環境刑法體系構建的價值基礎。在法理學中，價值的意義來源于對倫理的判斷，它是建立在人類對于自然事物的認知基礎上的產物，即在不同的社會發展時期人類對事物就會產生相應的價值判斷，并產生相應的價值觀。傳統的環境觀反映了20世紀70年代之初人類對環境的認識和在懲治環境犯罪中需要保護的法益。它是從人類社會的經濟利益角度去考慮環境要素存在的價值，即被以經濟利益評價的環境的價值是停留在其“使用價值”的屬性上。在該類概念指導下，必然導致對環境及資源的恣意污染及掠奪性開發。
（二）我國環境法益的刑法保護的現狀
法律包括刑法不是思辨王國的產物，而是社會發展的產物。刑法的目的、理念、原則與具體的制度設計，無不打上社會發展模式的烙印。環境的惡化不僅威脅著現存一代人的生命，而且威脅著未來世世代代人的生命。為數眾多的環境犯罪造成的生態損失已經達到犯罪程度，但是人們長期被經濟發展的迷霧所籠罩，總是視而不見，這不能不算是一種人類歷史上的“刑法悲哀”。免費論文。
生態學意義上的環境是指法律所保護的，以整個生物界為中心和主體而構成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質的總和。免費論文。各國的法學界也將生態學意義上的環境作為自己保護的社會利益。環境刑法也開始將生態學意義上的環境法益作為自己保護的獨立法益。并且，刑事責任的產生不需要以對人類的損害為必要條件。免費論文。同樣以德國環境刑法的發展為例，德國刑法學者也認識到傳統的環境刑法不能保護人類社會免除環境犯罪的侵害。很顯然，由于功利的法益觀，人們在沒有直接侵害他人生命、健康和財產的范圍內，仍然可以不受刑事處罰地損害環境。因此在這個方面，刑法也應發揮“禁止性”作用，在傳統的環境概念下制定的這類刑法，是不明智的。
相比較而言，我國環境刑法對于獨立環境法益的價值保護仍沒有充分的體現其獨立價值觀。從我國1997年制定的刑法在結構上將“破壞環境資源保護罪”置于第六章“妨害社會管理秩序罪”的體例來看，立法者還沒有建立起對環境的獨立法益保護的意識。從所有的規定來看，該刑法是以造成人的生命或財產的損害或造成環境的嚴重損害的行為為對象的。究其根本仍是在以人類中心主義為價值取向，是以人統治自然為指導思想的功利主義的價值觀。現行立法現狀的分析反映在我國打擊環境犯罪方面，對環境價值的認識停留在對人的利益的侵害的水平上，沒有超越環境經濟價值的范疇。
（三）從行政從屬性展望獨立環境法益之刑法保護的未來
獨立環境法益的“獨立”應當被理解為減少環境刑法中行政管制色彩，減少行政權對環境刑罰權的絕對影響，增強環境刑罰權在環境犯罪中的打擊力度。在傳統刑事制裁體系中，環境未被當作一個獨立的保護對象。盡管某些破壞環境行為被當作犯罪行為加以制裁，但是傳統的觀念并沒有將環境破壞行為視為超個人利益的行為，而僅將環境破壞行為當作違反一般生活規則或不道德的行為。這種傳統觀念的認知與法律形式上的意識之間存在明顯的差異。按照傳統刑法理念的保護模式來解決環境犯罪問題，不僅不能解決內在的困難，反而更加暴露出一些實際問題。獨立的環境法益的刑法保護要求在環境刑法體系的構建中突破環境刑法固有的絕對的行政從屬性的特征，方能體現環境要素的獨立地位。
一方面，無論是大陸法系還是英美法系，針對環境的犯罪行為，附屬于行政法而被稱為行政犯是一個普遍的現象。日本學者大谷實認為，行政犯又被稱為法定犯，“原來沒有違反社會倫理，而根據法律被認為犯罪者，在由于行政取締的目的被認為犯罪的意義上，成為行政犯。”這種附屬于行政法的刑事犯罪行為，一般認為必須以該實行行為是否違反行政法規規定為前提，如果構成犯罪，則稱之為“行政犯”。由于我國刑法典制定的比較晚，而且制定刑法典時基本不存在其他刑事法律規范，所以在刑法典中規定了相當多的行政犯罪。對行政犯罪制裁的前提是取決于行政法規范的規定或行政機關的決定。學者稱之為“行政刑法之行政從屬性”。我國1997年制定的刑法典中從第338條到第345條，均以違反相應的環境資源行政法規為前提。
另一方面，行政法是“調整行政關系以及在此基礎上產生的監督行政關系的法律規范和原則的總稱，或者說是調整因行政主體行使其職權而發生的各種社會關系的法律規范和原則的總稱。”不論是行政關系、監督行政關系，還是“行政主體行使職權而發生的各種社會關系”抑或“管理職能”都容易發生變化。因此，傳統行政犯的行政違法的前提經常處于變動之中，使對該類行為的認定、處罰和預防處于不穩定狀態。
所以，在環境刑法領域中行政法的變動或行政立法的疏漏將使倫理上認為對環境法益侵害的行為難以納入犯罪行為。實際上，《刑法》第114條中“放火燒毀森林的行為”在實質上應屬于危害環境和資源的犯罪，顯然不再以行政不法為前提，已走向了刑法獨立處罰環境犯罪行為的道路?；谝陨系姆治?，這種情況的出現在行政法與刑法不可能完全一致的前提下，是必然出現的結果，也是有益的。這是構建嚴密的環境刑法保護，完善刑事立法的需要，對于環境法益的保護尤其是重要的。所以，如果仍過分執著于環境犯罪行政犯化，堅持絕對的行政從屬性，那么在欠缺行政法規定或行政法的基礎違法時，則會出現不能以刑法從事環境保護的局面。而實際上，雖然很多學者都對行政犯與自然犯劃分的理論進行探討，但還是不夠清晰。隨著環境刑法理論研究的不斷深入，筆者認為對環境犯罪行政犯化的結論還有值得商榷的地方。
參考文獻：
[1]金瑞林．環境法學[M]．北京：北京大學出版社，2002．
[2]林婭.環境哲學概論[M].北京:中國政法大學出版社，2000.
[3]韓德培．環境資源法論叢（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2001．
[4]韓德培．環境資源法論叢（第2卷）[M]．北京：法律出版社，2002．
篇(2)
【論文摘要】如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。
“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算?！薄坝械谝豢钚袨椋浂悇諜C關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，己受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外?！睂φ招薷那暗囊幎?，此次修改主要體現在幾個方面：罪名由“偷稅罪”改為“逃稅罪”；逃稅的手段不再作具體列舉，而采用概括性的表述；數額標準不再在刑法中具體規定；對逃稅罪的初犯規定了不予追究刑事責任的特別條款。[1]
一、逃稅行為的雙重性質
逃稅的行政處罰與逃稅的刑事處罰兩者的關系，從本質上說，是關于行政違法行為與刑事違法行為之間的界限問題。逃稅行為是具有刑罰后果的行政違法，屬于刑事違法的領域，但就其本質而言，它首先違反的是行政秩序，具體而言，其一，逃稅行為侵害的是國家稅收征管秩序，進一步可以說是社會主義市場經濟秩序。[2]逃稅本質是行政違法行為，因此才能合理的解釋將“受到行政處罰”作為不予追究刑事責任的一種可能途徑。按照修正案的規定，符合以下幾個條件，可以不予追究刑事責任：補繳應納稅款、繳納滯納金、己受行政處罰。其三，修正案對具體的構成犯罪的逃稅數額不再在刑法層面作出規定，而是代之以“數額較大、數額巨大”的規定，體現了更加務實的立法理念。
由于刑法修正案逃稅罪制裁的稅收違法行為同時也是依據《稅收征收管理法》（以下簡稱征管法）進行行政處罰的對象，而征管法的相關規定并沒有隨刑法修正案而改變，因此，在對逃稅違法行為的行政處罰與刑事處罰這兩者關系上，[3]就存在實體規定和程序操作兩方面的區分與銜接的問題。
二、行政處罰與刑事處罰在實體規定上的區分與銜接
（一）在行為的客觀方面
1．根據修正案，行為人因逃稅行為而受到行政處罰的次數成為區分行政違法與刑事違法的一個重要標準。對于初犯，“逃稅數額、比例”再高，只要能夠接受行政處罰，一般可免于追究刑事責任，除非在五年內因逃稅受到刑事處罰或者因逃稅受過兩次行政處罰的。
修正案將“已受行政處罰”作為不予追究刑事責任的條件之一，與原刑法關于偷稅的規定相比較，其實際效果是將部分按照原刑法條款應當追究刑事責任的偷稅行為轉變為“行政違法行為”并接受行政處罰，以及在某些情況（即不接受行政處罰）下追究刑事責任這種法律待定狀態。當然這不同于違反法律規定的“以罰代刑”現象，相反是給予逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃稅行為性質認識上的深刻轉變：其本質上是一種行政違法行為，刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。
2.“逃稅數額、比例”仍然是認定逃稅屬于行政違法行為或是刑事犯罪行為的重要界限。原刑法采用“具體數額加比例”定罪標準，盡管規定明確，但已經不能適應近年來我國經濟社會高速發展的變化，也無法顧及東、中、西部各地區稅源、稅收分布不平衡的客觀現實。修正案采用“不規定具體數額的情節加比例”標準，比如同樣是10萬元的逃稅額，10％的比例作為入罪標準，則年納稅額在100萬元以上的就不構成犯罪，100萬元以下的就構成犯罪，因此，修正案在維護刑法權威性的同時，在經濟社會時際發展、區際差異與刑事立法的有機結合等問題上體現了務實性和靈活性。
3．行為的手段。修正案一改原刑法條款敘明罪狀而轉而用簡單罪狀的表述方式將逃稅的手段概括規定為“采用欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報”和“不申報”，而征管法仍然與原刑法條款保持一致，即采用列舉式規定。在逃稅手段方面，修正案的規定要比征管法更為周延。根據“法無明文規定不得罰”原則，實踐中就可能出現一種情況：一種行為手段并沒有包括在征管法規定的逃稅當中，卻符合修正案關于逃稅的規定。
（二）行為的主觀方面
主觀狀態的認定應當是區分行政違法與刑事違法一個重要標準。根據行政法理論通說，行政機關對于相對人違法行為的認定一般以客觀的違法行為為準，在主觀認定上采用過錯推定。[5]因此，納稅人客觀上實施了征管法第63條所指的四種行為即構成逃稅行為，法律并未要求稅務機關必須證明相對人實施逃稅行為時的主觀過錯。行政處罰是以高效管理社會公共事務為權力運作的基本準則，實踐中納稅人心理狀態復雜，稅務機關也不具有考察判斷納稅人主觀動機和故意的能力。
三、行政處罰與刑事處罰在程序上的區分與銜接
多數情況下，逃稅首先由稅務部門發現，當稅務部門發現逃稅行為觸犯刑法時，就應將案件移交給司法部門。因此，如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。
（一）行政處罰與刑事處罰證據標準的銜接問題
對逃稅行為的行政處罰和對逃稅罪行的刑事責任追究都離不開證據證明，而且舉證責任在于稅務機關和司法機關。但由于行政處罰與刑事處罰對違法行為者的影響具有質的差別，案件事實所要達到的證明程度，即證明標準相應地有很大差別。[6]通說認為，在刑事責任追究中證據必須達到“排除一切合理懷疑”的標準；而行政處罰的證據則應當達到“實質性的證據”或“清楚、令人明白、信服的標準”，這個標準低于“排除一切合理懷疑”的標準，但高于民事案件中的“占優勢蓋然性證據”標準。
（二）稅務機關與公安機關分工方式以及行政處罰與刑事處罰的重新確定
修正案的最大亮點在于增加了對逃稅罪不予追究刑事責任的特殊規定，根據第四款，納稅人是否補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰成為能否追究逃稅初犯刑事責任的先決條件，這個規定將不可避免的對稅務機關與公安機關在辦理逃稅案件上的分工合作方式帶來變化。因為根據修正案以及其體現的刑事立法精神，對逃稅行為是否追究刑事責任將根據違法者是否積極與稅務機關配合，補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰為前提，因此，對于需要追究刑事責任的逃稅案件，公安機關等待稅務機關現行查處和移送就成為一個符合邏輯的必然選擇。
修正案的這一邏輯結果，對于“涉嫌犯罪的逃稅行為，稅務機關在移送司法機關之前能否先行給予稅務行政處罰，特別是能否罰款”的問題也有重大影響，此前，對于這個問題，存在爭論。否定觀點認為：稅務機關應當在行政處罰之前將案件移交給司法機關，否則將違背“重罰吸收輕罰，刑事處罰吸收行政處罰”和“一事不二罰”原則。[8]而肯定的觀點似乎更有說服力：構成逃稅罪的行為同時也是稅收行政法意義上的逃稅行為，故對之處以行政處罰并追究刑事責任并不違反“吸收原則”。
（三）行政處罰追究時效與刑事處罰追訴時效差異情況下的銜接
征管法第86條規定稅收違法行為的行政處罰追究時效為5年，逃稅行為也包括在內。而根據刑法第87條的規定，結合修正案逃稅罪最高法定刑的規定，逃稅罪的刑事責任追訴時效為10年。逃稅行為發生之日起（如連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起，下同）不滿5年的，按照上述先行政處罰，后刑事責任追究的次序辦理，當無疑問；而在逃稅行為發生日起超過5年但不滿10年的情況下，對逃稅行為將不進行行政處罰，但刑事責任仍應當追究，但如何銜接，特別是嫌疑人無法繳納罰款，從而不能滿足修正案規定的“接受行政處罰”從而不予追究刑事責任的條件。
這個問題如何妥善處理，目前沒有權威定論，顯然修正案的規定是針對在行政處罰追究期限內的逃稅行為而言的，沒有超過這一期限如何追究的規定。修正案的立法精神在于給予初次逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。對超過行政處罰追究時效的違法行為者不進行行政處罰的原因在于法律的規定，而并非違法者主觀拒絕接受處罰，因此，上述立法精神仍應當適用。因此，本文認為，稅務機關仍可以下達補交稅款和滯納金的通知，違法行為者完全履行的，可不予刑事責任追究，如違法行為者履行瑕疵的，應當移交司法機關追究刑事責任。
【注釋】
[1]黃太云：《偷稅罪重大修改的背景及解讀》，載《中國稅務》2009年第4期，第20-22頁。
[2]逃稅罪屬于我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下屬罪名之一。
[3]本文中，根據不同的法律依據，在行政處罰語境中“偷稅”行為，在刑事追究語境中為則稱為“逃稅”行為，而在兩者關聯的語境中則稱為“偷、逃稅”行為。
[4]馮江菊，上引文，第63-68頁。
[5]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第315頁。
[6]何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2004年版，340-342頁。盡管行政處罰并不必然導致行政訴訟，但也可以觸發行政訴訟，因此行政處罰的證據要求可等同于行政訴訟中行政機關負有的證據責任。
[7]徐繼敏：《行政證據通論》，法律出版社2004年版，
[8]柯慶、張榮洪：“涉稅犯罪案件不應先作行政處罰再移送司法機關”，載《人民公安報》2005年3月18日第六版。
篇(3)
關鍵詞：責令支付;客觀處罰條件;刑法謙抑性
《刑法修正案（八）》規定了拒不執行勞動報酬罪，將逃避支付和拒不支付勞動報酬等惡意欠薪行為納入刑法規制的范圍。除了上述兩種行為方式外，刑法還設置了“經政府有關部門責令支付仍不支付”這一要件。但囿于現實欠薪治理行政活動中有權責令用人單位支付勞動報酬的政府部門復雜且責令支付方式的不明確性，實務部門對此要件的內涵把握并不統一。不僅如此，對于該情節在犯罪中的構成要件地位學界也是莫衷一是。更有學者對該要件存在的合理性表示懷疑。為厘清界限、明確其內涵、論證其合理性，本文將對此一一作出討論。
一、“經政府有關部門責令支付仍不支付”的具體界定
“經政府有關部門責令支付仍不支付”是構成拒不支付勞動報酬罪的前提要件，滿足此要件才能充足犯罪構成。同時其又是刑法規定的開放性構成要件，只有借助于作為前置法的調整勞資關系的勞動法等法律規范才能對其內涵作出明確地界定。這一限制性要件包含作為責令支付主體的政府有關部門、責令支付方式以及責令支付仍不支付的期限等三個方面的內容，而這三方面的準確認定對于整體上把握該要件具有重要意義。
（1）政府有關部門
《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 4 條規定，“經人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬后……”，這就將拒不支付勞動報酬罪中的“政府有關部門”界定為人力資源社會保障部門和政府其他有關部門。那么如何界定“政府其他有關部門”？本文認為從《勞動保障監察條例》、《勞動法》、《勞動合同法》等調整勞動關系的規范可知，該罪中的“政府其他有關部門”應指縣級以上地方人民政府勞動行政部門。具體包括縣級以上勞動保障行政部門設立的勞動保障監察行政機構和勞動保障行政部門依法委托實施勞動保障監察的組織。雖然人民法院可以支付令、生效判決書等形式責令用人者支付勞動者的勞動報酬， 但人民法院同《解釋》中的政府其他有關部門有著根本的性質不同，在此不宜被解釋為政府其他有關部門。
（2）責令支付的方式
政府有關部門責令用人單位支付勞動報酬的方式，一般是指具有勞動行政監管職責的部門將限期整改指令書、行政處理決定書等文書送達給用人單位，由用人單位簽字發還的過程。在用人單位負責人沒有逃匿的情形下，其收到責令支付勞動報酬的通知書后逾期仍不支付的情形，被認定符合政府有關部門責令支付的方式較為容易。但在用人單位負責人逃匿的情況下，又該如何判斷用人單位已經知悉政府有關部門責令支付的行政裁決呢？本文認為責令支付方式不僅僅可以通過當場直接責令用人單位責令支付實現，采取應為公眾或者所在單位其他管理人員所知曉的方式限期責令行為人支付勞動報酬亦可達成?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、人力資源和社會保障部、公安部關于加強對拒不支付勞動報酬案件查處工作的通知》對責令支付文書的多種送達方式業已作了明確細致的規定。
（3）責令支付的期限要求
勞動保障行政部門責令用人單位在允許的期限內支付勞動報酬，用人單位逾期未支付的才可能構成此罪。那么容許的期限怎樣規定才算合理？該期限的設置是否需要考慮用人單位在收到責令支付的通知后提起行政復議或行政訴訟的事由？對于第一種情況，由于地域、行業情況的錯綜復雜，再加上用人單位情況不同，本文認為責令用人單位支付勞動報酬的期限可以由責令主體依具體情況確定，便宜行事。對于第二種情況，有學者認為，“責令行為本身包含了政府有關部門對欠薪行為的審查……只要有關部門作出了責令行為，就要首先承認責令行為的合法性和正當性，就認為完成了認定拒不支付勞動報酬罪所必需的前置程序”①。本文并不贊同此說法。這種假定否定了行政相對人對此原本享有的行政復議和行政訴訟權利，而且實際上行政復議或者行政訴訟的提起也不影響拒不支付勞動報酬罪前置條件的認定。首先，行政復議權和行政訴訟權是行政法規明文規定賦予給行政相對人的權利，其行使該權利無可厚非。其次，在行政復議與行政訴訟期間，并不停止具體行政行為的執行。也就是說勞動保障行政部門作出責令支付的具體行政行為之后，即使用人單位對該具體行政行為不服，依然要支付勞動報酬。無論提出復議或訴訟與否，其不支付勞動報酬的行為都足以表征其拒不支付勞動報酬的故意。
二、責令支付仍不支付的構成要件地位
目前學界對該條件的地位有兩種不同的意見。一種是“構成要件論”②認為該條件是構成拒不支付勞動報酬罪的必備條件。另一種觀點是“客觀處罰條件論”③認為該條件是客觀的處罰條件。這兩種論斷其實質討論的問題就是“責令支付仍不支付的”罪狀描述同犯罪構成之間的關系。而對于該罪狀同犯罪構成關系的不同回答即是導致分歧的主要原因。構成要件論認為該條件修飾“數額較大”，后面緊跟基本犯罪下的第一量刑檔次。在第二量刑檔次下也是“造成嚴重后果”的前提條件，是兩個量刑檔次下的共同條件，因此該條件應是具體犯罪的基本構成要件。而客觀處罰條件論認為該條件只是基本法定刑下的處罰條件，并且不適用于升格條件“造成嚴重后果”下的量刑規則，因而應是客觀處罰條件。
“責令支付仍不支付的”不同于具體犯罪基本構成要件的罪狀描述，它既非不作為犯的實行行為，也不是實行行為的犯罪結果，而是摻雜了第三人行為的定罪情節。它符合客觀處罰條件的形式特征，但并非是實質意義上的德日刑法理論下的客觀處罰條件。綜合客觀處罰條件理論的域外考察、我國犯罪構成體系的展開以及罪狀同犯罪構成關系的分析，本文認為，“責令支付仍不支付”是拒不支付勞動報酬罪的客觀構成要件。首先，客觀處罰條件是德日刑法理論下探討的內容，在我國刑法理論中一般表現為附隨情狀。這種理論割裂了“犯罪是可罰的行為”這一定義，在犯罪成立之外討論行為的可罰性問題。④而我國犯罪論通說也認為犯罪和刑罰是整體評價的模式，不存在在犯罪之外討論可罰性的問題。這樣客觀處罰條件在我國犯罪構成體系中根本無法找到理論定位，也意味著認為罪狀是客觀處罰條件的說法并不成立。再者，“經政府有關部門責令支付仍不支付的，處…”，這種“…的”后面規定法定刑的罪狀表明針對具體犯罪基本構成要件的表述已經完結。這樣，“責令支付仍不支付的”條件同之前的要件都應是基本構成要件。而且從“造成嚴重后果”這一法定刑升格條件來看，它的具體內容都是使實行行為不法程度增加的后果，因而應屬于加重的構成要件。換言之，“造成嚴重后果”的加重構成要件適用必須以符合基本構成要件為條件，即逃避支付和拒不支付勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的行為?！敖浾嘘P部門責令支付仍不支付的”無疑屬于構成要件，但其同基本構成要件又存在顯著的差別?！柏熈钪Ц度圆恢Ц兜摹睒嫵梢⒎鞘强蓺w責于實行行為的犯罪結果，也非故意認識和意志的內容，但這種特征并不妨礙將其歸置于客觀的構成要件。在本文看來，這種凸顯了行為人的惡意及將拒不支付勞動報酬的違法性提升到刑事可罰的程度的定罪情節，被稱之為客觀的構成要件是合理的。
三、對該構成要件設置的質疑
學界關于該要件的懷疑主要有兩個論斷。一是認為為增加司法的可操作性，發揮刑法的指引功能，將“責令支付仍不支付的”要件改為時間條件。⑤另一種認為，“該規定在某種程度上虛置了拒不支付勞動報酬罪的構成要件，使得本罪保護勞動者合法權益的立法目的之實現大打折扣，建議將來立法時刪除此規定?！雹蘧科淅碚摳鶕?，兩者對該要件的質疑主要是基于以下幾方面內容。首先，拒不支付勞動報酬犯罪在某種程度上依賴政府有關部門的作為。只有經過政府有關部門責令支付仍然不支付的才能構成此罪。但是如果出現勞動保障部門懶政，不責令支付的情況，則會導致責令支付的前置程序虛置，該罪名也會成為“稻草人”罪名。其次，政府有關部門依據生效的裁決責令用人者支付，仍不支付的，那么拒不支付勞動報酬罪與拒不執行判決、裁定罪便存在立法沖突。對此，本文認為盡管該要件是成立拒不支付勞動報酬罪的消極要件，但這并不意味著勞動報酬的權益保障需要消極等待政府有關部門的責令支付行為。該要件的設置只能說明犯罪構成的消極性，行政救濟的消極性并不是其應有之義。責令支付仍不支付的情形也僅是表明了行政救濟不能的犯罪后果。對于第二種說法，其根據也是存在問題的。一是政府有關部門責令支付的依據并不包括生效判決、裁定。政府有關部門若依據生效的裁決責令用人者支付會違反了一事不再理原則和司法終局原則。二是勞動者通過生效裁決即使不能獲取勞動報酬，符合條件的，檢察機關可以拒不執行判決、裁定罪提起公訴。兩罪名不可能存在立法沖突的。
四、構成要件設置的合理性
（一）原則層面：刑法謙抑精神的彰顯
關于刑法謙抑性，一般認為刑法謙抑主義有三個方面內容：一是補充性。刑法是保護法益的最后手段，只有當其他法律手段不能充分保護法益時才適用刑罰進行保護。二是不完整性。盡管其他法律不能規制的違法行為由刑法規制，但刑法并不是對所有可罰的行為進行處罰。三是寬容性。如果從維持社會秩序的立場以及保障國民行動自由的角度出發，那么犯罪行為也可能會因缺乏處罰的必要性而不受處罰。⑦在拒不支付勞動報酬罪中，該前置條件的設置即體現了刑法謙抑的補充性含義?！柏熈钪Ц度圆恢Ц兜摹睒嫵梢崿F意味著規制惡意欠薪行為的行政手段失效。這種后果使得惡意欠薪行為因為處罰的必要性而被推入刑法評價的范圍，完成了行為從違法到犯罪的轉變。我國現行的勞動規范雖然對于拖欠和不足額支付勞動報酬有所規定，但對于惡意欠薪行為仍不足以規制，只能借助刑事規范最后保障勞動者獲得勞動報酬的權利?！秳趧雍贤ā泛汀秳趧臃ā芬幎ㄓ萌藛挝豢丝刍蛘邿o故拖欠勞動者工資的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金?！秳趧颖Ｕ媳O察條例》也賦予勞動保障監察部門勞動保障執法的權力。但這種事后的監管并非解決惡意欠薪行為的有效手段，在他們規制不力的情況下，刑法也就成了規制惡意欠薪行為的必然之道。
（二）違法性層面：將違法性提升到可罰的違法性程度
符合構成要件違法且有責的自然犯都是值得刑法處罰的行為，或者說是達到刑事違法性的行為。而行政犯在違法性層面具有雙重違法性的要求，不僅要具備刑事違法性，而且還需具備行政違法性特征。行政犯的這種違法性特征反映在構成要件上一般表現為違反行政法規，情節嚴重或者后果嚴重的行為。即除了一般違法行為外，還必須具有情節嚴重等用以提升違法性程度的要件。拒不支付勞動報酬罪作為行政犯即是如此，只不過遞進違法性程度的情節以消極要件來表述――“經政府有關部門責令支付仍不支付的”。該要件即是一種反映違法性內容的要件。具體表現為缺乏此要件，則逃避支付和拒不支付勞動報酬的行為只是一般違法行為;符合該要件，惡意欠薪行為則具備刑事違法性，達到可罰的程度。
（三）罪名體系：嚴密勞動者權益保護的法網
惡意欠薪行為入罪化，不僅可以解決勞動保障部門責令支付的乏力問題，實現勞動者經由勞動保障渠道獲取報酬的終局權利保障，又可以協同拒不執行判決、裁定罪嚴密勞動者權益救濟的法網。勞動爭議發生后，法律明文規定的救濟途徑有：協商、勞動爭議調解委員會調解、仲裁和訴訟。前兩者是爭議雙方基于自愿原則進行兩方協商或者介入第三方的調解過程。如果雙方沒有達成一致協議的，最終會進入仲裁和訴訟的渠道。經過裁決后，用人單位仍不支付，情節嚴重的，則以拒不執行判決、裁定罪受領刑事責任。勞動者也可以用人單位拒不支付勞動報酬的事由向勞動保障部門投訴。經勞動部門責令支付仍不支付的行為如果沒有入罪的話，爭端解決最終還是要回歸仲裁和訴訟。這樣，將情節嚴重的惡意欠薪行為納入刑法規制，既可以威懾用人單位實現積極預防的目的，又可以避免所有勞動爭議案件集中在勞動訴訟的渠道，節省了司法資源。拒不執行判決、裁定罪雖然以裁決執行秩序為保護客體，實質上卻有著拒不支付勞動報酬罪一樣保護勞動者權益的異曲同工之處。反過來說，勞動者救濟方式的選擇，最終會影響到用人單位可能承擔的刑事責任?？陀^上兩種刑事責任也在構織著勞動者勞動報酬權利保障的刑事法網。
結語
本文表面上討論的是犯罪構成要件設置的合理性問題，但實質上是關于民生領域刑法保障勞動者權益引發的一些刑法謙抑性思考。在當前民生為本的社會政策下，刑事政策自應對嚴重破壞社會秩序和侵犯民生法益的行為作出反應。但所有的安排都應符合刑事規范的自身屬性，只有窮盡其他非刑事手段后仍不能救濟權利的，刑法才能介入。與此同時，我們也應清醒地認識到民生問題更多的是社會管理方式落后和治理乏力的結果，創新方式和提升能力才是根本，要始終警惕和避免刑法成為社會管理的手段?，F階段惡意欠薪行為入罪雖然符合刑法的謙抑性要求，具有合理性，但是未來民生領域隨著前置手段規制的有效性發展，謙抑性的討論將是另一個方面的問題。（作者單位：中南財經政法大學）
注解：
①謝天長：《拒不支付勞動報酬罪的法律適用問題探討》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。
②蔡英：《拒不支付勞動報酬罪的理解與適用》，載《社會管理創新與刑法變革》2011年刑法學年會論文集。
③姜濤：《拒不支付勞動報酬罪若干問題研究》，載《社會管理創新與刑法變革》2011年刑法學年會論文集。
④松原芳博著、王昭武譯：《客觀的處罰條件》，河南省政法干部管理學院學報，2010年第一期。
⑤莊乾龍：《拒不支付報酬犯罪比較研究》，載《法商研究》，2012年第2期。
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一、法律畢業論文選題原則
法律畢業論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業論文時，能夠綜合考慮，從立法、執法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代，在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節，按照自己的思路，經過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。
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[論文摘要] 徇私舞弊不移交刑事案件的主觀方面為明知，表現為徇私動機——謀取個人利益之目的——放縱犯罪結果的過程；客觀上表現為舞弊——違法行政，進而實施不移交行為。
依據刑法第402條規定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指，行政執法人員徇私情、私利，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。這是1997年新刑法增加的一個罪名，為更好的理解和適用該罪，最高人民檢察院于1998年8月6日了《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，為司法機關處理此類案件提供了具體操作指南；2001年 7月4日，國務院公布了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，使司法實踐中查處和認定徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件有了一個配套的行政法規。眾多學者從犯罪構成理論的角度對該罪進行了較為詳細的論述。但是，在司法實踐中，處理此類案件時依然存在諸多疑問。因此，本文試圖從主客觀相統一原則理論出發，對這類案件的若干問題作探討，以期有利于此類案件的審理。
一、“徇私”和“舞弊”犯罪構成地位分析
從徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪狀看，“徇私”無疑屬于該罪的必要構成要件。但是，對于徇私屬于犯罪的主觀要件還是客觀要件有不同認識。有學者認為徇私是客觀方面要件，構成本罪不僅要有舞弊行為，還要有徇私行為。筆者認為，徇私應當屬于該罪的主觀要件。而且從規定上看，屬于其犯罪動機。如果行政執法人員不是出于“徇私”的動機就不構成該罪。這是基于兩方面的考慮：首先，從犯罪動機和犯罪目的關系中。犯罪動機指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心沖動或者內心起因。而犯罪目的則是犯罪人通過犯罪達到危害社會結果的心理態度，是犯罪結果在犯罪人主觀上的反映。犯罪動機是表明行為人為什么要犯罪的內心起因，是推動實施犯罪的基礎和動力，它對決定犯罪行為的性質具有重要意義。犯罪目的具有直觀性和表面性，指向外在的具體犯罪對象和客體。在本罪中，行政執法人員之所以不移交刑事案件源自于謀取某非法利益，而徇私正是推動了該目的形成。從司法解釋中也可以看出，徇私屬于該罪的犯罪動機。其次，從最高人民檢察院1996年5月《關于辦理徇私舞弊案件適用法律若干問題的解釋》規定看出，徇私是指貪圖錢財，袒護朋友、泄憤報復或者其它私情私利。盡管該司法解釋是針對的是1979年刑法，但是，該罪亦屬于此類瀆職犯罪，所以徇私應當屬于犯罪動機。根據1999年最高人民檢察院的 《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）規定，直接負責的主管人員和其他直接責任人員為謀取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的，應予立案，很明顯，此處是將徇私作為犯罪主觀要件規定的?！搬咚健睂儆谠撟锏姆缸飫訖C，為達到牟取非法利益目的而不移交應由司法機關追究刑事責任的刑事案件。此外，如果把徇私理解為客觀行為明顯與刑法主觀要件理論不符合。刑法并不要求徇私必須外化為一系列的行為，而司法實踐中要查出這些徇私行為也是很難辦到的。
“舞弊”屬于犯罪的客觀要件學者間并無爭議。本罪危害行為是一種復合性質，即行政執法人員實施了“舞弊”和不移交兩個連續的行為。牽連式復合行為的諸要素行為之間存在著手段與目的的牽連關系，前一行為是后一行為的實施手段，后一行為直接導致行為人所追求的結果不同。一般而言，牽連式復合行為侵犯的犯罪客體都是復雜客體表現為手段行為侵害一種法益，目的行為又接著侵害另一種法益。[3]P19-22在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，行政執法人員舞弊行為侵犯了行政法規，褻瀆了行政執法權。不移交刑事案件行為則侵犯了司法機關追究犯罪人刑事責任的專屬權，破壞了司法機關的正常司法活動。舞弊是手段行為，不移交是目的行為，二者具有內在的牽連聯系，不移交是整個客觀行為的核心。
二、行政執法人員不移交刑事案件主觀過程分析
徇私舞弊不移交刑事案件的主觀方面是直接故意，具有徇私舞弊的犯罪動機，在該動機的推動下形成了某種犯罪目的，進而實施了不移交刑事案件的行為，即表現為徇私動機——謀取個人利益之目的——放縱犯罪結果的過程，屬于典型的明知故犯型。
首先，我們分析一下行政執法工作人員的“徇私”犯罪動機。根據最高人民檢察院的 《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）規定：徇私是指“徇私情、私利”。具體表現就是行政執法人員貪贓受賄，泄憤報復，親友私情等，私利不僅包括財產性利益和非財產性利益，還包括人情關系。從證據角度看，徇私的證據就是證明行為人不移交的內心起因乃是私利驅動的證據。例如，證明行為人與利益關系人之間存在的財務、名譽、地位等利益關系的證據以及牟取、請托、承諾等徇私行為證據。徇情指行政執法人員為了個人情義而不履行職責放縱犯罪分子的行為。徇情的證據要證明行為人與情義關系人之間客觀存在的親情、友情、鄉情、戀情、等情義關系證據以及請托、承諾等徇情行為證據。徇私是不移交刑事案件動機之所在。不具有這一特定的主觀動機就不構成此罪。在司法實踐中，徇私的內容有徇個人之私與徇小團體利益之私。對于徇個人之私可以構成此類罪大家的意見是一致的，但是對徇小團體之私是否構成本罪有兩種不同的意見。[4]我們認為，此類案件的徇私應當包括徇個人之私與徇小團體之私。道理很簡單，徇個人之私對社會法益造成的損害與徇小團體私造成的損害是一樣大的。如果僅僅依據二者在犯罪動機上的差別就否定后者的犯罪事實，刑法的價值何在？其二，在實踐中，行政執法機關為了小團體利益徇私舞弊的情況是再普通不過的，其三，小團體向對于國家而言屬于“私”，徇私內涵當然可以作此解釋。因而，徇私舞弊中的徇私應當包括徇個人之私和徇小團體之私兩種情形。
其次在本罪中，至于行為人是否切實謀取到利益則不影響該罪的成立。徇私的動機表明行政執法人員要進而實施不移交刑事案件的行為，而實施該行為的目的就是為了放縱犯罪分子，使其逃脫刑事制裁。
最后，依據刑法規定，徇私舞弊不移交刑事案件的主觀心理發展是動機——目的——結果這樣一個過程。而這一過程的表現就是明知。刑法中的“明知”有總則的明知和分則中的明知，總則的明知是故意的一般構成要素，分則的明知是某一犯罪故意的特定構成要素；前者指對犯罪行為結果的一般情況的明知，它不規定特定的明知對象，稱之為一般性明知。后者明確規定特定的明知對象，以犯罪人明知某種情況作為構成要件，稱之為特定性明知。因而，對此應當結合總則和分則的規定，進行一定的協調。應當注意，無論是總則的明知還是分則的明知都是一種對現實的認識，即行為人已經知道某種事實的存在或者可能存在。徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主體對行為引起的危害結果的明知，是構成此類犯罪的前提條件。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪屬于特定性明知，即行政執法人員明知正在處理的案件已經不是普通的行政案件；正在查處的當事人已經不是普通的行政相對人而是違反行政法規、涉嫌犯罪的人；而且，這些人構成什么罪，罪重罪輕，執法人員也能明確的認識。正是這一特征，才表明此罪的“明知故犯”特點。
三、行政執法人員不移交刑事案件客觀表現
在上述中，我們探討了該罪主觀方面。辯證唯物主義認為，主觀是來源于客觀又見之于客觀的東西，認定主觀心理狀態，必須通過客觀事實來反映。正如列寧所言：“我們應該按哪些標志來判斷真實的個人的真實思想和情感呢？顯然這樣的標志只能有一個，就是這些個人的活動?！贬咚诫[藏在行為人內心深處，徇私是通過犯罪目的進而通過一系列的客觀行為表現的。
由于學者們對“不移交”探討頗為詳細，筆者擬對“舞弊”作探討。根據最高人民檢察院的 《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）規定：舞弊指主客觀相統一原則是我國刑法在理論上和實踐中所堅持的原則。只有在主觀和客觀方面統一起來才能對行為人定罪。在此類罪中，行政執法人員違法不移交刑事案件在客觀方面的表現主要指，偽造材料、隱瞞情況、弄虛作假等行為。具體而言主要是指行政執法人員在行政執法過程中實施了以下行為：
第一，依據《行政處罰法》第15條規定，“行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施”。但是在實踐中，某些行政執法人員為了徇私舞弊達到放縱犯罪人的目的，違反規定，行使不屬于自己的法定職權，放縱犯罪人。例如，查處偽劣商品屬于工商行政部門的職責，并不屬于公安機關職責。但是，如果公安機關在其“主動”查處的偽劣商品案件中，發現當事人已經涉嫌犯罪，可是，徇私舞弊不移交偽劣商品犯罪就可以構成此類犯罪。這是一種違反職責越權徇私舞弊放縱犯罪分子的行為。
第二，《行政處罰法》第20條規定，“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、法規另有規定的除外”。第21條規定，“對管轄發生爭議的，報請共同的上級行政機關制定管轄”。第22條規定，“違法行為構成犯罪的，必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任”。在行政執法過程中，如果行政執法人員違法《行政處罰法》對管轄的規定，徇私將不屬于自己管轄的案件違法自己管轄，放縱犯罪分子，就構成該類犯罪，
第三，行政執法人員違反《行政處罰法》的一些程序性規定。首先，在處理案件時，《行政處罰法》規定了簡易程序和一般程序。每一種程序都有自己的適用條件，應當嚴格遵守不得違反。如行政執法人員違反規定，將本應該適用一般程序處理的重大復雜的行政違法案件甚至是涉及犯罪的案件適用簡易程序處理，只是作罰款或者警告處理，就是一種徇私舞弊放縱犯罪分子的行為。其次，違反《行政處罰法》第37條規定，行政執法人員徇私舞弊，私自調查或者檢查；在收集證據時銷毀轉移證據的行為；行政執法人員與當事人有直接利害關系，應當回避而不回避。上述行為都是行政執法人員徇私舞弊不移交放縱犯罪分子的客觀方面的表現。再次，在處理行政處罰調查結果時，行政執法人員或者行政機關負責人違反第38條規定，有應受行政處罰的違法行為而不處罰；或者對情節復雜或者重大違法行為沒有集體討論，私自做出處理決定，從而放縱了犯罪分子。最后，在行政處罰的執行過程中，行政執法人員違反第46條規定的做出處罰的機關應當與收繳罰款機構分離的原則，徇私舞弊，自行收繳罰款，放縱犯罪人或者對不應當當場收繳罰款的案件改為當場收繳罰款的行為。
上述行為是徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的客觀方面的表現，這些行為是與該罪的主觀方面相一致的。判斷行政執法人員是否構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，應當結合主觀方面和客觀方面綜合做出判斷。
[參考文獻]
[1]轉引自李保唐等.認定徇私舞弊不移交刑事案件發在內若干問題研究(J).中國刑事法雜志.2003，(1).
[2]趙秉志.刑法新教程(M).北京:中國人民大學出版社，2001.
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論文關鍵詞 社區矯正 法律制度 刑法
社區矯正是來源于英美法系的一種新型的犯罪矯正方式，它的英文為Communitycorrection。即是將犯罪不放在監獄等相對封閉的區域進行矯正，而是放在社區里進行矯正。社區矯正是上個世紀六七十年代英美國家行刑輕緩化、刑罰人性化的產物，并迅速傳播到世界各地，為各國所效仿。相對監獄矯正，社區矯正具有無可比擬的優勢。比如社區矯正更有利于犯罪的社會回歸，有利于節約司法成本等等。社區矯正思想是伴隨著行刑理念從懲罰報應過渡到矯正復歸后萌生的刑罰理念，其發展與演進反映了現代社會對刑罰及行刑思想的理性探索。我國是在二十一世界初開始正式關注研究這一新型的矯正措施。2003年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部下發《關于開展社區矯正試點工作的通知》標志著我國開始嘗試對罪犯進行社區矯正。
一、我國社區矯正制度概述
目前我國關于社區矯正制度立法工作非常不完善，刑法修正案八也僅僅將社區矯正寫入刑法，并沒有相關的配套立法。2003年？最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部下發《關于開展社區矯正試點工作的通知》指出：“社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式，是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。”按照《通知》的概念，我國的社區矯正制度被視為一種刑罰執行活動。其適用范圍包括下列五種罪犯。（1）被判處管制的。（2）被宣告緩刑的。（3）被暫予監外執行的，具體包括：第一，有嚴重疾病需要保外就醫的；第二，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；第三，生活不能自理，適用暫予監外執行不致危害社會的。（4）被裁定假釋的。（5）被剝奪政治權利，并在社會上服刑的。而按照刑法修正案八的相關規定，則沒有包括對監外執行和被剝奪政治權利罪犯實行社區矯正。縱觀我國關于社區矯正的立法和實際執行情況，我們可以得出我國社區矯正還處于起步階段，許多相關制度還不完善，有待于進一步的研究和探討。
二、我國社區矯正制度存在的問題
我國社區矯正試點工作從2003年開始，2007年在全國各地擴大試點，去年刑法修改將社區矯正制度正式列入刑法。應當說這是社區矯正制度在我國蓬勃發展的象征，然而作為一項嚴肅的法律制度，不能因為取得的成就而忽略其中存在的缺陷和問題。我國現行社區矯正制度主要存在以下問題：
（一）立法相對滯后
如果說2003年開始試點的《通知》只是一種極具鼓勵意義的嘗試，那么2010年刑法修正案八的出臺則從立法上肯定了社區矯正制度。在國外，社區矯正能夠得到廣泛的應用，其前提是有了規范的法律保障?？墒牵覈P于社區矯正制度的立法規定也僅僅限于兩高兩部的一個通知以及刑修八的簡單規定，存在巨大的立法缺陷。（1）立法層次較低。兩高兩部的《通知》并不是法律，而基層司句的具體規定的立法層次更低，不具有廣泛的適用性。刑修八雖然是正是的法律，但是規定簡單粗疏，并不具有實際的可操作性。（2）可操作性較弱?！锻ㄖ穬H就一些技術問題泛泛規定，對于社區矯正的概念性質等等問題并沒有準確的回答。而刑修八的規定更為簡單，怎么適用社區矯正，如何適用社區矯正等等問題都沒有涉及，僅就一些原則性問題作出規定。（3）相關配套法律不健全。國外許多國家有專門的社區矯正法。而英國這樣的判例法國家則由許多判例法構成一套完善的社區矯正立法體系。我國并不存在單獨的社區矯正法，刑事訴訟法也無相關規定。（4）嚴肅性較低。由于沒有嚴格的配套立法，僅僅靠兩部兩高的《通知》和相關司局的具體規定，容易導致這項制度流于形式，嚴肅性大大降低。
（二）執行主體模糊
法律的生命在執行，社區矯正屬于刑事執行的一部分，因此，與執行機構的構建密切相關。如果只有紙面的規定，沒有良好的執行制度，則無論再美麗的法律制度也因為缺乏生命而黯然失色。對于社區矯正制度，對于社區矯正的執行主體問題，目前學界的爭論極大。第一種主張認為，我國應實行刑事執行制度一體化，應將社區矯正的執行職能統一劃歸到司法行政部門。第二種主張則認為，實行統一的刑事執行制度并非要求把所以的刑事執行法規于一個部門。一方面，加大了單個部門的工作壓力，不利于其完成本職工作，另一方面，必然會造成有些部門忙的死，有些部門死不忙的局面。第三種主張則認為，現行關于社區矯正執行主體存在重合混亂的狀況。既會導致職責不明工作不到位的情況，也會導致職責重合工作沖突的情況?？傊?，三種主張都明確要求我們重構社區矯正的執行制度。
（三）農村社區矯正問題突出
從這幾年試點的情況來看，社區矯正的積極性得到很大的肯定。可是，在實際執行情況中，仍然存在許多的問題，其中農村社區矯正問題存在多方面的問題亟待解決。（1）農民意識淡薄。中國幾年前的封建社會歷史，使得廣大農民認識到犯罪就改被打壓，而對犯罪進行社區矯正是他們遠遠無法認可的。農民這種重刑思想和報應思想，使得農村的社區矯正工作開展艱難。（2）流于形式。在我國農村尤其是許多偏遠地區，基層的行政力量弱小，工作量大，根本無力承擔社區矯正工作。反過來導致社區矯正工作流于形式，無法起到其應有的作用。（3）專業人員匱乏。農村的法律普及度和農民的法律意識本身就比城市而言低很多。而許多有才華，有知識的專業人員都不愿意走向基層走向農村，這就導致農村社區矯正專業人員的斷層，無法滿足工作的需要。
三、我國社區矯正制度的完善路徑
（一）完善相關立法，制定統一的社區矯正法
目前社區矯正制度存在的種種問題，歸根結底就是缺乏相關配套立法。針對是否制定統一的社區矯正法，目前依然是刑法學界討論最熱最具爭議的問題。概括起來，目前主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，我國目前并沒有社區矯正法適用的空間，因為我們并沒有制定緩刑法、假釋法等，這些具體的刑罰制度都是在刑法典中作出規定。第二種觀點則認為，雖然我國和英美法系國家存在巨大的法制差異，但是我們可以借鑒其優秀法治成果，通過一系列的單行法律條文就具體社區矯正制度實行過程中遇到的問題進行完善解決。第三種觀點認為，因為保證社區矯正制度能真正在中國長存下去，必須堅決的制定社區矯正法。縱觀這三種觀點，無一例外都承認我國沒有社區矯正的相關立法，而且也都承認實踐中我們存在社區矯正無法實行的問題。
對此問題，筆者保留的同意第三種意見，即我們應當適時訂立社區矯正法。理由如下：（1）目前來看，我國制定刑事執行法的可能性較低，所以不能期待刑事執行法對社區矯正實施中的問題作出回答。（2）社區矯正已經入刑，既然我們已經將社區矯正納入刑法，那么其作為一項制度已經得到了法律的認可。制定社區矯正法已經沒有了制度的障礙。（3）域外立法可供借鑒。在世界上許多發達國家和地區，就有專門的社區矯正法。比如加拿大的《矯正與有條件釋放法》，沒過明尼蘇達州的《社區矯正法》等等。
（二）明確社區矯正的執行主體
我國刑法對于管制緩刑假釋都規定有公安機關執行，由檢察機關監督?？墒牵捎诂F實的原因，對于管制緩刑和假釋人員的監督管理并不到位，甚至存在缺位的情況。服刑人員一般只需每月進行簡單的匯報就完成任務，并沒有其他相關的限制和約束，這種流于形式的刑罰執行制度，早就遭受到業界的詬病和批判。西方發達國家在實施社區矯正制度時，一般都建立專門的社區矯正機構，從而使社區矯正工作法律化、制度化、有序化。其實，我們知道，公安機關的主要職責是抓捕犯罪，維持治安，而罪犯的刑罰執行工作本就不應屬于公安機關的本職工作。這就早就了前文所述的有些單位忙的死，有些單位死不忙的局面。按照2003年《通知》的要求，司法行政機關主管社區矯正工作，包括公安機關在內的其他機關予以配合?？墒沁@一規定和刑法的相關規定又存在立法沖突問題，刑法是國家的基本法，效力較高，這一矛盾無法調和。也有學者建議，我們應成立專門的社區矯正執行機關，培養專門的社區矯正法律專業人才。這是一個及其美好的想法，可是筆者認為，對于這一建議并不可取。一來投入巨大，勞民傷財。社區矯正實施的一個重要原因就是能夠減輕監獄矯正的財政壓力?？墒牵O立專門的社區矯正機構，其投入的財政恐怕比在監獄內實行矯正的付出不會少。二來導致社會資源的浪費。我國的司法行政部門的主要職能主要是協調司法系統內部矛盾，主管司法考試，參與社會普法工作等等。將社區矯正工作掛靠在司法行政機關內可以更好的利用司法行政機關的資源，能取得非常好的社會效果。
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【摘要】折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣，難分伯仲。與此同時，世界范圍內的帝國主義侵略活動也日益猖獗，這使得在國內要有堅強的后盾做支撐。
【關鍵詞】折衷主義 客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末 客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】二、折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣，難分伯仲。與此同時，世界范圍內的帝國主義侵略活動也日益猖獗，這使得在國內要有堅強的后盾做支撐。顯然，這要求國家要有絕對的權威，要形成統一的國家集權。作為維護帝國主義統治工具的刑法理論，國家當然不容許長期存在的對立狀態，于是就采取了一定程度的行政干預的辦法，使學派之間的激烈對立調和統一起來，以便更好地為帝國主義的對外瘋狂侵略和對內高壓統治服務。于是，到20 世紀20 － 30 年代，兩派開始有了緩和的跡象。同時，面對紛繁復雜的社會問題，論戰雙方也都逐漸注意到了自身理論的缺點和對方的優點。20 世紀40 － 50 年代，開始了影響深遠的第三次技術革命，自然科學向著深度和廣度兩個方向飛速發展。信息論、系統論、控制論等現代方法的出現，帶來了認識論與方法論上的革命，對哲學、自然科學與社會科學研究影響巨大。在刑法學領域，系統論和信息論迅速地取代了傳統的哲學方法而一躍成為占主導地位的方法論，這無疑有利地推動了學派之爭的調和理論的形成。到50 年代以后，學派之爭開始消停，折衷主義走向興盛。兩大陣營彼此站在各自的立場之上，吸收對方的合理因素來發展和充實自己的理論。就意志自由問題，折衷主義形成了相對意志自由論的觀點。一方面承認人的意志是被素質、環境等因素決定的，但另一方面它又不是完全被動和無能為力的，它具有自己的能動性和創造性。因此，在具體情況下，如果行為人有選擇的自由意志，即既可為犯罪行為，又可不為犯罪行為，卻義無反顧地選擇了犯罪行為，那理所當然應受刑法譴責；但如果行為時缺乏自由選擇的意志，即只能實施犯罪行為而不能選擇其他，此時，刑法則沒有譴責該行為的理由?！皬睦碚撁}絡出發，相對意志自由論可以視為意志自由論和意志決定論的折衷和調和，它一方面擺脫了意志決定論的固有缺陷，跳出了機械因果決定鏈條的理論樊籬，另一方面又吸納了意志自由論的理論養分， 得到了道義倫理的有力支撐， 可以說相對意志自由理論發展到今已經成為這一哲學領域最為有力的學說?！闭壑灾髁x就犯罪的認定標準及責任問題，提出了諸多思想，形成了多種學說，但具有較大影響的主要有后期舊派（后期古典學派）的規范責任論和新派的人格責任論和新社會防衛論。（一）后期舊派：規范責任論規范責任論由德國學者麥耶首先提及，自20 世紀20年代由德國學者Frank首創，后經Goldschmidt、Freudenthal加以發展，目前在德國、日本居于支配地位的責任理論。該論的形成肇始于19 世紀末新康德主義法學①對后期舊派的影響。新康德主義以價值和事實的嚴格區分為前提，試圖建立與自然科學不同的、獨具特色的人文科學和社會科學的方法論基礎。它與實證主義的因果的、機械的考察方法相反，通過導入價值、評價、規范等考察方法，以圖恢復人文科學的人的、文化的本來特征。后期舊派以新康德主義價值哲學為基礎，將價值評判納入法律體系，認為法律規范是社會公意和價值觀念的體現，是制約和評判人們行為的準繩。而后又立于道義責任論的立場之上，并對其進行了修正，提出刑事責任的根據在于行為人違反了法律根據普通理性人設立的基本規范要求，即法規范對行為人實施合法行為的合理期待。因此，只有行為人違反遵守法律規范的義務，在具有避免實施違法行為的可能性的情況下，作出相反的意思決定而實施了違法行為，這才具備了應受責任的充足條件?？梢娫谪熑蔚娜兀ㄐ睦硎聦崱⒁幏对u價和期待可能性）中，真正決定責任界限的是期待可能性這一規范要素。這有利于限制責任的擴張，間接地制約了犯罪與刑事處罰的界限和范圍，體現了刑法的謙抑性。
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