行政強制法論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政強制法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

行政強制法實施至今，已近兩年整，該法的頒布實施，與政府的關系緊密，對政府機關的影響巨大，是規范政府行政強制行為的一項重要的法律法規，確立了眾多更加積極的原則，制度和理念，有效的調整和規范了現行行政強制實踐，更快的推動和促進了建設法治政府的腳步。

十八屆三中全會提出，經濟體制改革是全面深化改革的重點，其核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。這是重要理論創新，具有很強的指導性。在市場經濟的機制體制下，政府的職責，是對市場運行進行科學的宏觀調控，保持社會總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經濟穩定；制定國民經濟和社會發展規劃；制定市場規則，維護市場秩序，保障公平競爭；彌補市場缺陷，提供公共產品、防止壟斷、實現公平分配，保護環境等。

總體上看，涉及政府行政行為的行政強制的法律規范與《行政強制法》的規定基本上是一致的，說明我們政府執法機構行政執法已經具備了較高的水平，行政機關的行政強制權正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實上，行政強制行為無論在立法層面，還是在實施層面仍然存在諸多問題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導致了法律與法律之間、法律與行政規范之間以及法律與規章之間，出現無法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導致了具體執法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強制法》頒布施行以后，有必要對現有的行政強制行為規范的適法性進行分析，以維護其實施的合法性。

一、行政強制法在實施中的實際意義

《行政強制法》的頒布實施一方面在于保障和監督行政機關依法履行職責，杜絕行政權力濫用，利于建設法治政府。

《行政強制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強制的種類和設定、行政強制措施實施程序、行政機關強制執行程序、申請人民法院強制執行、法律責任、附則。從以上結構來看，本法是典型的行政法律部門當中的單行法。本法的章節數比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內容緊扣行政強制的各個方面，且兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關實施到申請法院實施行政強制等特點，層次感強。從各個章節所羅列的標題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡，便于實際操作。行政強制在執行中遵循的基本原則是《行政強制法》基本精神的體現，它不僅貫穿于整個行政強制法學理論之中，而且對所有的行政強制行為都起著統領和指導作用，此次《行政強制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。

在指導思想方面，它包括了兩個方面：一是賦予了行政執法機關必要的執法手段，保證行政機關履行職責更加的便捷、準確，能夠更好的維護公共利益和公共秩序，達到執法公益的最大化；二是對行政機關進行行政強制行為規范，避免和防止權利的濫用，賦予了行政相關程序人員權利的濫用，建立健全了行政體系內部制約機制，完善了行政體系內部審批機制，加速了法治政府的建設。

早在十七大報告中就強調要以人為本、立法為民，行政強制法的立法在借鑒國內外立法經驗的同時，吸收和應用了行政強制理論的研究成果，首次確立了行政強制需要遵循的基本原則，以便有效的指導行政強制法的立法和實施。行政強制法體現了以人為本的根本理念，也突顯出了社會主義法治建設中對人民群眾的關懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財產的基本權利，也是憲法在行政強制領域對于人權原則尊重和保障的一種體現。

在以人為本、執政為民、建設服務型政府和法治政府的大背景下，經過長期研究修改、全民參與討論的《行政強制法》，作為我國行政法律體系中最新出臺的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現了更多的人文關懷和法治精神。比如：

1、“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！保ā缎姓娭品ā芬韵潞喎Q《強制法》第五條）；

2、“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”（《強制法》第六條）；

3、“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償?！保ā稄娭品ā返诎藯l）；

4、“查封、扣押限于涉案的場所、設施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品。”（《強制法》第二十三條第一款）；

5、“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。”（《強制法》第四十三條第一款）；

6、“行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定?！保ā稄娭品ā返谒氖龡l第二款）等。

二、《行政強制法》實施以后面臨的幾個問題分析

（一）行政強制執行程序相對繁瑣

行政強制法對于執行問題，依然是以行政主體或者行政相對人申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外的狀況。申請法院執行，可以說是在程序上又為行政強制執行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強制執行的錯誤，提高行政機關強制執行的規范性。以申請法院強制執行為主，以行政主體自行強制執行為輔的制度，在理論上看似有許多優點，但是同時也存在著弊端。

第一，在實踐中，常常遇到許多應該及時執行的事項，由于申請法院強制執行，法院還要進行一次審核，難免在時間上有所拖延；甚至因為執行相對困難，造成有的法院久拖不辦，嚴重降低了行政效率。

第二，將行政主體的執行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權和限權的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續性和實效性。

第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規定，我國行政主體能夠自行強制執行的前提是必須要有法律法規的授權。如果行政機關沒有法律法規的授權，那么它必須申請人民法院強制執行。有些行政機關為了免責或怕麻煩，有可能將本來可以通過強制執行的事項，以此為理由而放棄執行，或者可以自行執行的事項統統申請人民法院執行，這不但不能充分發揮行政機關的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔，降低行政效率，最容易形成行政機關和人民法院之間相互推諉的現象，將執行事項擱置。

第四，這些將大量行政決定申請到法院審查執行，既增加了法院負擔又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。

（二）不利于提高行政機關執法效率。

該法在強制執行權設置上仍然沿襲原有的法律規定和原來的管理職能及模式。這樣使行政管理機關在新法實施后會因循守舊或者叫墨守成規，不利于達到及時高效的行政管理目的，容易引起行政機關以缺乏行政強制執行權為借口而放縱違法行為的發生，在該法實施后不會對行政機關的強制執行帶來根本變化，更發揮不出新法對社會管理帶來的作用。

（三）緊急狀態下相關機制規定不健全。

而這種狀態下行政機關行使行政強制權也是強制權的一種，應受《行政強制法》的約束。雖然該法第三條也規定了發生自然災害、事故災害、公共衛生事件或社會安全事件采取的緊急措施或臨時措施依照單行法律、法規執行。但我國在一些單行法律、法規中涉及緊急狀態下公權力的行政行為的規定也過于籠統，在這部專門規范行政強制行為的法律中應對強制行為的執行、監督和行政賠償予以規范。

三、《行政強制法》的實施對于法治政府的作用和影響

關于法治政府、法治國家或法治社會的條件，許多學者作了研究，對于研究對象的稱謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國家的社會條件”為題，提出“市場經濟是經濟基礎，民主政治是政治前提，理性意識是文化條件，公民社會是社會環境”[1]的觀點。何勤華等從六個方面論證了“中國法治社會的基礎條件”，法治社會的物質基礎——市場經濟，法治社會的政治基礎——政治民主，法治社會的意識基礎——理性意識，法治社會的價值基礎——法律信仰，法治社會的先導——法律家職業群體，成熟的市民社會[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說，包括自治的社會生活，自由的經濟生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對于法治政府的形成和有效運行具有決定或制約作用的因素。

“徒法不足以自行”。為保證《行政強制法》得以良好運行，充分發揮其規范與約束行政強制權力、保障公民權益、推進法治建設的重要功能，該法頒行后實施中還需要認真做好以下幾個方面的工作：

（一）增強觀念，推進法治政府建設

筆者認為，只有物質的、制度化的“硬件”系統而沒有相應的意識、觀念和情感等“軟件”系統支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內在的靈魂。不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，產生不同的法律實施效果。沒有正確的思想觀念作指導，即使有了科學的行政法律制度也不可能得到正確實施。以《行政強制法》實施為契機，讓全社會特別是公職人員全面理解、深刻認識并牢固樹立現代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會和認識法律文本，是提高依法行政能力、推進法治政府建設的必然要求。

樹立新的觀念，并非憑空就能實現，讓公職人員包括社會各界人士對《行政強制法》有正確的認識，這是該法得到全面貫徹落實的思想基礎、主體因素和社會條件，也是建設法治國家、法治政府和法治社會的必由之路。

（二）規范執法設定，提高立法質量

《行政強制法》實施后，在今后的政府立法時，首先要嚴格按照行政強制法規定，增強行政法治設定的科學性、有效性、規范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權，做到行政強制設定與行政強制法保持一致。建立健全行政強制設定的配套制度，提高行政強制設定的質量，加大審查力度，對違法的行政強制設定行為做出及時的應對處理。凡是與行政強制法規定的行政強制程序和行政強制設定不一致的，都應該進行修改或廢止。

（三）對政府管理工作的促進和影響

政府機關在相關情況下，根據社會發展情況，能夠及時自主的設定各種行政強制措施，從行政管理的實際點出發，通過法律對行政機關進行授權，自行實施強制執行。這就使得政府行政管理從過去沒有統一的行政強制的狀況中規范起來，有效的解決了行政執法中的難點，明確了行政強制的基本原則，并且規范了行政強制的責任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設。在行政強制法的強力促進作用下，行政機關可以積極的順應形式，把握行政強制法的立法精神，充分利用好行政強制法賦予的權利，真正的承擔起維護社會秩序的重大職責。

（四）把政府的權利真正關到制度的籠子里

為了確保行政強制法的正確執行，行政執法人員需要全面掌握行政強制法，樹立正確的執法理念，提高執法水平，全面迅速的執行行政強制實施主體的清理工作，規范行政行為，有效的結合本地區，本部門的實際狀況，建立配套制度，具體化相關要求，增強行政執行性，完善相關代履行制度，指定代履行委托和監督規則，防止行政不作為或者行政職權濫用，并對重大行政強制決定進行系統備案，加強監督檢查，以便及時發現并糾正違法實施行政強制行為。

行政行政法盡管在實際運用中還存在一些不足，需要在實踐中不斷的去修改和完善，那么，發現和彌補不足就是我們研究該法工作今后的主要任務。但是，不論怎樣，行政強制法的頒布和實施，標志著我國社會主義法治建設的一次重大進步。行政強制法對于建設法治政府，規范政府行政執法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進政府管理工作的進步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務的履行。同時，也培養和強化了公民的法治意識，樹立和維護了相關法律法規的權威，形成法治社會與法治政府的良性互動。行政強制法對于促進政府管理工作，規范政府合理執法，產生了重要而深遠的影響。

參考文獻：

[1]卓澤淵.法治國家論[M].法律出版社，2008年版，第五章.

[2]何勤華，任超等.法治的追求[M].北京大學出版社，2005年版，第三章.

[3]姚建宗.法治的生態環境[M].山東人民出版社，2003年版，第二章.

篇(2)

【關鍵詞】扣分；行政處罰；違法

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-108-03

某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內被扣除3分，在向深圳市交管局申請復議時被告知，根據公安部《機動車駕駛證申領和使用規定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復議的受案范圍。由此事件引發了以下四個問題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規定"56條的“同時進行”的內容。

一、扣分是否屬于行政處罰

（一）現有觀點

第一，認為是中間行政行為。有學者根據行為的過程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當行政主體對某一事件最終處理完畢時所實施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構成對某事處理過程中的一個環節，并未對某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務的一種臨時性的行為如扣押。

第二，有的學者認為違章扣分實質上是一種行政處罰行為。無論從立法目的，還是執法強度以及給相對人造成的后果來看，扣分都應該被并入行政處罰的法律范疇。扣分屬于類似于行政警告的申誡罰，目的是通過這一方式來譴責駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規則，同時不會受到權利上的很大損害。同時，當周期內被記滿分時還產生了類似與行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛員強制進行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實體權利，而且它比一般的警告更具有威懾力。考試是一種綜合多種義務、較為嚴厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對駕駛員發生震懾力的原因所在。其次，顯而易見，考試必定會給駕駛員造成金錢上的損失后果等同于財產罰。因此，不論是從立法動機，還是造成后果上看，對違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。

第三，有學者認為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對人的其他實體權利。警告是申誡罰的一種主要形式。對交通違法的駕駛人實行記分，目的是通過這一方式來譴責駕駛人的違法行為，實質上，作為一種周期內無法消除的書面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時，當周期內記滿12分時，還產生了類似于行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛人強制進行考試。因此，記分已可能損害到駕駛人實體權利（即復考造成的各種實體權利損失）和可期待利益（即無扣分獎勵），比警告更具有威懾力和嚴厲性。

（二）本文觀點

行政處罰的核心在于“制裁”，即通過行政機關對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。“處罰直接指向的目標是行政違法行為，要對違法行為進行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說行政處罰的目的是懲戒性。”

根據《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機關交通管理部門對機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規的行為，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。公安機關交通管理部門對累積記分達到規定分值的機動車駕駛人，扣留機動車駕駛證，對其進行道路交通安全法律、法規教育，重新考試；考試合格的，發還其機動車駕駛證。第二款，對遵守道路交通安全法律、法規，在一年內無累積記分的機動車駕駛人，可以延長機動車駕駛證的審驗期。具體辦法由國務院公安部門規定。

從上述規定可以看出，“累積記分制度”設計的目的有兩個，一是制裁，二是鼓勵。從制裁的層面看，機動車駕駛人如果有違反道路交通安全法律、法規的行為，公安機關交通部門可以對其駕駛證進行扣分，而扣分累積達到一定分值時，須扣留機動車駕駛證。也就是說，隨著扣分的增多，駕駛人便會背負著較大的壓力，來保證自己不在一定的期限內被扣除該上限的分數。因為一旦駕駛證被扣留，則要重新考試。而考過駕駛證的人都知道，除了需要花費經濟成本外，還有寶貴的時間成本。從鼓勵的角度看，在一年內沒有累計積分的，可以延長駕駛證的審驗期。因此根據這兩點可以看出，“累積記分制度”側重于“制裁”，通過特定的處罰方式對行政相對人的行為作出回應，以示警戒。情節嚴重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。

根據《道路交通安全法》第八十八條，對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛人的違法行為，嚴重時可以暫扣駕駛證。而根據《行政處罰法》第八條第一款第七項，法律、行政法規規定的其他行政處罰。

因此，從“扣分”層面上，雖然并沒有明確規定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規定，由此可以認定，“扣分”屬于行政處罰。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵。

根據《立法法》第五十六條第一款，國務院根據憲法和法律，制定行政法規。第二款，行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。第七十一條第一款，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。第二款，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。

《行政處罰法》第十條第一款，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。第十二條第一款，國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

因此，《道路交通安全法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）、《機動車駕駛證申領和使用規定》中的有關“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無具體規定的基礎上做出的，至于其關于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規定是否合法，筆者在下文將會論及。

三、扣分周期的確定

在《道路交通安全法》中并沒有關于“扣分周期的”明確規定，只有“一年無累計記分的可以延長審驗期”的規定。

而在《實施條例》第二十四條第一款，機動車駕駛人在一個記分周期內記分未達到12分，所處罰款已經繳納的，記分予以清除；記分雖未達到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉入下一記分周期。

《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個月，滿分為12分，從機動車駕駛證初次領取之日起計算。

根據前兩條規定，在一個記分周期內，如果記分未達到12分，但有罰款沒有處理，則記分轉入下一個周期。即如本事件的某人士，其在上一個記分周期內并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統或者服務臺查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因為這種“不知情”導致了他的“分”記在下個周期內，也就是原本下個周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。

如前述，“扣分”實際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認。而作為一種行政處罰，根據《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。也就是說，“扣分”作為一種行政處罰，行政機關必須“告知”當事人有關的事實、理由和依據，而當事人有權“陳述和申辯”。

但是在《實施條例》第二十三條第三款規定，公安機關交通管理部門應當提供記分查詢方式供機動車駕駛人查詢。在《道路交通安全違法行為處理程序規定》第二十條規定，交通技術監控設備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統后三日內，公安機關交通管理部門應當向社會提供查詢；并可以通過郵寄、發送手機短信、電子郵件等方式通知機動車所有人或者管理人。這兩條規定的是在進行違法行為處罰的時候，公安機關要提供相關手段供社會查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機關并不管。這與《行政處罰法》的規定不符，該規定明確行政機關做出行政處罰必須“告知”相對人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權利。而上述的規定則嚴重違反了法律的規定。

而在本案中，交管部門擅自在下一個周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒有告知當事人，也就是該處罰本應該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機關的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機關并沒有在違法行為發生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內做出，其給予行政處罰的期限已經過去，那么何來“未處理的記分進入下一個周期”的規定呢？

經過上述，交管部門的行為性質上屬于“行政強制執行”。根據《行政強制法》第二條第三款，行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。第十二條，行政強制執行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；4.排除妨礙、恢復原狀；5.代履行；6.其他強制執行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強制執行的方式。

因此，交管部門對某人士的做法是違法的，而《實施條例》、《機動車駕駛證申領和使用規定》、《道路交通安全違法行為處理程序規定》中的相關規定違背了上位法的規定，應當不予適用。

而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規定，“除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。”這句話可不可以理解為在給予“處罰”時才實行“累積記分制度”呢？筆者認為答案應是肯定的。那么，本事件中行政機關并沒有給予該人士處罰，根據上述解釋，又何來“累計積分”呢？

四、“規定”56條的“同時進行”的內容

《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十六條，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。此處的“扣分”應做一種事實行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時成立，否則，事后不可再給予。

五、目前相關司法實踐

在郁祝軍與常州市武進區公安局交通巡邏警察大隊交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對行政機關對其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對行政復議的決定不服后向法院提訟。一審法院認為交警對原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨對交通違法行為處罰的種類，而是公安機關交通管理部門進行交通管理的一種技術手段，記分必須與處罰同時執行。從而做出被告對原告所作出的公安交通管理簡易程序行政處罰決定，職權依據合法，程序合法，事實確鑿，適用法律、法規正確的結論。

在門a訴上海市公安局閔行分局A支隊處罰及行政賠償案中，原告認為被告對原告所作的行政處罰沒有依據，故訴請要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認為對于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請求，因該記分不屬行政處罰決定的內容，故對該請求不予處理。

在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊處罰糾紛上訴案中，上訴人認為根據相關規定，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。法院根據《道路交通安全法》第88條否定該觀點，認為記分不是行政處罰。

可以看出，目前司法實踐中并不把“扣分”行為認定為“行政處罰”，通常認為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。

六、總結

綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機關的這種行為是違反法律的規定的，因為“扣分”作為一種行政處罰，其實施必須“告知”相對人，并且聽取其“陳述和申辯”。這種任意的，無視法律的規定的行為應該給與相關制裁，同時現有的行政法規和規章與該法不符的，應給予修正或者將相關規定刪除。

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論文關鍵詞 行政機關 行政強制措施 行政處罰

行政強制措施是行政機關為了履行行政管理職能，實現特定的行政目的，強行對公民的人身或者公民、法人或其他組織的財產或行為加以約束或控制的行政行為。行政處罰是行政機關依照法定職權，按照法定程序，對違反法律規范的行政相對人予以制裁的行政行為。在很多行政處罰案件中，特別是公安交通管理執法實踐，行政強制措施與行政處罰往往先后進行，甚至發生重合，兩者的關系如何定位，將直接影響案件的最終審理結果。

一、實踐中兩者關系的困惑

原告：王某

被告：**市公安局公安交通管理局**交通支隊**大隊

2012年5月21日12時16分，被告民警執勤時，發現王某駕駛的機動車沒有懸掛車牌，隨即對其進行攔截檢查。王某稱其并非故意未懸掛機動車號牌上路駕駛，因為其車牌丟失且急于送女兒去醫院才駕車上路。民警認為其理由不能成立未予采信，依據《北京市實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》第九十五條第（一）項的規定，當場制作了《公安交通管理簡易程序處罰決定書》，決定對其處以罰款200元，記6分的處罰決定。處罰決定書經曲某某本人簽字送達后民警放行了王某的車輛。

2012年7月25日，王某將被告訴至法院。王某認為：根據《道路交通安全法》第九十五條之規定“上道路行使的機動車未懸掛機動車號牌，未放置檢驗合格標志、保險標志、或者未隨車攜帶行駛證、駕駛證的，公安機關交通管理部門應當扣留機動車，通知當事人提供相應的牌證、標志或者補辦相應手續，并可以依照本法第九十條的規定予以處罰。當事人提供相應的牌證、標志或者補辦相應手續的，應當及時退還機動車?！比绻窬瘜ζ湟蛭磻覓燔嚺铺柹下沸惺沟男袨檫M行處罰，首先應該對其車輛進行扣留，而執勤民警沒有扣留車輛，說明民警執法程序違法，被告作出的處罰決定因程序違法而應該予以撤銷。

針對王某以上起訴意見，被告答辯認為本案被訴的行為是行政處罰行為而非扣留車輛的強制措施，原告對被告沒有履行扣留車輛的強制措施有異議不屬于本案的審理范圍，可另行提起訴訟。

針對本案的處理結果有兩種不同的意見：

第一種意見認為，行政處罰決定應該被撤銷，因為根據《道路交通安全法》第九十五條的規定，該行政強制措施是行政處罰的必經程序，程序的缺失和違法必然導致處罰行為違法，因此本案被告作出的罰款行為應該予以撤銷。

第二種意見認為，行政處罰決定不應該被撤銷，行政強制措施并非是行政處罰的一個程序，行政強制措施與行政處罰是兩個獨立的行政行為，根據《行政訴訟法》第十一條的規定，行政相對人針對兩者分別具有相應的訴權。本案中行政強制措施的違法沒有影響處罰行為的合法性。如果王某對被告沒有采取扣車的強制措施行為有異議，應當在法定期間內另行起訴。

以上兩種處理意見集中反映了關于行政強制措施與行政處罰關系的兩個爭議問題：（1）行政強制措施是否是行政行為的法定程序；（2）行政強制措施的違法是否導致行政行為的違法。

二、行政強制措施是否是行政行為的法定程序

公安交通管理部門為了制止違法嫌疑人的違法行為或預防違法行為持續引發危害后果，會對相對人采取行政強制措施，然后通過進一步調查，作出是否對相對人采取行政處罰的決定。行政強制措施發生于行政處罰作出過程中，強制措施程序與行政處罰程序時有重合。從形式上看，行政強制措施貌似是行政處罰的一個程序，生活中很多人甚至是執法人員的觀點與王某一樣，認為政強制措施是行政處罰的一個法定程序。如果行政強制措施是行政處罰的法定程序，那么法定程序的缺失必然導致行政處罰的違法；否則行政強制措施的違法并不必然導致行政處罰的違法。筆者認為，行政機關執法過程中的行政強制措施不是行政處罰的法定程序，主要理由如下：

（一）行政強制措施和行政處罰的立法目的不同，行政強制措施違法，不會影響行政處罰目的的實現

行政機關在執法中行使行政強制措施目的在于制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大、保障行政管理行為的順利進行等，它是行政機關依法履行職責的程序性保障手段。而行政處罰是對公民財產或者人身權利的實體處理方式，其立法目的在于通過行政處罰對行政行為相對人進行懲戒，以防止相對人再次違法。從立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五規定采用扣留機動車等強制措施的目的在于防止未懸掛號牌的機動車繼續上道路行使，督促當事人盡快補辦相應手續，而并非要達到對當事人進行懲戒的目的。本文案例中公安交通行政管理機關對王某作出200元處罰的行為，目的在于對王某未懸掛車牌號上道路行使的違法行為加以懲處。本案被告因故沒有實施扣留機動車的行政強制措施并不影響其對王某進行200元行政處罰的懲戒目的的實現。

（二）行政強制措施與行政處罰的實施過程雖有時會發生重疊，但是兩者實施程序在法律規定上是相互獨立的，行政強制措施違法不是行政處罰違法的原因

車輛扣留作為行政強制措施，其實施程序應當符合《行政強制法》第十八條的規定，而本案被訴具體行政行為是行政處罰行為，其實施程序應當遵循《行政處罰法》第三十三、三十四、三十五條的相關規定。兩者在程序上有相互重合之處，如現場出示執法證件、告知處罰或者強制的理由、法律依據以及享有的權利和救濟的途徑等，但是此時的行政處罰、行政強制措施違法分別與執法人員執法過程中程序違法之間存在因果關系，屬于一個行為帶來了兩個違法結果的“一因多果”現象，而不是行政強制措施違法導致行政處罰違法。

（三）法律賦予了行政行為相對人分別對行政強制措施和行政處罰不服提起訴訟的權利

行政強制措施是一種程序行為、中間行為，是為了保證最終行政行為的做出而采取的一種臨時性措施，它沒有達到對事件最終處理完畢的狀態。行政機關采取的行政強制措施屬于可訴行為。根據《行政訴訟法》第十一條規定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的……”，行政強制措施無疑屬于行政行為范疇，具有可訴性。就本案而言，王某對民警在執法過程中沒有按照規定查扣其車輛有異議可以提起對被告沒有履行該行政強制措施的不作為的訴訟。

（四）從理論依據與實踐操作的角度看，認為公安交通管理行政強制措施是行政處罰的法定程序的觀點無法解釋理論上和實踐中的問題

例如，《人民警察法》第九條的規定，為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查。而認定犯罪嫌疑人是否存在違法行為，則是經盤問之后才能確定的事實。如果認為行政強制措施是行政處罰的法定程序，那么無疑在實施行政強制措施的時候就已經開始了行政處罰行為的實施。行政處罰針對的是已經確定違反法律規定的相對人，而采取行政強制措施的時候并不必然已經認定行政相對人存在違法行為，認為行政強制措施是行政處罰行為的法定程序在邏輯上就存在矛盾，行政強制措施是行政處罰法定程序的觀點顯然不能成立。還有一種情形，從兩者發生的時間上來說，行政強制措施有可能持續到行政處罰行為完成之后。如本案中，如果公安交通管理機關實行了扣留機動車的行政強制措施，在當事人補辦牌照或者提交有效證明之前，扣留狀態都將持續，而處罰行為在處罰完畢之后就已經完成，扣留狀態很可能會持續到處罰行為完成之后，如果持續扣留車輛過程中被告發生違法行為導致扣留措施被撤銷，則顯然不能用處罰行為完成之后的行為來評價處罰行為，換言之，認為行政強制措施是行政處罰法定程序的觀點不能成立。

三、行政強制措施違法是否必然導致行政處罰行為違法

雖然行政強制措施不是行政處罰的法定程序，但并不代表行政強制措施對于行政處罰的合法性認定沒有任何影響。實踐中，行政機關在行政處罰過程中應用行政強制措施主要有以下幾方面作用：一是預防或者制止正在發生或者可能發生的違法行為、危險狀態；二是為了保全固定證據，確保案件查處工作順利進行；三是為了保障行政處罰決定得以充分執行。

具體來講，行政強制措施對行政處罰的合法性認定是否產生影響應分以下兩種情形：

（一）當行政強制措施的實施對于行政機關據以做出行政處罰的事實認定不產生任何影響的情況下，行政強制措施完全獨立于行政處罰決定，行政強制措施違法不影響行政處罰的合法性認定

例如本文案例中對車輛進行扣留的行政強制措施的違法并不導致公安交通部門對王某做出的200元處罰決定違法。行政機關對王某做出處罰所認定的事實是王某駕駛未懸掛機動車號牌的機動車上道路行駛，扣留車輛的行政強制措施的實施并沒有直接或者間接的對這一事實認定產生任何影響，因而，行政強制措施的違法，不對本案行政處罰的合法性認定產生任何影響。

（二）當行政強制措施的實施對于行政機關據以做出行政處罰的事實認定產生影響的情況下，行政強制措施違法則可能導致行政處罰因違法而被撤銷

行政機關作出處罰決定的時候，行政強制措施所查封或者扣押的物品成為公安機關證明相對人違法行為情節的證據，此時行政強制措施的合法與否就會對行政處罰決定的合法性產生影響。如果行政強制措施針對的證據是認定違法行為的主要證據，則會導致因為取得證據的行政強制措施違法，而使得證據具有瑕疵。當這種瑕疵足以導致證據不被采納時，則最終導致的情形就是因為行政強制錯的違法間接導致了行政處罰的違法。如果行政強制措施針對的是次要的證據，即行政處罰行為即使缺少此部分證據仍然有充分確鑿的證據予以證明，那么行政強制措施違法亦不足以導致該行政處罰決定被撤銷。

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[論文關鍵詞]稅收行政執法；稅收刑事司法；銜接機制；完善

一、問題的提出

2013年6月，國務院法制辦公室在中國政府法制信息網上全文公布《中華人民共和國稅收征收管理法修正案（征求意見稿）》向社會各界征求意見，此次公布的征求意見稿主要擬對現行稅收征管法作出三個方面的修改，其中第一方面主要是稅收征管法與有關法律銜接問題，并明確列舉了與行政強制法、刑法、行政許可法相銜接的內容，較好地體現了稅收征管實踐的需要以及妥善處理了稅收征管中存在的問題，具有較大的進步意義，然而《修正案》中的部分條款還有待完善和細化。比如《修正案》第七十八條規定：“納稅人、扣繳義務人有本法第六十四條、第六十六條、第六十七條、第六十八條、第七十二條規定的行為涉嫌犯罪的，稅務機關應當依法移交司法機關追究刑事責任?！边@一條文只是規定了稅務機關在發現納稅人、扣繳義務人行為存在違反《刑法》的可能性后的移送義務，但并未明確移送的相關具體程序，也未明確稅務機關在移送前是否可以處罰、稅務機關的處罰對刑事責任的影響等問題，這也就導致了稅收征管實踐中“以罰代刑”等現象的出現。

二、稅收行政執法與稅收刑事司法銜接機制完善的必要性

稅收行政執法程序與稅收刑事司法程序相互獨立，又內在聯系。稅收行政執法針對的是違反行政管理法律法規等情節輕微的涉稅行為，而稅收刑事司法則針對的是達到犯罪標準的嚴重違法涉稅行為。雖然從立法上看，兩者以涉稅行為違法情節輕重為區分標準，但在實務中，由于對情節輕重的認定往往是在調查過程中逐步確定的，因此并不能事先在稅收行政執法與稅收刑事司法之間進行明確分工。同時，由于經濟犯罪具有特殊性——其違法行為通常具有過程性，因此簡單地移送與程序倒流并不能完全解決問題。因此，完善稅收行刑銜接機制是打擊違法犯罪行為的內在需要，也是提高稅收領域執法和司法效率的有利保障，對于規范我國市場經濟秩序具有重要作用。

然而，在當前稅收實務中，“以罰代刑”現象屢見不鮮，這不僅嚴重影響了法律的威嚴，也使得部分納稅人、扣繳義務人逃避了應有的懲罰。稅收行刑銜接制度的完善，一方面能更好地保護納稅人的權利，實現一事不二罰，避免重復處罰；另一方面也使違法、犯罪納稅人承擔相應的法律責任。

三、我國稅收行政執法程序與稅收刑事司法程序銜接上存在的問題

《稅收征管法》第七十八條規定稅務機關應當將涉嫌稅務犯罪的案件依法移交給司法機關。由于該條僅作了原則性規定，因此稅收行刑銜接機制在實務中主要存在以下幾個問題：

（一）部門間的分工合作問題

由于納稅人等相關主體的違法行為按其性質可分為稅收行政違法行為和稅收刑事違法行為。根據《刑法》、《刑事訴訟法》的規定，前者由稅務機關的稽查機構管轄，而后者則由公安機關的經濟偵查部門管轄。同時，現行《稅收征管法實施細則》第九條規定：“稽查局專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處”，以及國家稅務總局《關于進一步規范國家稅務局系統機構設置明確職責分工的意見》、國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》等也明確規定了稅務稽查局同公安經偵部門間的權限問題。

雖然從立法上看，稅務稽查局的職權邊界十分確定，即對稅收行政違法行為進行查處，而必須將嚴重的稅收刑事違法行為移交給公安機關。但是，在實務中，對于如何認定違法行為的嚴重程度、該標準由誰進行制定、嚴重程度由誰進行認定，均未得到明確規定，這也就導致了實務中兩者職權邊界模糊的問題。

另一方面，雖然法律法規賦予了稅務稽查局對稅收行政違法行為的執法權，但由于其只能采用非強制性措施，在查辦涉稅案件中受到了極大的約束，由此產生取證難等問題。再加之現行關于移送時間的規定不明確，稽查局將涉嫌刑事違法案件移交給司法機關，司法機關由于一些原因，在調查取證方面也遇到了問題。

此外，法律法規在明確了兩者之間的權力界限問題的同時，也認識到了聯合辦案的必要性，但在實踐中卻由于部門之間能力權力不匹配問題——稅務稽查局具有辦理涉稅案件的能力卻沒有強制調查的權力，而公安機關具有強制調查權卻缺乏辦理涉稅案件所必備的專業技能，呈現出雙方互相依賴，但聯合辦案又困難重重的尷尬境況。

（二）移送及標準問題

國務院頒布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，對行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件作了統一規定，規定了移送時間、違反規定的相應責任等內容。但在實踐中，稅務機關和公安機關并未出現理想的分工合作狀態。

雖然該規定明確了稅務機關必須移送相關案件的職責，但并未對移送標準作出統一、明確的規定，在實務中，兩機關對此問題的認識和理解不盡一致。由于對涉稅違法行為的認定標準不一，稅務機關只享有非強制性執法權限，調查取證能力有限，因此稅務機關在移送時所要查明的犯罪事實要素和證據材料可能不符合公安機關的要求，公安機關往往不接受移送的案件。同時，由于現行立法并未對移送前稅務機關是否能夠進行行政處罰進行明文規定，稅務機關往往出于處罰數額的考量和尋租問題，對違法納稅人等相關主體進行一般性行政處罰后就終結此案，并不愿意將案件移送給司法機關處理。最后，雖然《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中規定了檢察院、監察機關等的監督職責，但在實務中，我國并未制定行之有效的移送監督機制。

（三）稅務行政處罰與刑事處罰適用問題

由于當前稅收行政執法程序與稅收刑事司法程序并未對行政處罰與刑事處罰作出明確規定，也就可能存在兩者競合的問題，也就存在當事人的稅務違法行為已涉嫌犯罪的，稅務機關是先處罰后再移送司法機關，還是不進行行政處罰，直接移送司法機關追究其刑事責任的問題。從《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第十一條的內容來看，“依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件的，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金”，也只規定了移送前已經罰款的行為。就此問題，理論界和實務界均沒有統一認識，主要有三種觀點：一是同時科以行政處罰和刑罰，兩者并不是一一對應關系，而是存在交叉現象，同時科以處罰，可以相互彌補，更有利地打擊違法犯罪行為。二是只科以刑罰，由于稅務機關已將達到犯罪程度的案件移送給司法機關，因此只能由司法機關對其追究刑事責任，不再處以行政處罰。三是依法進行行政處罰，當移送案件被司法機關認定為不構成犯罪或者經法院審理認為其情節輕微，免于刑事責任的案件，雖然行政機關將其移送，但仍可以處以行政處罰。

同時，處罰時間與移送時間如何確定又成了另一問題。主要有三種不同的觀點：一是依法移送，不罰款。稅務機關在查處稅收違法行為時，認為納稅人涉嫌構成犯罪的，根據刑事優先原則，即優先追究納稅人的刑事責任，應及時將案件移交給有管轄權的司法機關處理，這有利于實現刑罰的功能，有效打擊涉稅犯罪行為。二是先罰后送。三是先送后罰。某些犯罪情節輕微，法律規定可以免于刑事處罰的，人民法院免除其刑罰后，行政機關仍可以給予犯罪者以相應的行政處罰。

四、我國稅收行政執法程序與稅收刑事司法程序銜接制度的完善

（一）完善立法，細化規定稅收行刑銜接制度中的相關規定

首先，應當推動稅收基本法的制定與實施，將稅收執法、司法程序做詳細明確規定，避免與其他法律法規的沖突。其次，在未制定稅收基本法的情況下，不妨在《稅收征管法》中單列“涉稅刑事偵查”一章，具體規定涉稅刑事調查的執法主體、機構設置、主要職責和職權等條款。另外，在行政處罰和刑事處罰的適用方法和程序上作出統一規定。

（二）從長遠看，在稽查局設立涉稅犯罪偵查部門

關于我國稅務機關同公安機關的職權界限模糊問題，可借鑒其他國家和地區的做法。從國外經驗看，絕大多數國家賦予了稅務稽查機構刑事偵查職權。如日本即在稅務稽查局內設立“涉稅刑事犯罪偵查處”，規定稅偵部門是惟一的涉稅刑事犯罪調查的執法主體，并依法賦予有限的刑事偵查職權。同時，該處負責研究、計劃和協調有關刑事調查程序的管理工作，為刑事調查提供經濟分析、研究，刑事調查結果的審核，與刑事調查相關的情報、資料的收集和管理；開展稅收刑事調查等工作。這就使得在查處重大涉稅案件以及其他緊急情況下，無需中斷稽查，提高辦案效率，解決取證難或者重復取證的問題。

（三）從近處看，完善涉稅案件移送的機制

第一，進一步完善涉稅案件移送的法律規定。明確涉稅案件的移送程序，確立和細化案件移送的手續和文書，以便區分公安機關與稅務機關的責任，并對案件處理結果作出詳細具體的規定。同時完善移送監督機制和責任追究機制，對公安機關不予接受移送案件和稅務機關不移送案件進行相應的處罰。

第二，雖然我國稅收實務中，部分地區在分工合作方面建立了部級聯席制度和信息共享平臺，但仍舊存在著一些問題和不足。因此，可以適當借鑒日本的稅收情報制度，建立專門的稅收情報會議制度，商討情報工作基本運作政策和具體的實施計劃，將法定情報收集（情報日收集）和非法定情報收集（一般收集）相結合，為稅收調查提供依據。

篇(5)

一、指導思想

為深入貫徹落實黨的和二中、三中、四中全會精神，堅持以新時代中國特色社會主義思想為指導，以提高全縣民政系統干部法治素養為目標，大力加強干部職工學法用法工作，培養一支具有較高法律素質的干部隊伍，努力建設廉潔、勤政、務實、高效的行政機關，進一步推進依法治縣進程，為經濟又快又好地發展營造良好的法治環境。

二、目標任務

通過扎實有效地開展干部職工學法用法活動，進一步促進我縣民政系統干部職工熟練掌握與履行職責所需的法律法規；進一步建立健全有權必有責、用權受監督、違法要追究的工作機制；進一步弘揚法治精神，增強我局干部職工的社會主義法治理念，提高依法行政能力和水平。

三、學習內容和時間

(一)政治理論學習

結合創先爭優活動及開展的“七五”普法教育活動，深入學習新時代中國特色社會主義思想。

(二)法律法規知識學習

1.通用法律知識：《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國公務員法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政強制法》等。

2.民政相關法律知識：《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國收養法》、《中華人民共和國城市居民委員會組織法》、《中華人民共和國村民委員會組織法》、《婚姻登記條例》、《殯葬管理條例》、《城市居民最低生活保障條例》、《農村五保供養工作條例》、《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業單位登記管理暫行條例》等法律法規。

(三)黨風廉政建設和精神文明建設的法律法規知識學習

學習中央、省、州、縣有關黨風廉政建設和反腐敗斗爭文件和領導講話；堅持“標本兼治、綜合治理，懲防并舉、注重預防”的方針；堅決貫徹執行中央“八項規定、六項禁令”；學習《關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》、《領導干部廉潔從政的若干準則》、《紀律處分條例》、《關于黨員領導干部述職述廉的暫行規定》等。

學法安排表

時間學法內容

1月《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國公務員法》

2月《中華人民共和國城市居民委員會組織法》、《中華人民共和國村民委員會組織法》等

3月《中華人民共和國婚姻法》、《殯葬管理條例》等

4月《社會救助暫行辦法》、《省居民家庭經濟狀況核對辦法》等

5月《中華人民共和國收養法》《省最低生活保障經辦人員和村（居）兩委會成員親屬享受最低生活保障備案管理暫行辦法》等

6月《中華人民共和國行政訴訟法》、《勞動合同法》等

7月《中華人民共和國行政處罰法》、《紀律處分條例》等

8月《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政許可法》等

9月《關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》、《領導干部廉潔從政的若干準則》等

10月《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、《省社會救助實施辦法》等

11月《社會團體登記管理條例》、《自治州實行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規定》等

12月《城市居民最低生活保障條例》、《農村五保供養工作條例》等

四、學習方式及制度

（一）堅持和完善集中討論學習制度。切實抓好法律法規和業務知識的學習。通過會議、培訓、專題講座、討論等多種形式，進一步調動干部職工依法行政、依法民政和學法用法的積極性和自覺性，在思想上樹立奉公守法、法律至上的觀念，從而提高依法辦事的能力。

（二）堅持干部職工自學法律制度。我局干部職工要結合自身的工作性質和特點，聯系工作實際，確定學法內容，堅持自學，持之以恒，并積極參加各種形式的輔導，努力提高學習效果。

（三）建立健全干部職工法律考試（考核）制度。按照“條塊結合，以塊為主”的原則，根據干部管理權限，結合干部教育培訓工作，對領導干部進行法律知識考試（考核）?？荚嚕己耍┛刹扇￠]卷、開卷考試等形式進行，也可采取提交論文、撰寫心得、完成思考題等形式進行?？荚嚕己耍┕ぷ饕獓栏窆芾?，注重實效，力戒形式主義。要把法律素質和依法執政能力作為干部職工管理的重要內容，定期對干部職工完成年度或階段性學法情況、法律考試、遵紀守法等情況進行考核。加強對干部依法執政、依法行政、依法辦事能力的考察。

五、組織領導和保障

要高度重視干部職工學法用法工作，切實加強領導，把干部職工學法用法工作擺上議事日程，精心組織實施，確保干部職工學法用法工作的深入開展。

（一）要加強領導、健全機制。把干部職工學法用法列入干部培訓計劃，加強對領導班子及干部職工法律素質和依法執政能力的考核。要把干部職工學法用法納入局機關年度學習計劃，并做好輿論宣傳。

篇(6)

內容摘要：在我國公用事業逐步市場化、社會化的背景下，供熱領域發生的臨時接管作為一種緊急保障措施，在性質上是一種行政行為，體現了政府的監管責任，具有法定性、必要性、臨時性、強制性及救等特征。目前我國公用事業經營中的臨時接管大都處于無法可依或低層次規范的狀態。應盡快完善公用事業臨時接管相關立法，各級政府及主管部門在啟動和實施臨時接管中既要依法行政、保證公用事業的公益性、安全性，還應保護經營者合法權益。

關鍵詞： 公用事業 臨時接管 政府 立法

問題的提出

近幾年來，供熱領域發生的臨時或緊急接管以及由此引發的官民糾紛在我國時有發生。例如：2005年吉林省集安市政府決定由新建的集中供熱公司兼并興亞供熱公司，兼并不成便臨時接管了興亞供熱公司的供熱設施，并引發了行政訴訟；2007年供暖期間，北京月桂莊園供暖被接管、永泰園新地標小區供暖被接管。

我國的城市集中供熱始于上個世紀50年代，帶有明顯的計劃經濟和國家壟斷色彩。隨著市場經濟的建立和發展，從上個世紀90年代開始，這塊“計劃經濟最后一塊堅冰”逐漸被打破，開始了市場化、社會化改革，但非企業化、非社會化供暖在各地仍大量存在，不同年代、不同方式、不同規模和不同管理水平構成了城市供熱的基本現狀。為了預防和處理停暖、斷暖等突發事件的發生以及由此引發的社會穩定問題，接管作為一種政府監管和應急處置手段也應運而生?？梢姡词乖诠崾袌龌拇筅厔菹?，供暖問題也并非一個簡單的供熱與用熱的合同關系。那么，臨時接管或緊急接管在法律上到底如何定性？其法律依據是什么？有無適用條件和程序以及糾紛解決救濟機制？這些亟待深入研究和解決的問題不僅考驗著政府的法治水平和應對公共危機的能力，也對我國公用事業的進一步改革與發展提出了挑戰。

公用事業領域臨時接管的法律界定

嚴格地說，接管并不是一個專門的法律術語，目前，我國有關公用事業的一些法規、規章如《市政公用事業特許經營管理辦法》、《北京市城市基礎設施特許經營條例》等對“接管”也有所規定，但這些法律文件都沒有明確給出“接管”的定義。

一般來講，作為一種公用事業緊急保障措施，接管是指行政主體為了保證公用事業的連續性和穩定性，維護社會公共利益，在具備法定條件時對某一公用事業的供應者或經營者采取的強制性接收和管理行為。由于公用事業領域的接管是在緊急情況下的一種臨時應對措施，故又稱為“臨時接管”或“緊急接管”。

（一）臨時接管的性質

1.臨時接管是一種行政行為，體現了政府監管責任。臨時接管是由對公用事業具有監管職責的政府部門或監管機構在公用事業經營者因自身原因而中斷服務或因客觀原因而無法提供服務的情況下，為了避免或化解己經或可能發生的公共服務危機從而保障公共利益和公共安全而采取的具有法律效果的行為。

臨時接管作為一種行政行為，屬于行政接管，不同于一般市場主體之間的民事接管，根本原因在于它滲透了政府監管責任，表現為一種行政監管關系。供熱等公用事業所提供的產品具有不同于一般商品的公益性、強烈的外部性、地域壟斷性等特點，這決定了市政公用事業不能單靠市場機制和民事法律規范矯正、規范，還需要政府對公用事業進行必要的、手段多樣的監管。

2.臨時接管是對被接管方經營管理權的中止或取消。臨時接管是對被接管方經營管理權的直接干預和監管，根據不同情形可能導致被接管方經營管理權（包括特許經營權）被中止或取消（終止或收回）的不利后果。需要注意的是，接管在法律性質上不同于公用征收（用）或國有化，也不等于撤銷或關閉被接管方，更不是企業兼并，接管并不發生所有權和債權債務關系的轉移。實施臨時接管時，只是由接管方全面介入被接管方的日常運營管理，其運行管理權臨時轉移到接管方手中，由接管方具體負責該項公用事業的運營。因此，在接管后被接管方的獨立主體資格并不發生法律上的變化，仍舊要承擔接管前所發生的債務和接管期間發生的費用，接管方并不因接管而承擔上述的債務和費用，也不能將接管期間收回的債權（如補繳的取暖費）直接轉入自己的“口袋”（當然，接管方受政府的命令或委托為了公共利益所受到的“特別犧牲或損失”應得到政府補償或補貼）。這一性質使得接管與實踐中名為“接管”實為兼并（有些是政府的“拉郎配”）、不當征收等行為區別開來。

3.臨時接管是一種緊急保障措施。臨時接管不同于一般性行政措施，它的適用前提是某一公用事業的供應者停止或中斷合格服務嚴重危害或威脅公共利益、公共安全的突發事件或緊急情況發生，這種緊急情況主要有兩種原因：一是公用事業經營者違反義務或經營困難而中斷或停止服務；二是由于自然災害、事故災難、戰爭等導致無法正常提供合格服務。緊急保障措施的性質意味著政府不能濫用臨時接管，從而損害公用事業經營者的合法權益。這意味著平常狀態下或未達到法定標準的緊急情況就不能隨意實施接管。

（二）臨時接管的特征

法定性。臨時接管是法定的行政監管主體在法定條件下依照法定程序，決定和組織實施接管的一種行政行為，和其他行政權力的行使方式一樣應當依法行政。另外，接管涉及政府、被接管企業、接管企業等多方主體及其復雜的權力（利）義務關系，這都需要通過法律予以規范化、制度化。

必要性。臨時接管是為了解決發生或即將發生的“燃眉之急”，其必要性主要體現在兩個方面：一是臨時接管是在警告、責令限期改正、罰款以及協調指導等一般性行政措施難以或不能奏效時才采用的更具強制性的干預措施；二是臨時接管是在公用事業經營者不能自己解決危機或者不能自律甚至惡意拒絕提供公共服務時才采取的強制措施，如發生一般性的事故企業能夠通過自己的應急預案或應急機制應對的，就不需要政府介入。

臨時性和過渡性。作為一種應急保障措施，臨時接管具有臨時性或過渡性。對于被接管方而言，倘若通過政府的接管“拯救”后恢復正常，則接管就喪失了存在的意義和法律基礎，行政主體必須終止接管，讓被接管方自行管理運營；若被接管方在接管期間繼續惡化，已經無可救藥，則應終止接管，轉入解散、合并或破產清算程序。

強制性。臨時接管的強制性是由其法定性所決定的。首先，臨時接管不同于一般市場主體之間純粹的民事接管，盡管臨時接管并不排除接管決定作出之前行政主體的協調或說服工作，甚至也不排除被接管方與政府之間的“討價還價”，但它最終由行政主體依法做出決定，無論被接管方是否同意和接受；其次，行政主體的接管決定一經宣布，被接管方就有義務配合而不能拒絕，即使在復議或訴訟期間基于公益目的接管決定原則上也不停止執行。

目前我國公用事業臨時接管的立法現狀及其問題

至今為止，我國并沒有制定有關公用事業經營及其臨時接管的專門法律和行政法規。《行政許可法》第67條規定了被許可人不履行普遍、安全、穩定的公共服務義務時，行政機關可依法采取有效措施督促其履行義務；《突發事件應對法》第45條規定了縣級以上地方各級人民政府針對即將發生的突發事件可采取必要措施確保包括供熱在內的公共設施的安全和正常運行。但這些“有效措施”、“必要措施”是否包括對公用事業的接管，并不明確。

目前，公用事業臨時接管的規定主要散見于（原）建設部規章《市政公用事業特許經營管理辦法》（簡稱《辦法》）及部分地方人大和政府制定的關于公用事業特許經營的地方性法規和規章中，此外，僅有極少地方（如北京）的《供熱管理辦法》（規章）規定了供熱領域的臨時應急接管。這種現狀除了立法層次偏低之外，還存在兩個突出問題：一是隨著《行政許可法》的實施，規章尤其是建設部規章對特許的設定自身存在合法性問題；二是關于公用事業特許經營臨時接管的規定并不適用于所有情況。實踐中，我國供熱并未完全市場化，存在大量由單位后勤部門管理的鍋爐供暖設施，有些還承擔著為其他社會公眾供暖的責任，這些單位如果出現擅自停業、歇業，對其進行臨時接管仍適用特許經營的有關規定顯然不當。

另一方面，在上述低層次規范中，除了剛實施的《北京市供熱管理辦法》對“應急接管”作了較為詳細的規定外，現有規范中多數對臨時接管的規定很不詳備，缺乏可操作性。

完善公用事業臨時接管法律制度的思路和建議

（一）明確臨時接管的條件和時機

一般而言，公共利益受到或者可能遭受損害是臨時接管的基本條件。這種危險或損害的直接原因可能是自然災害等不可抗力、經營管理不善導致的事故或經營危機，還可能是經營者違反法律法規規定或特許經營協議約定不履行公共服務義務等情形。這些情形導致的后果必須滿足兩個前提：危機嚴重到一定程度已經或可能損害公共利益；經過常規的先行處理仍不能有效消解的。這是“比例原則”的要求，從而避免臨時接管這一激烈手段的濫用。接管條件、標準應盡可能量化與明確化。為此，應建立起對市政公用事業經營單位運轉經營的評估和預警體系，進行相應的資產評估、經營能力評估和風險評估。

（二）規定臨時接管的實施主體

從接管一般原理和已有實踐看，可由以下主體來實施臨時接管：市政公用事業主管機關委托同行業運營良好的其他市政公用事業經營單位；成立專門的臨時接管機構。從目前供熱領域接管實踐看，臨時接管實施主體多為第一種情形，即政府通過委托或指令方式引入第三方――有資質且運營良好的其他供熱單位，這種方式在目前體制下較易操作、成本相對較低。值得一提的是，從長遠來看，第三方的選定機制需要有規范化制度保障。

（三）規范臨時接管的程序

1.啟動。公用事業臨時接管措施基于保障公共利益和社會秩序的目的，現有法規和規章均規定由主管機關主動采取臨時接管，而實踐中已有不少經營單位申請接管的情形，為適應實踐需求并增強制度的彈性和適用性，立法中應規定依特許經營者或者利害關系人的申請啟動的臨時接管種類。另外，市政公用事業的消費者、使用者與市政服務直接關聯，應賦予消費者、使用者提出申請臨時接管不合格經營單位的權利，以保障其合法權益，這也是對市政公用事業的有效社會監督手段。

2.決定。主要包括以下三點：一是告知擬被接管方、利害關系人和公眾。市政公用事業的運營情況關系到“社會公眾的切身利益”，應當向公眾公開相應信息和政府擬采取的措施；二是組織調查，主管部門應該對出現的臨時接管情形進行調查，收集證據材料，查明事實；三是聽取意見，主管部門應當聽取特許經營者的陳述和申辯、利害關系人和專家意見等，必要時可以舉行公聽會。政府作出臨時接管的決定后，應當啟動臨時接管應急預案，同時將臨時接管的決定送達被接管者和利害關系人并予以公告，公告內容主要包括被接管對象的名稱及地址、接管的事由、接管組織、接管的項目及范圍、接管期限等。

3.執行。臨時接管組織進駐接管對象企業實施接管，其主要職責是保證公共產品和服務供給的連續性和穩定性，被接管企業對接管組織的接管行為應予以配合。

4.終止或后續程序：接管期限屆滿后如接管事由消失或化解的，應及時終止接管措施，恢復原經營單位的經營權利；否則，對拒不整改，無能力恢復正常生產的，應當按法定程序終止特許經營協議，取消其特許經營權，重新招標擇優選擇后續特許經營者。對存在違法情形的被接管單位及相關人員依法追究相應的法律責任。

（四）規定臨時接管行政補償（貼）制度

臨時接管，需要引入合格第三方主體――接管單位，對于接受政府指令或委托完成臨時接管任務的單位而言，接管原來業務范圍或專營區域以外的公共服務等于提供了“額外”延伸服務。雖然公用事業經營者一般都具備一定的服務“儲備”能力或設施富余能力并且在大多數情況下出于規模效益的考慮都愿意使其服務向新的市場地域延伸，但是政府要求經營者超出現有服務地域范圍向新的區域提供延伸服務時，依據為公共利益所受到的“特別犧牲”應獲得補償的基本法理應建立臨時接管行政補償制度。

參考文獻：

1.評析興亞公司與市府在接管案中的法律沖突.，2010年10月27日

篇(7)

按照創建國家一級檔案館的要求，市檔案館將對市直104個機關、團體、企事業單位的1993年至2002年檔案，及我市范圍內的重大活動和突發事件的檔案，如鋼博會、航空節、全運會、援川、非典檔案資料，及時接收進館。有關部門單位要全力做好配合，高標準做好檔案移交的前期準備工作，確保及時、高質量地完成檔案的移交進館。各區要進一步加大檔案接收進館的力度，嚴格按照檔案移交進館的要求，做到應收盡收。向社會《關于征集檔案資料的通告》，在全市范圍內開展具有地方特色檔案資料的征集工作，不斷豐富館藏。圍繞實現“文件系統化、管理科學化、服務多樣化”的目標，做好現行文件資料的收集工作。積極探索重大活動檔案、名人檔案、聲像檔案、地方物產、著名人文景觀等特色檔案資源，開展館際檔案資料合作交流，做好聲像檔案資料搶救保護工作。認真開展“城市記憶工程”、“鄉村記憶工程”等，對“瀕危”文化進行搶救性記錄。

二、不斷推進檔案法制建設

深入貫徹《檔案法》、《檔案法實施辦法》和《省檔案條例》等檔案法律法規，在全市組織開展檔案工作執法檢查活動，推進依法治檔。貫徹落實《行政強制法》、《省行政程序規定》，健全檔案行政執法責任制，完善《檔案行政執法制度》。通過多種途徑向社會公開檔案違法舉報電子郵箱、舉報電話，隨時查處檔案違法案件。加強檔案法律法規等規范性文件的學習、宣傳和貫徹執行，開展《檔案管理違法違紀行為處分規定》的檔案法制宣傳活動，編輯出版《檔案工作指南》。組織對全市各級綜合檔案館接收檔案范圍內的各立檔單位的檔案機構、人員、設施、設備和檔案數量、整理編目、現代化管理、提供利用、編研等進行全面普查，摸清全市檔案工作的真實水平，為檔案事業科學化管理服務。組織各統計單位搞好2012年度檔案事業統計年報、文化產業統計年報、社會統計年報工作。

三、大力推進全市檔案信息化建設

各級檔案館、室要不斷加快檔案數字化進程，建立全部館藏檔案資料目錄數據庫，建立照片檔案數據庫，建立新聞、城市記憶工程、重大建設項目等音影檔案全文數據庫，建立珍貴、重要及利用頻繁紙質檔案全文數據庫。按照《全國檔案信息化建設實施綱要》的要求，編制完成《市檔案館信息化建設實施方案》。做好館內局域網、政務網及互聯網的管理維護，對檔案信息網站進行補充完善，逐步實現開放檔案、已公開信息目錄的網上查詢，及時做好全市檔案信息化建設的技術指導工作。開展電子文件（檔案）備份工作，規范工作流程，完善安全備份制度體系。以維護電子文件真實性和長久保存為重點，著力解決電子文件歸檔、電子檔案接收、電子檔案管理面臨的重大問題，實現電子檔案接收規范化。

四、加強檔案業務監督指導工作

深入貫徹落實國家檔案局9號令、10號令，按照國家基本專業檔案目錄規定，重點加強對國有企業檔案工作的監督指導，強化對改制企業檔案歸屬流向的監管、幫扶和處置，搞好民營企業、新興產業、支柱企業和現代服務業建檔工作，促進企業自主創新和改革發展。認真做好全市2012年度文件材料的收集歸檔工作，會同有關主管部門對各單位的歸檔工作進行檢查。貫徹執行《省重大活動檔案管理辦法》，緊緊圍繞我市中心工作，做好大項目建設檔案的業務指導工作。制定《關于推進檔案事業科學發展的意見》，按照《檔案工作科學化評估辦法和標準》的要求，扎實開展檔案工作科學化評估工作。鞏固新農村建設檔案工作示范縣、示范鄉（鎮）、示范村創建活動成果，進一步抓好家庭檔案的試點工作，全面提升我市新農村建設檔案工作水平。圍繞全市統籌城鄉一體化發展，繼續抓好國土、房管、民政、衛生、社保、水利、畜牧、計劃生育等系統的民生檔案工作，為全市統籌城鄉經濟社會一體化發展提供有效服務。

五、積極穩妥地做好檔案開放和提供利用工作

按照《檔案法》的規定，認真做好原已開放的1978年前147998件檔案的鑒定、劃控工作；組織力量對館藏1979年至1982年的檔案進行審查、鑒定、劃控，適時向社會開放。積極主動地做好檔案提供利用工作，不斷完善服務機制，拓展服務領域，豐富服務手段，提高服務效率，認真完成檔案利用情況分析，編寫《2012年度檔案利用實例匯編》。發揮檔案館教育功能，進一步完善愛國主義教育基地和青少年教育實踐基地建設，創新內容和形式，增強教育效果。認真做好政府信息公開、檔案開放、檔案提供利用工作，為黨委中心工作服務，為加強和創新社會管理服務，為人民群眾服務。積極爭取市委、市政府確定市檔案館為政府信息公開場所，制定公開信息送交辦法，接收市委、市政府工作部門主動公開的信息。堅持以人為本、服務為先的理念，以檔案查閱中心、政府公開信息查閱場所和檔案信息網站為載體，通過函電查詢、在線查詢等多種方式提供便利服務。

六、積極開展檔案編研、業務培訓工作

深入研究、挖掘館藏，編輯出版檔案資料專題匯編，配合省檔案局做好關于攝制《往事——檔案背后的故事》中有關《戰役》、《烈士——吉山戰斗》兩個選題檔案資料的征集、研究、文字編寫工作。繼續做好《年鑒》2013卷的供稿工作。組織做好2013年度全省檔案學術年會論文撰寫、推薦工作，組織開展群眾性檔案學術研究活動，完成全省檔案學優秀成果、檔案信息資源開發利用成果獎的申報工作。面向各區、重點部門和社會，征集能夠真實反映2012年全市發展成就的圖片資料，舉辦《奮起2012——發展成就圖片展覽》，編輯出版《圖鑒》2012卷。認真貫徹《省各級國家綜合檔案館（局）科學化評估標準》、《省機關檔案工作科學化評估標準》、《省企業、事業單位檔案工作科學化評估標準》，組織開展學習培訓、試點和推廣工作。以歸檔文件整理、檔案法律法規、檔案在線管理、檔案執法檢查、檔案普查統計為主要內容，對機關、企事業單位的檔案人員，組織開展檔案業務培訓，各區協同做好民營企業檔案人員培訓的調查摸底和組織報名工作。