知識產權侵權精品(七篇)

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篇(1)

關鍵詞：TRIPS協議中國知識產權侵權法歸責原則

TRIPS協議，即《與貿易有關的知識產權協議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿易扭曲與障礙，給予知識產權有效和適當的保護，同時確保實施知識產權的措施和程序不會成為貿易障礙，并通過多邊程序解決與貿易有關的知識產權爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協定的基礎上，通過修改其現行的國內法和制定新的法律，以有效的和統一的方式實施WTO協定”。為此，我國對國內知識產權立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，修改了《計算機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權法實施條例》以及《集成電路布圖設計保護條例》。

知識產權侵權行為是侵權法律領域中最具時代特征的沖突形式，因而成為國內法、乃至國際法規范所著重控制和規范的對象。隨著知識產權與國際貿易關系的日益緊密，對知識產權的國際保護也成為國際合作和協調的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)中有關知識產權侵權的規則，不可避免地對我國知識產權侵權法律制度產生直接的影響。

本文擬就TRIPs對我國現行知識產權侵權法律制度構成影響的幾個方面進行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產權侵權法的某些沖突與協調提出自己的見解。

第

一、在侵權的歸責原則方面

在傳統民法上，民事侵權的歸責原則大體上有二大原則：一是主觀歸責原則，以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據，即是以當事人主觀上的過錯作為構成責任的必要條件，“有過錯始有責任，無過錯即無責任”，通稱為“過錯責任原則”；二是客觀歸責原則，以人的意志以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據，即將特定損害結果或致害原因作為構成責任的充分條件，只要有特定損害結果或致害原因存在，即不得免除責任。此一原則亦稱“無過錯責任原則”或“嚴格責任原則”。對于一般侵權行為，現代各國普遍實行的是過錯責任的歸責原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致損和建筑物致損，則采用“過錯推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告負有過錯并應負民事責任，它是適用過錯責任原則的一種方法。無過錯責任原則肇端于近現代的工業事故，并逐步延伸至交通事故、環境污染、核反射以及產品責任等。但對于侵害知識產權的行為，是適用過錯原則還是無過錯原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規定和判例。在我國，也存在應該適用過錯責任還是無過錯責任原則的分歧。鄭成思先生在總結一些國家的立法和判例后認為，無過錯責任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統的過錯責任原則，普遍適用無過錯責任原則。

TRIPs對知識產權侵權的規定中，并沒有關于歸責原則的概括性規定。它一方面在有的條文規定了有過錯才承擔責任，如：第45條第一款規定，“司法當局應有權責令侵權人向權利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權者侵犯其知識產權所造成的損失，且侵權者知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動?！钡?7條對集成電路布圖設計的“善意侵權”行為規定“不知道所銷售、進口或配送的物品中含有布圖設計因素時，不應視為侵權行為”。在第44條第一款中，對進口、購買或訂購侵權物品的情況也做了類似規定。另一方面，該協議第45條第二款又明確規定了無過錯承擔責任的情形，即：“司法當局也應有權責令侵權人向權利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當的時候，即使侵權人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權活動，締約方也可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處?！?/p>

對于TRIPs協議上述規定的理解，筆者認為，應該從兩個方面來考慮：一方面，從現代侵權法的發展現狀來看，無過錯責任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險和產品責任等行為。在知識產權侵權領域，一般也認為，適用過錯責任原則仍然有國內法與國際法的依據。盡管如此，對于知識產權來說，其最重要的特點是“無形”，權利人往往只能在其主張權利的訴訟中，才能顯示出自己是權利人；權利人之外的使用人因不慎而侵權的可能性大大高于有形財產的使用人。而且，與這一特點相聯系，在知識產權侵權糾紛中，原告要證明被告有過錯往往很困難，而被告要證明自己無過錯又很容易。因此，對于知識產權的侵權行為，如果按照一般過錯責任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發人們創新或創作的積極性，對社會經濟的發展是不利的；如全面適用無過錯原則，則打擊面過寬，容易造成權利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產力的進步。另一方面，從TRIPs的現有規定的結構來看，第45條第一款規定的是以侵權人主觀上“知道”或“應該知道”為條件，該規定放在該條款的首要地位，其指向應該是明顯的；第二款則規定在某些“適當的時候”侵權人返還所得利潤或支付法定賠償費用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質看，第一款是強制性條款，成員方應在國內法中加以確認；第二款則是一個選擇性條款，成員方不采取這一規則，并不能認為違反了協定。因此，認為TRIPS協議確認的歸責原則是無過錯原則，依據是不足的。在筆者看來，結合侵權法的發展現狀、知識產權的自身特點以及Trips的上述規定，將TRIPs的歸責原則理解為“以適用過錯（推定）責任原則為主，特定條件下適用無過錯責任原則”，是較為合理的，也具有現實的意義。

我國的知識產權立法已經根據TRIPs協議的上述要求進行了修改。1992年的《專利法》規定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不視為侵權行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任?！保ǖ?2條）新《商標法》也規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”（第56條）可以看出，這些修改限制了免責事項范圍，在侵權的損害賠償方面，確立了根據主觀有無過錯而區別對待的原則，與TRIPs協議的要求保持了一致。

第

二、在“即發侵權”理論引入法律方面

“即發侵權”被認為是對傳統民事侵權行為理論的一種超越?！凹窗l侵權”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權活動開始之前，權利人有證據證明某行為很快就會構成對自己知識產權的侵犯，或該行為的正常延續必然構成侵權行為，權利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發侵權”?！凹窗l侵權”的理論依據在于知識產權的特殊性：一是，知識產權的權利是“無形的”，它不能象有形財產的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產的目的；二是，知識產權的客體具有“開發難而復制易”的特點，它較其它財產權更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當今許多國家的知識產權法均明文規定了“即發侵權”，對知識產權侵權行為的規制，不再僅局限于侵權行開始之時，而是擴展到侵權行為開始之前，即從事后救濟轉向事前防治，以更為有效地保護權利人的利益。

TRIPS協議第50條第一款規定，對即將發生的侵權行為，權利人有權提出申請，“司法當局有權采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產權的發生。（2）制止侵權貨物流入市場，或經海關檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權訴訟的證據，即訴訟保全?！备鶕@一規定，WTO的成員應授權司法當局采取及時有效的臨時措施，一是頒發臨時禁令，以制止即將發生的侵權行為；二是采取證據保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規定顯然是引入了“即發侵權”理論的結果。

我國知識產權法律中原來對“即發侵權”并無規定。原則上講，只要侵權未真正開始，權利人即無權訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權的認定必須以已經造成的實際損害為條件，強調對已構成侵權行為的處罰，并未對“即發侵權”作出相關規定。對于專利侵權案件的臨時保護，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權行為。我國立法機關已經根據TRIPs協議的相關規定，在法律的修改中及時地引入了“即發侵權”理論，增加了訴前的三種臨時措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時禁令”）、“財產保全”和“證據保全”。其內容是：權利人或者利害關系人“有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施?！保ā秾＠ā返?1條、《商標法》第57、58條、《著作權法》第48條）“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人可以在前向人民法院申請保全證據?！保ā渡虡朔ā返?8條、《著作權法》第50條）這樣，經過修改后的知識產權法，全面引入了TRIPS協議中的“即發侵權”規定，突破了民事訴訟法的限制，擴大了對權利人的保護，完善了臨時保護措施，使得侵權行為能夠得到及時、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時措施作了規定，而對于在訴訟中發生的當事人請求法院對侵權人的侵權行為頒發“禁止令”制度，卻未能作出相應規定，提供訴訟中的保護。而在實踐中，專利案件的審理時間往往較長，權利人在這段時間里仍面臨著持續的或不可挽回的侵害的威脅。

第

三、在知識產權的權利范圍方面

隨著科學技術的迅猛發展，由科學技術而產生的知識產權在國際經濟、國際貿易中占有越來越重要的位置。知識產權的突出特點在于，它作為智慧財產，要想突破、創造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財產的保護，便成為國內法和國際法調整的重點。對于知識產權的權利范圍（也即知識產權侵權行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產權公約》的規定。該公約第2條將知識產權定義為發明、發現、作品、商標、反不正當競爭等“一切”智力創作活動所產生的權利。這種規定顯然屬于廣義的知識產權。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統的知識產權，它包括工業產權與版權兩部分；其中，工業產權包括專利權、商標權、禁止不正當競爭中的商業秘密權等，版權則包括作者權與傳播者權等。

TRIPS協議所說的知識產權，是特指與貿易有關的知識產權。從貿易的角度出發，TRIPS協議主要突出以下內容：明確將計算機軟件作為文字作品予以保護；強調對馳名商標、地理標志的保護，尤其是酒類地理標志的保護；強調對幾乎所有的發明給予專利保護，統一專利的保護期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設計和對商業秘密的保護。其中，對商業秘密的保護，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協議所涉及的知識產權范圍是：(1)版權與鄰接權；(2)商標權；(3)地理標志權；(4)產品外觀設計權；(5)專利權；(6)集成電路布圖設計權；(7)未披露的信息專有權。

加入WTO以后，我國立法對知識產權權利保護的范圍作了調整，使得我國知識產權權利體系更為完整，其主要的變化有：

第

一、完善了原有三部知識產權法律的權利體系。在專利法中，增加未經專利權人的許可而進行“許諾銷售”的行為屬于侵權的規定（第11條）；在商標法中，增加了對馳名商標的保護，將對馳名商標的保護從己注冊的商標擴展到了未在中國注冊的商標（第13條），以及作出了馳名商標持有人申請撤銷惡意注冊商標的時間“不受五年期限的限制“的特別規定（第41條），以及增加了對地理標志的保護（第16條），明確規定地理標志可以作為證明商標或集體商標注冊（《商標法實施條例》第6條）；在著作權法方面，擴大了作品的范圍，增加了“雜技藝術作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強了對網絡環境的知識產權保護，增加規定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網絡傳播權”（第10條）以及對“技術措施”和“權利管理信息”的保護規定（第47條第6、7項）等。

第

二、在新的《計算機軟件保護條例》中，將計算機軟件的保護延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計算機軟件的實際使用者。最終用戶侵權，主要是指購買、使用、復制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經授權擅自復制提供給他人使用的行為。這種規定突破了以往將計算機軟件盜版主要界定為非法復制的界線，其影響是深遠的。

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三、新增加了對集成電路布圖設計的保護。過去我國對集成電路布圖設計的知識產權從法律上未予以保護。新頒布的《集成電路布圖設計保護條例》根據Trips的要求，對集成電路布圖設計提出了三個層次的保護要求：布圖設計本身、含有布圖設計的集成電路以及含有布圖設計集成電路的物品，包括設備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設計來制造集成電路產品是侵權，利用侵權的集成電路組裝其他產品也是侵權行為。

值得注意的是，以上調整盡管反映了TRIPs協議的要求，但并非以TRIPs協議的七項權利簡單地取代我國原有的知識產權體系，它是我國積極履行國際義務以及在知識產權保護方面向國際標準進一步靠攏的體現。

但是，目前我國知識產權法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業秘密權的保護，TRIPs只要求商業秘密具有“商業價值、是秘密的、權利人采取了保護措施”這三個條件；而我國的《反不正當競爭法》等法律則規定，商業秘密除了以上三個條件之外，還必須是“實用的”，這種保護顯然低于TRIPs的標準，需要予以研究和解決。

四、在侵權損害賠償制度方面

侵權責任是侵權行為的法律后果，它反映出法律對侵權行為的否定性評判。在民法上，各類侵權行為的責任形式，歸結起來，有停止侵權行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產權侵權中，由于“損害”在知識產權侵權的構成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產權侵權責任體系中的位置就不如一般的民事侵權。在實踐中，許多情況下侵權人因侵權所獲得的不法利益或被侵權人的實際損失往往難以計算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機關的一大難題。而如果侵權損害賠償的問題解決不好，又會在事實上不能真正有效地制裁和制止侵權活動。

TRIPs協議的執法部分對知識產權侵權行為損害賠償的具體規定并不多，大量條款都集中在停止生產、停止侵權銷售活動、銷毀冒牌及盜版產品等方面。但是TRIPS協議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執法條款第45條規定，“成員方可以授權司法當局責令侵權人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”這種“二者并處”，實際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權活動的較為嚴格的賠償標準，即“支付足以補償因他侵權而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關費用，包括律師費在內”?？梢姡琓RIPs協議確立了知識產權侵權的法定賠償制度。

我國原來的知識產權法中對損害賠償的規定是不完善的。舊《專利法》并未規定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規定了侵犯專利權的賠償額，即“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”（第60條）新《商標法》和《著作權法》除了規定損害賠償額為“因侵權獲得的利益”或者“因侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”外，還明確規定，前述“因侵權所得利益”或“因被侵權所受損失”難以確定的，由法院根據侵權情節，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標法》第56條、《著作權法》第48條）。可以看出，以上規定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產權侵權法律具有更大的可操作性。

結語

TRIPS協議的主要內容集中在知識產權的國際保護上，而知識產權的有效保護，又必須依賴于國內法對侵權法律的制定和實施。在入世之前以及入世之時，中國已經廣泛地按照TRIPS協議的要求對現有的知識產權法律進行了及時、大幅度的修改，同時加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產權法律符合WTO的基本要求。在司法實踐方面，中國的法院在入世之前，在保護知識產權方面也已經總體上適用了TRIPS協議的規定，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產權的侵權理論，高度重視過錯推定原則在確定侵權的民事責任中的運用，并在知識產權侵權案件的審理中逐步形成了若干共識?？梢院敛豢鋸埖卣f，中國的知識產權法律在中國的整個法律體系中，是最為先進和最為接近國際水平的。

無庸諱言，中國入世后在知識產權的實施方面，如何切實而有效地保護本國和他國的知識產權，仍然是一個非常復雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產權意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿易組織以后，世界貿易組織的一些成員，尤其是一些西方發達國家，可能會以中國沒有認真完全地執行或實施TRIPS協議為由，發起針對中國的世界貿易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿易制裁相威脅。對此，我們應該給與足夠的重視并及早研究對策。

但是，筆者認為，在按照TRIPS協議的基本原則和規定來進行立法和司法的時候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協議的知識產權保護規定，務求使我國對知識產權的法律保護既符合TRIPS協議的要求，又與我國目前的社會經濟發展水平相適應。有學者在總結我國的知識產權立法和司法實踐經驗時，尖銳地指出我國立法和司法中已經存在對知識產權的過度保護以及保護水平持續攀高的問題。因此，在確定我國知識產權侵權法的歸責原則、保護范圍以及損害賠償等問題時，仍然需要我們認真理解TRIPS協議對侵權界定的最低標準和其它相關規定，加強對國際、國內知識產權侵權以及知識產權發展的關注和研究，避免在立法和司法中出現違背公平原則，過高保護知識產權的現象，以減少可能出現的對我國社會經濟發展帶來的負面或消極的影響。

主要參考文獻

1、Baker&Mckenzie:《GuidetoChina&theWTO》，AsiaInformationAssociatesLimited2002，HongKong

2、鄭成思著：《知識產權論》（修訂本），法律出版社2001年6月，北京

3、吳漢東著：《無形財產權制度研究》，法律出版社2001年9月，北京

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5、趙維田著：《世貿組織（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年4月，

6、主編：《WTO與中國法律制度問題研究》，人民法院出版社2001年4月，北京

7、張德霖主編：《中國加入WTO經濟法律調整概覽》，法律出版社2002年7月，北京

8、王家福主編：《中國民法學：民法債權》，法律出版社1993年9月，北京

9、王利明著：《民商法研究》第一卷，法律出版社1998年12月，北京

10、鄭成思：“世界貿易組織與中國知識產權法”，載2000年3月25日《人民法院報》

11、鄭成思：“民法典（專家意見稿）知識產權篇第一章逐條論述”，載《環球法律評論》2002年秋季號

篇(2)

關鍵詞：知識產權 侵權認定 無過錯責任

 

一、我國知識產權的現狀

中國入世之后，對知識產權保護相關的法律加以完善已經成為法律工作的重點。17世紀上半葉產生了近代專利制度；一百年后產生了“專利說明書”制度；又過了一百多年后，從法院在處理侵權糾紛時的需要開始，才產生了“權利要求書”制度。①《與貿易有關的知識產權協議》規定，對知識產權的侵權認定及制裁采用過錯責任原則，而以無過錯責任原則作為補充。但根據我國的歸責原則主要采取無過錯責任原則。這樣的好處是，避免了對知識產權中凝結的無形的知識資產進行舉證和質證，提高了知識產權法在侵權認定方面的運作效率。我國知識產權對在先權利進行保護，實質上它是對無過錯侵權的排除。這樣知識產權的權利人極易運用手中的權利進行壟斷和控制市場。知識產權保護的范圍包括：外觀設計、實用新型設計、工業品外觀設計、原產地標記、版權以及與其有聯系的鄰接權等。產品外觀設計侵權和侵權后產生的法律及經濟利害關系的處理，是知識產權法工作的核心。

二、知識產權侵權行為的構成要件

（一）損害事實

損害事實就是實際遭受的損害，如財產上的損失或精神上的痛苦。我國知識產權法對有關侵權行為與損害事實有如下規定:（1）《著作權法》第46、47條規定，未經表演者許可的錄制行為未經著作權人許可的復制行為、匯編行為，都屬侵權行為。如果侵權人只是對受著作權保護的作品進行了復制、匯編，即沒有相應的使用和出售現象，這就不會發生損害事實，當然也不應承擔損害賠償責任。但是該法將這種行為認定為侵權。（2）《專利法》第11條對專利權人的制造權、許諾銷售權進行了規定。如果侵權人只是制造或許諾銷售專利產品，既沒有使用，也沒有銷售或贈予，在此情況下，也不承擔損害賠償責任。但《專利法》第57條也將這種行為認定為專利侵權行為。（3）《著作權法》第49條、《專利法》第61條、《商標法》第57條分別規定了有證據證明他人正在實施或者即將實施的侵權行為，應承擔民事責任。通過法條的規定我們不難看出，對知識產權侵權行為的認定不以損害事實的存在為要件。

（二）行為人過錯

有一部分學者主張對此適用過錯責任原則，因為這部分學者認為侵犯知識產權的行為屬于一般侵權行為；有的學者認為該類侵權行為具有多種屬性，包含了多種行為，主張同時適用過錯責任原則與無過錯責任原則，還有的學者主張引進無過錯責任原則。筆者認為，事實上，我國知識產權法已經承認了無過錯責任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標法》第50條第3款規定:如果善意使用、銷售依然構成侵權，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責任，“但應當承擔停止侵權行為的法律責任”?！胺枪室庑袨椤瓕儆谇址笇＠麢嘈袨椤本鸵袚袷仑熑?。顯然此處規定的民事責任不以行為人過錯為要件，同理，對侵權行為的認定也不以行為人過錯為構成要件。

由此，我們可以得出侵權行為是多種不法行為的組合，其構成要件法律規定的各種不法行為共有的構成要件。即只要有行為的違法性就構成侵權。

三、知識產權侵權行為的認定

根據對知識產權侵權行為構成要件的分析，判斷一種行為是否是知識產權侵權行為，只需要判斷該行為是否具有違法性。

判斷行為有無違法性，理論和實踐中通常用認為，凡侵害他人權利，若沒有違法阻卻事由，即屬違法。即一個行為只要侵入知識產權專有權的范圍，不問其結果如何、主觀狀態如何，如果沒有違法阻卻事由，即可以認定該行為是侵權行為。

篇(3)

一、知識產權侵權損害賠償責任中的過錯認定

對于知識產權法律明確規定（主要是采取列舉方式）的知識產權侵權行為，如果行為主體和行為內容都是單一的，確定知識產權侵權損害賠償責任和適用法律就比較簡單，基本上是采取“對號入座”進行認定和處理。但現實生活的紛繁復雜，使知識產權審判工作遇到的情況和問題往往也是錯綜復雜的。例如由于知識產權本身的特點，侵犯知識產權的行為主體和行為內容往往都不是單一的，許多情況下都是存在多個侵權主體和多個侵權行為，但他們之間又不一定是共同侵權行為，而且有時行為還可能是不規范的，因此在侵權認定和實體處理上都有不同于一般民事侵權損害賠償的特點，在具體問題上存在一些難點。這些情況引起了對知識產權侵權損害賠償歸責原則的爭論，例如在知識產權浸權行為的認定上是否還要貫徹過錯責任原則，有無無過錯責任、是否可以采取過錯推定的辦法等等。

筆者認為，就知識產權侵權損害賠償責任的性質而言，根據我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責任范疇。民法通則第106條明確規定：公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。因此，在知識產權侵權損害賠償責任的構成上，如果法律沒有特別規定，就應當依照民法通則關于民事責任構成的規定處理。目前在民法通則和知識產權專門法中沒有規定侵犯知識產權適用無過錯責任原則，那么就應當按照過錯責任原則確定知識產權侵權損害賠償責任的構成。但針對知識產權審判實踐中的一些具體情況，可以對一些難以確定當事人主觀狀態的行為適用過錯推定的原則。例如出版社因出版了有少量抄襲內容的作品發生侵權，如果從主觀上不能明確認定出版社是明知的，就可以根據抄襲行為和出版行為的具體情況來推定其有無過錯。另外，對于銷售侵權復制品的行為，也存在對行為人的主觀過錯進行推定的問題。例如我院審理的美國二十世紀?？怂闺娪肮镜劝思矣耙暪痉謩e訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術出版社音像大世界侵犯電影作品著作權糾紛共計十六案，是中美兩國政府1992年簽署《關于保護知識產權的諒解備忘錄》生效后中國法院受理的首批美國公司狀告中國公司侵犯電影作品著作權的重大涉外民事案件。法院經審理認為，美國影視公司對其電影作品享有的著作權受中國著作權法的保護。兩被告銷售的上述激光視盤系他人未經著作權人許可而復制的，故該激光視盤屬于侵權復制品。兩被告作為音像制品的專業銷售商，銷售侵犯外國作品著作權的激光視盤的行為主觀上有過錯。同時，兩被告的銷售行為客觀上也損害了上述原告的合法權益。依照著作權法第45條第5項的規定，判決兩被告承擔了相應的法律責任，包括停止侵權和賠償損失。宣判后，雙方當事人均未提出上訴。本案的認定和處理得到最高人民法院的肯定。1997年7月最高人民法院將本案作為全國法院審理的典型知識產權案例進行。

本案關于侵權行為的認定就涉及過錯推定的問題。原告僅起訴銷售商，這涉及能否單獨追究銷售行為侵犯著作權的法律責任。此前在著作權司法審判中還沒有先例。從本案看，原告指控的主要事實清楚，即被告銷售了原告享有著作權的電影作品激光視盤，該激光視盤屬未經著作權人許可的侵權復制品。對此雙方當事人沒有爭議。雙方爭議的焦點是：被告作為音像制品的銷售商，其銷售行為是否構成對原告著作權的侵犯？這就要審查被告銷售侵權視盤主觀上是否具有過錯。這涉及到被告對經銷的激光視盤是否有審查其版權合法性的義務。這是被告堅持其不構成侵權的最主要理由。在本案中，侵犯著作權的主觀過錯的判斷要分析其行為時的主觀狀態和法律賦予它的有關義務。被告作為音像制品的專業銷售商，應注意著作權法律和國家有關部門對銷售音像制品的規定。特別是在中國加入有關國際著作權公約、條約后，有關音像制品的銷售商不僅要遵守行業管理規定，而且要注意銷售的音像制品是否可能侵犯他人的知識產權。對于外國作品，銷售商更應該加以注意。盡管被告銷售的激光視盤屬第三方提供的正式出版物，但其以此作為免責的理由不能成立，仍應認定被告銷售侵犯外國作品著作權的激光視盤的行為沒有盡到注意義務，有主觀上的過錯。

二、知識產權侵權損害賠償責任的內容

一般情況下，侵權損害賠償責任是一種具有財產性質的民事法律責任，具有財產給付的性質。知識產權侵權損害賠償責任作為一種民事損害賠償責任也具有這種性質。但隨著人身權納入民法的保護范疇，非財產責任也已經成為民事責任的重要內容。因此，知識產權作為具有人身權和財產權雙重性質的民事權利，在發生侵權損害賠償時，必然存在財產責任和非財產責任的適用問題。有人認為，知識產權中只有著作權才有人身權和財產權的雙重性質，但筆者認為實踐中知識產權侵權行為并不僅僅產生損害財產權益的后果，相反往往產生損害權利人人身權益的后果。如果侵權行為給權利人造成人身損害，行為人當然應承擔侵犯人身權的法律責任，例如停止侵權、賠禮道歉、消除影響。因此，在審理知識產權侵權糾紛時，應將財產責任和非財產責任的適用都作為知識產權侵權損害賠償責任的內容。這一原則雖然沒有在知識產權各專門法中都作規定，但在民法通則第118條中對侵犯知識產權的財產責任和非財產責任已經有了明確規定。當然在具體適用財產責任和非財產責任時，還應當考慮案件的實際情況，要審查是否存在人身權和財產權都受到損害的客觀事實。

三、知識產權侵權損害賠償責任的適用

（一）非財產責任和財產責任的適用：

非財產責任的適用應當根據法律規定、案件的實際情況和當事人的訴訟請求來確定是否適用和如何適用非財產責任。民法通則第118條規定侵犯知識產權的非財產責任形式有：停止侵害、消除影響。著作權法規定的非財產責任形式有：停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉。專利法和商標法僅規定專利權人（商標權人）在權利受到侵害時可以要求有關專利管理部門（工商行政管理部門）責令侵權人立即停止侵權行為。反不正當競爭法雖然沒有規定不正當競爭行為的非財產責任，但如果不正當競爭行為對權利人的商業信譽造成了損害，也應當承擔相應的賠禮道歉、消除影響的非財產責任。根據這些規定，筆者認為，如果各專門法對侵權行為的非財產責任沒有規定的，就應適用民法通則關于民事責任的有關規定。

財產責任的適用在知識產權侵權案件中就是賠償損失的確定問題。雖然知識產權的損害賠償有其特點，在確定賠償時要加以考慮，但在原則上它與一般民事侵權行為確定損害賠償沒有實質區別。對財產責任的適用，本文后面將專門論述。

需要說明的是，法院審理的各類知識產權侵權案件，在定性上主要適用知識產權各專門法的規定。實踐中在確定民事責任和適用民事責任的法律條文時，專門法往往沒有規定或者規定不夠明確具體。例如，專利法沒有侵權民事責任形式的規定，在處理專利侵權時就要適用民法通則關于民事責任形式的規定。關于侵權行為的連帶責任，各專門法也沒有規定，也要適用民法通則的相關規定。

（二）知識產權侵權損害賠償責任在具體適用中的幾個問題：

（1）停止侵權責任的適用：①如果侵權行為已經停止，是否還要判決停止侵權？如果侵權行為已經完全結束，沒有再進行的可能，就可以在審理查明部分說明侵權行為已經結束，而不必在判決主文里判決被告承擔停止侵權的責任。如果侵權行為還可能延續或者侵權損害還存在，就應當判決被告承擔這一義務。實踐中的問題是不分情況，一概適用，這應當糾正。②根據各類知識產權侵權案件的特點，判決停止侵權的內容應當是具體的，而不應是籠統判決停止侵權，應當判決被告停止某具體行為，例如停止出版發行、刪除侵權內容、銷毀侵權產品等。

（2）賠禮道歉與消除影響在民法通則中是兩種獨立的民事責任形式，主要在侵害人身權的民事責任中適用。在知識產權侵權責任適用中，在判決主文里很少區別二者，往往作為一項責任內容適用。這主要是由于在知識產權案件中，賠禮道歉與消除影響幾乎都是要求侵權行為人在新聞媒體上履行義務，所以容易把二者合并在一起適用。應當注意的是，賠禮道歉與消除影響的責任并不是必須在新聞媒體上履行。實踐中還要注意明確不履行此責任的法律后果和具體執行方式、手段。

（3）賠償責任是明確“賠償”、“賠償損失”還是“支付”；侵權之日至判決之日期間的利息是否考慮，判決后不履行的責任是否明確，如果考慮，適用什么標準，同期貸款利率是否合適？雖然法律規定是賠償損失，但實踐中確定的賠償額有時并不是原告的損失，所以筆者認為宜將賠償責任明確為給付義務。為了體現司法保護力度，在必要時，根據案件實際情況，可以將侵權之日至判決之日期間應付賠償額的利息作為原告損失判決被告承擔。判決后不履行的責任可以通過執行程序解決，可以不在判決主文中涉及。

（4）訴訟費的確定和負擔：應當貫徹誰敗訴誰承擔的原則。問題是知識產權案件中原告關于賠償損失的舉證有實際困難，其提出賠償損失的數額往往與實際相差很大。如果法院判決只支持一部分，超出法院支持部分訴訟請求的訴訟費是否由原告承擔？如果由其承擔，其勝訴的價值顯得沒有意義。我們在審判實踐中曾嘗試，如果確認原告不屬于濫用訴權的情況，只判決賠償損失部分的訴訟費由被告承擔，超出判決賠償部分的預收訴訟費則退回原告。如果原告對賠償損失的判決不服提起上訴，并堅持起訴的訴訟請求，那么訴訟費就應按起訴的請求確定，并根據其勝訴情況確定訴訟費的承擔。

四、知識產權侵權損害賠償責任中“賠償損失”的適用問題

關于侵犯知識產權的賠償損失問題，是目前審理知識產權侵權案件中遇到的一個最棘手的問題，又是一個直接決定知識產權保護水平的問題。從一定意義上說，它對知識產權法制建設都會產生影響。

（一）知識產權侵權損害賠償責任中“賠償損失”的適用現狀

現在實踐中確定侵權賠償數額的原則、方法尚在摸索中，存在許多難點：是完全執行填平原則，還是考慮在確定賠償數額時增加懲罰的因素；如何考慮損失原則和獲利原則的一致性；在以許可費作為確定賠償額的依據時，如何確定許可使用費的適用條件和標準，有無評估問題；在無法確定賠償標準的情況下，是否應當允許法官根據案件實際情況確定賠償數額，這在實踐中主要是“酌情賠償”。但在適用“酌情賠償”時應對“酌情”的含義和準確性要加以考慮。專利、商標侵權案件中對賠償損失的計算方法有司法解釋，筆者認為著作權侵權賠償數額的確定可以參照這些規定。

當事人在訴訟中請求的范圍一般包括：直接損失、商譽損失，間接損失，律師費、調查取證費、差旅費，消除侵權影響的費用（廣告）等。哪些請求合理，哪些應予以支持以及支持的標準都需要明確，以便保證審判工作中執法標準的統一。對于間接損失，如何在證據上確認，是否可以依一定事實和法律規定推定。因為侵權行為造成的間接損失是客觀存在的。侵權行為往往導致權利人競爭優勢的喪失或削弱，直接意味著權利人可得利益的喪失或減少。這種損失往往不是被告非法獲利所能抵償。

原告敗訴的責任，被告是否可以反訴，能否判決原告賠償被告的損失。我院在審理火星人公司訴尚洋電子公司侵犯軟件著作權一案中，認定原告錯誤指控被告侵權，其行為屬濫用訴權。根據被告的請求，法院在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告承擔被告因訴訟遭受的損失。雙方當事人對法院的判決未提起上訴。這是我院在促使權利人正確行使權利和公正保護當事人雙方權益方面所作的一次嘗試，取得了良好的效果。但對于這種賠償的依據和范圍還需要明確。

（二）確定知識產權侵權賠償責任的一些設想

從促進社會主義市場經濟體制的建立和有利于社會主義精神文明建設出發，在審判實踐中要加大對故意侵犯知識產權行為的打擊力度，在確定侵權賠償額上必須體現出來，以鼓勵權利人積極保護知識產權，從而樹立全社會尊重知識產權的意識，促進科技、文化和經濟的發展。

篇(4)

關鍵詞：知識產權； 侵權行為； 無形財產； 法治國家

知識產權在較長的時期不為國人所重視。盡管我國已多次頒布了相關法律和法規及管理條例，然而，侵權行為居然屢有發生，不僅在國內外產生了一定的負面影響，而且也給我國的企業和產品的形象遭到了極大的損害，更蒙受了巨大的經濟損失。自加入WTO后，有些企業不太注重產品質量，粗制濫造，以次充好，甚至于偽劣假冒，在國際市場上造成極壞的影響，近年來的知識產權的糾紛案件有增無減，所支付的賠款金額已超過十億美元。面臨此狀，我們要必須大聲疾呼：“保護知識產權，打擊侵權行為”該是時候了！

知識產權是指：“人們對于智力活動中的創造性成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的專有權利。”現在“世界各國紛紛把知識產權上升為國家戰略，通過保護知識產權推動產品結構升級和高新技術發展，力圖在國際分工中占有有利地位，從某種程度上說，未來的競爭就是知識產權的競爭?！北Ｗo知識產權是我國今后自主創立品牌，是我國自身經濟發展內在需要，更是參與國際市場競爭的“保護神”。

一、我國知識產權的保護和受挫的回眸

當前，我國經濟發展亦已融入了世界一體化的快車道，可是，我國的知識產權的現狀與經濟發展的狀況存在著兩大嚴重的不適應：

第一， 我國的經濟、科技和社會發展不相適應；

第二，與面臨的國際經濟新形勢的發展要求不相適應，其表現：知識產權工作的政策不夠到位，相應的法律法規不配套；知識產權工作的部門管理水平和效率有待進一步提高；企業掌握和運用知識產權的水平不高，缺乏應對知識產權糾紛的專門人才；全社會，特別是廣大公眾對知識產權的認識有待提高。

因此，促使了我國知識產權的保護的法制建設和相關的法律法規的完善。最高人民法院和最高人民檢察院聯合公布了“知識產權刑事案件”新的司法解釋。最高人民法院就侵犯知識產權的犯罪行為，在依法適用重刑的同時，加大了罰金的適用力度，“罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按非法經營數額的50%以上一倍以下的確定。”今年1月6日頒布的《關于全面加強知識產權審判工作，為建設創新型國家提供司法保障的意見》中指出，要依法嚴懲知識產權的犯罪行為，通過采取追繳違法所得，收繳犯罪工具，銷毀侵權產品，責令賠償損失等措施，從經濟上剝奪侵權人的再犯罪的能力和條件。這些條例的頒布起到了強大的法律威懾力，越加表明我國在加強知識產權的保護和懲處侵權行為的力度的加大。同時，也不斷增強了各行業依法辦事的自覺性和自我保護意識。

據聯合國世界知識產權組織公布的自2005年以來國際專利申請情況的統計，我國的國際專利申請居世界第十位，已超過加拿大、意大利和澳大利亞，但與發達國家的差距仍然是很大，僅當年專利的申請只相當于美國的45.4%。為此，理性地面對我國的現狀發現，不少內資企業缺乏知識產權意識，近96%企業沒有申請專利，60%的企業沒有自己的商標，設立知識產權部門的企業更是鳳毛麟角了。所以，觸犯國際運行規則和違法事件屢有發生。譬如，2006年的“五一”黃金周長假時，國家旅游局曾友情提示赴歐的游客，穿戴假冒品牌和攜帶假冒物品將要受到所在國的處罰。此外，我國的一些內資企業片面地為追求“世界一流”而忽視了產品的質量，造成了產品資質的瑕疵，就在今年慕尼黑舉行的全球最大的重型機械國際博覽會上，我一家內資企業參展的、號稱“天下第一臂”的長臂泵車當場折斷，令觀商者將中國的產品成為其嘲笑物，使中國制造的產品形象嚴重受挫。自去年中國的“汽車產品質量”風波后，歐洲市場的海關驗貨手段更加嚴密，如對我集裝箱產生疑點后，立即搬來巨大的X光機進行透視驗查，形成了一些人將中國產品與劣質產品劃等號，從而毀壞了中國產品的聲譽。我國市場銷有美國版權的書籍、影片和音像制品，美國指證我國對知識產權保護力度不夠，稱“令美國企業及工人每年損失數十億美元”，要對簿WTO中國。

上述舉例了我國在知識產權所出現的令人擔憂問題，是到了非得予以重視的時候了。否則，中國產品的形象必然會急劇下降，而在國際市場上失去了應有的競爭能力。

二、保護知識產權就是保護生產力，就是發展生產力

“保護知識產權就是保護生產力，就是發展生產力”,已成為當今世界各國經濟發展的重要因素。然而，讓我們靜心地思索一下，為何我國違規行為屢屢發生？類似在歐洲國家的大街上穿戴著假冒品牌而大搖大擺甩“闊氣”；盜版的書籍和牒片滿天飛而不以為然，有些人對盜版品熱衷于購買，其最為關鍵問題是缺乏知識產權的保護意識，對侵權行為的法制理念薄弱，也就助長侵權行為的泛濫。

知識產權作為一種無形財產，是企業參與競爭實力的真實體現，甚至比有形資產更重要。以核心技術形成的知識產權，企業能重視保護它，既維護了企業自身利益，又可拿起法律武器以追究他人的侵權責任。開展保護知識產權要形成全民行動，樹立“購買正版產品光榮，購買盜版產品恥辱”的新風尚。近年來，社會各界都為打造良好的市場競爭有序氛圍，采取了一系列的有效行動，收到了一定的效果。

第一，企業的長足發展在于知識產權的保護和技術的創新。中國聯想集團成功經驗告訴我們“創新是無止境，進取才出佳績”，通過自主創新獲得了一千多項國家專利，2006年2月向都靈冬奧運會提供了自己研發的4767部臺式電腦，630臺筆記本，350臺服務器，6000臺桌面打印機，出色地完成了全部技術服務，獲得了的是贊譽不絕?，F已躋入了世界三大PC制造商的行列。

第二，要在國際市場競爭中能站穩腳跟的唯一出路在于：由“中國頭腦”轉入“中國制造”。隨著世界500強的企業入駐我國，使經濟發展的勢頭迅猛，將成為“世界工廠”，可是我們理智地深思后，充其量僅是“世界加工廠”而已，充當著別國企業的打工者。即便是為他人打工后的產品出口還為人家了賺錢，但惹來的是他人的指責或挑剔。所以，我們必須要自主創新，由知識創新轉化為知識產權以改變現有的狀況，從制造到創造的過渡，并向產品的高尖端、高附加值方向延伸，使之真正成為名副其實的“世界工廠”而美譽天下。

三、對我國知識產權發展的展望和思考

在科學發展觀的引領下，對我國的經濟發展的前景抱有樂觀和必勝的信心，同時，保護知識產權，打擊侵權行為的法律和法規的意識逐步提高。上海知識產權局近期公布了市中心6個區的一萬多市民對“知識產權的認知度”的調查問卷中顯示，100%的市民對“知識產權受到侵害”時，選擇“司法和行政保護或調節”，無一選擇“不采取任何行動”的題目，80%市民對打擊侵權行為要求加大力度。反映了國人對知識產權的正確認識的程度正呈上升的勢頭。

企業的發展在于技術的創新，也只有技術的創新才能在國際市場的競爭中有一席之地。保護知識產權，是建設創新型國家的重要保障。當它遭受侵害時，必須繩之以法，決不手軟。僅從上海公布的“2006年上海保護知識產權十大案件”所罰款賠償費達幾百萬元， “保護知識產權，就是尊重知識，鼓勵創新，就是保護生產力”已逐步形成國人的共同理念。同時也坦然地承認，有相當一部分企業認為，知識產權是項“投資大，回報周期長”，而且又是比較隱形的行為不為重視。所以，知識產權的保護是亟待解決的重要課題。促使我們必須采取積極的應對措施。

1.知識產權現已成為全球極為關注的問題，也是我國在構建和諧社會，奔向小康的時刻所面臨的巨大的挑戰。政府和各有關部門要依照相應的法律、法規來保護，狠狠打擊侵權行為。原上海襄陽路偽劣商品市場曾一度“聞名”于世界各地，2006年市政府采取了果斷措施一舉鏟平，解決了這一令人哭笑不得的“心頭大患”，足以證明了我國政府“保護知識產權和打擊侵權行為”的決心。

2.由于一些企業的知識產權意識淡薄，時有自我保護意識不強，時而又犯有侵權行為。因此，必須大力培養專有人才，特別是能夠參與解決國際糾紛的人才，以改變目前存在著的負面影響。

3.必須加強全民性的知識產權宣傳和教育，全面樹立“保護知識產權和打擊侵權行為”新觀念。首先是各類高校從事科研的專家和師生要有高度重視知識產權保護的意識，杜絕抄襲、剽竊他人作品的科研腐敗現象；其次，公民要做到不購買和不推銷侵權的產品，打一場“保護知識產權和打擊侵權行為”的人民戰爭。

“打鐵關鍵還要靠自己硬”，只要我們上下一條心，政府重視、全民關注，它必將伴隨著越來越多的我國自主創立的知識產權和自主研制的品牌的出世，使我國成為自主創新型的社會主義強國。

作者單位：上海電機學院文理系

參考文獻：

[1]趙振格.中國知識產權賠償已達10億美元[N].北京晨報,2007-3-8(第2版).

[2]國家保護知識產權工作組.領導干部知識產權讀本[M].北京：人民出版社,2006.10.

[3]吳儀.領導干部知識產權讀本“序言”[M].北京：人民出版社,2006.10-16.

[4]禾青.保護知識產權，促進自主創新[J].紫光閣,2006,4:9.

[5]記者.知識產權犯罪加大處罰力度[N].揚子晚報,2007-4-5(第5版).

[6]記者.我國國際專利中申請為第十位[N].上?！秳趧訄蟆?2006-5-4(第6版).

[7]孫佳華.保護知識產權就是保護生產力[N].解放日報,2007-4-5(第5版).

篇(5)

關鍵詞：損害賠償；獲益賠償；立法模式；知識產權侵權

中圖分類號：DF523 文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2011.06.014

我國《著作權法》第49條、《專利法》第65條、《商標法》第56條都明確規定，知識產權一旦受到侵害，權利人有權向侵害人主張因侵權行為而獲得的利益。筆者將此“以獲益為基礎的賠償”稱為“獲益賠償”。但是我們也看到，著作權、專利權、商標專用權同樣為知識產權，同樣為無形權利，但法律對獲益賠償的立法模式卻不同，目前并沒有立法材料或學者對此作出解釋。筆者試圖對此進行解釋和批判。分析的起點是獲益賠償的性質和功能。同時筆者也將概括我國現行法所確立獲益賠償的兩種立法模式和它們的觀念基礎，并進而分析它們的優劣，從而為選擇更為理想的立法模式提出建議。

一、獲益賠償的性質――以通說和對通說的質疑為中心

（一）獲益賠償性質界定的通說

損害賠償是以權利人為中心的，賠償的標的只能是“損害”，而且是“權利人”的損害。為什么知識產權法允許權利人主張賠償的標的是加害人的獲益呢？目前主要有兩種解釋，一種認為獲益賠償是損害賠償的一個計算方式[1]。湯宗舜先生直言：“賠償損失，顧名思義，是損失多少賠償多少，也就是西方國家實行的填平補齊原則，因為這是民事制裁，不含有懲罰性質。”[2]另一種認為，知識產權具有無形性，其一旦受到侵害，損害不容易證明，而有時侵害人的獲益是比較明確的，這是獲益賠償即具客觀性。上述兩種解釋非我國獨有。其他國家和地區的通說也大多將獲益賠償作為損害賠償的一種計算方式，主要表現為獲益賠償都規定在損害賠償計算的條款中。但是，我們需要反思的是，獲益賠償是否真是損害賠償的一種計算方式？對該問題的回答取決于對損害賠償本質的理解。

一般認為，私法僅涉及矯正正義，不涉及分配正義[3]60-69。按照私法的“矯正正義觀”，只有權利人的權利才能與權利人的賠償請求權結合起來，權利經由加害人的侵權行為而變為損害，因此損害與賠償是唯一體現矯正正義的鏈接。此理念被稱為“補償性的損害賠償觀念”[4]，也稱為“填平”理念。這默示了兩點：

第一，私法或者侵權法不具有任何懲罰性。懲罰性不是私法的目標，而是公法的任務?！稓W洲侵權法原則》第1.101條及其注釋也明確認為，受害人只有權主張損害賠償，侵權損害賠償只具有補償性，不具有懲罰性[5],因此懲罰性賠償在歐洲并不具有普適性。只要權利所受到的損害得以填平，侵權法即可退出舞臺，不再發揮作用。

第二，侵權法所體現的“矯正正義”自身將權利與損害相等同。權利的完整性與權利的消極形態即損害相關，其直接體現的是具體個案中權利對于權利人的消極價值。法律不應當考慮到積極的價值，即權利人不能基于被告因侵權行為而獲得的利益提出賠償，兩者沒有相關性[3]120-151。

（二）獲益賠償性質通說的質疑

獲益賠償與損害賠償的補償性理念并不一致。換言之，損害賠償的理念并不能解釋獲益賠償的正當性及存在，因為：

第一，損害賠償是以權利人為出發點，而獲益賠償則是以加害人或侵權人為出發點的。兩者具有顯而易見的根本差異；

第二，損害賠償著力于對權利人損害的補償，而獲益賠償則著力于對加害人的利益剝奪。兩者的基點正好相反；

第三，簡單地將“獲益賠償”作為損害賠償的一種計算方式，或者為了預防如上的沖突而將“獲益”“擬制”為“損害”，并進而使獲益賠償納入在損害賠償的框架內[6]，值得商榷。前一做法已經逾越了損害賠償的語義意旨，超越了補償性概念的界限；后一做法雖然意識到獲益賠償與損害賠償并不相同從而經由擬制而將“獲益賠償”轉化為“損害賠償”，但這卻可能淹沒“獲益賠償”的性質和功能，不利于司法適用；

第四，單純因為知識產權為無形權利，權利人的權利一旦被侵害，其損害難以證明作為獲益賠償的權宜之計，也并不合適。這是因為：一是該理由很難有正當性，其并沒有說明獲益賠償的理論基礎；二是根據損害賠償的規則，損害難以證明或者沒有損害時，應由權利人自己承受該負擔或者法律只賦予名義損害賠償，此時賦予獲益賠償似乎也不合乎其理念；三是在很多情況下，有形財產權受到侵害而損害難以證明也大量存在，但到目前為止，法律并沒有賦予有形財產權被侵害時的獲益賠償，法律對無形財產權如此情有獨鐘好像并不符合“同等情況同等對待”的法治理念。

綜上，知識產權侵權獲益賠償不能在補償性“損害賠償”的框架內得到適當解釋。因此，在現行法的框架內只能被視為一個“例外”，但我們應當認真對待“例外”[7]。

（三）獲益賠償的性質及其解釋

事實上，獲益賠償與損害賠償不同，其具有獨立的價值。獲益賠償的正當性主要有以下兩點：

第一，權利的完善保障。權利不僅僅表現為消極形態的損害，也表現為積極形態的獲益。既有的矯正正義觀只是將損害與權利相等同，有失偏頗。因為，無論是財產權（包括有形財產權和無形財產權）還是具有財產內容的人身權，權利的內容自身包含了權利人可以使用其來獲得利益的能力。這是一個不容否認且應當受到尊重的客觀現實。據日常經驗，我們也可感受到，單純的損害賠償并不總能使權利人得到滿足，為什么加害人可以從其侵犯權利中獲得利益，而自己卻僅僅因為損害不容易得到證明，法律卻剝奪權利人利用其知識產權而獲得利益的權利呢？因此，獲益依然是權利的獲益品行的衍生品。所以，獲益賠償較能夠實現權利的完善保障[8]328。

第二，直接體現剝奪不當獲利和行為威懾功能。任何人不能從自己的不當行為中獲利，是一個古老的格言。美國版權法明確承認此點，美國眾議院有關1976年版權法的報告對此作了進一步的說明：“判給損害賠償是補償版權所有人因侵權而受到的損失，賦予利潤所得是防止侵權人因違法行為而不當獲利……”[9]。禁止不當行為是從侵權人角度出發的，其不應以權利人的損害為先決條件。權利人應當有權獲得權利的所有衍生物。獲益賠償必然還具有防止不當得利，使侵權人無利可得。

在美國，對獲益賠償也有不同理解，“根據衡平原則，15 U.S.C.A第1117條賦予商標所有人主張從被告商標侵權利潤中獲得賠償的權利。法院對獲益賠償表達了不同觀點。一些法院認為獲益賠償僅僅是一種賠償商標持有人喪失的或轉換的銷售額。其他法院認為獲益賠償不是對商標持有人喪失的或轉換的銷售額的賠償，而是作為一種被告不當得利的校正以及對未來行為的威懾”[10]。我國也有學者如此認為：“無過錯的侵權人……如果從侵權行為中獲得了利潤，仍然應當承擔將利潤返還給著作權人的責任。否則無過錯的侵權人就會從侵權行為中牟取利益，卻使得受到損失的著作權人得不到任何補充，這人就會從侵權行為中牟取利益，卻使得受到損失的著作權人得不到任何補償，這是與民法的公平原則和著作權法的利益平衡理念相違背的?！盵11]

知識產權侵權救濟具有多元性，而絕對不僅僅是填補損害。“侵犯專利權救濟的一個目標是為過去的侵權行為作出賠償。設計用來完成該目標的救濟就是金錢損害賠償和利息。另外一個救濟目標是阻止未來侵權。設計用來完成該目標的是禁令、懲罰性賠償與律師費。”[12]128

因此，知識產權侵權中獲益賠償既能實現完善的權利保護，又能夠剝奪不當利益，威懾未來侵權行為，具有獨特的公平性。能夠實現公平的賠償方式自然毋庸“退居幕后”而理應“走向前臺”。獲益賠償具有獨立的地位，其性質就是獲益賠償。獲益賠償的這一定性對獲益賠償的立法模式選擇和評判具有決定性意義。下面筆者將論述我國知識產權法中獲益賠償的兩種立法模式及它們的優劣勢。

二、補充式的立法模式

（一）補充式立法模式的含義

補充式立法模式是指，獲益賠償只是損害賠償的替補，只有權利人無法證明損害或者損害難以確定時，法律才賦予權利人基于加害人獲益的賠償。如果權利人能夠證明損害或者損害可確定的，其只能主張損害賠償，獲益賠償并無適用空間。同時，該模式還意味著，如果權利人主張獲益賠償，而加害人能夠證明實際損害或者損害確定時，加害人應可有權提出抗辯以否定權利人的獲益賠償。體現此立法模式的是著作權法和商標法的相關規定?！吨鳈喾ā返?9條第1款規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！薄秾＠ā返?5條第1款亦是這一思路。

當然，該模式也并非我國獨有。在日本專利法中，如果侵權人的利潤超過專利擁有人的實施專利的能力，如果侵權人證明由于其比專利擁有人更佳的管理和銷售能力獲得了更多的利潤，或者如果他證明，由于其他市場上的其他競爭產品的有效性，專利產品的需求會轉向其他除了侵權產品的其他相競爭的產品，本段（即獲益賠償――筆者注）就不適用[12]118。

（二）補充式立法模式的根據

《著作權》、《專利法》選擇該立法模式不是偶然的，其真正的理論根據是傳統的損害賠償理念。無損害即無賠償，損害是賠償的界限，這是損害賠償的應有之義。即使加害人利用該權利獲得了超越損害的利益，權利人對該種利益并無法律上的請求權。但損害不能或不易證明時，如果恪守損害賠償的理念，權利人則無實際的賠償請求權，這是一個令人無法接受的結果，因為它挑戰了法律所能容忍的正義底線。如有時有些侵權行為產生的損害無法計算或者難以計算，但的確存在加害人獲益的情況。這是獲益賠償存在的客觀基礎。

（三）補充式立法模式的變種

《歐盟知識產權執法指令》第13條1（a）款要求成員國的司法機關在計算損害賠償金數額時，應考慮所有適當的因素，如對權利受侵害一方造成的負面經濟影響，包括利潤損失，以及侵權者獲得的利潤，當然還包括由于侵權造成的對權利擁有人的非經濟因素，如道德偏見等。該條雖然總體上確定的是損害賠償而非獲益賠償。但該條與傳統的損害賠償有較大差別，體現為當事人的獲益是損害賠償計算中需要考慮的一個因素。盡管我們很難據此條文認為，權利受害方可直接主張獲益賠償，但是在較為極端的情況下，侵權人的獲益應可作為權利主張損害賠償的主要因素，此時損害賠償也可能接近或等于獲益賠償。而且法院賦予賠償時不僅考慮侵權行為人的主觀狀態，還考慮對知識產權侵權給知識產權人可能產生負面影響的其他因素，如聲譽損失等。該指令所確立的損害賠償實質上應當高于補償式理念下的損害賠償。

三、選擇式的立法模式

（一）選擇式的立法模式的含義

在該模式下，權利人有權選擇以權利人的損害抑或加害人的獲益作為賠償的標的。獲益賠償不以權利人的損害不能確定或難以確定為前提。只要能夠證明侵權人獲得了收益，權利人即可主張獲益賠償。商標法的相關規定體現了此種立法模式?！渡虡朔ā返?6條規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支?！蔽覈_灣地區“著作權法”和“商標法”也采取此種模式。

（二）選擇式的立法模式的根據

該模式雖與補充式立法模式不同，但依學界通說，其根據與補充式立法模式的根據完全相同，即獲益賠償是損害賠償的一種計算方式[8]328。但到目前為止，立法材料和其他學說都沒有解釋：商標侵權賠償與著作權、專利權侵權賠償理念相同，而它們的立法模式卻如此不同。特別需要關注的是，2008年的專利法第三次修改將2000年專利法第二次修改時獲益賠償的選擇式模式改為補充式模式。從此變化過程，我們可探知立法機構背后的一些隱喻。

專利法第二次修訂增加《專利法》第60條的根據是：專利侵權損害賠償是專利侵權行為人應當承擔的主要民事責任之一，應當貫徹公正原則，使專利權人因侵權行為受到的實際損失能夠得到合理賠償[13]33。按照民事侵權損害賠償的一般適用原則，損害賠償額的計算通常是以權利人因侵權行為所遭受的損失或者侵權人因侵權行為所獲得的利益為標準[13]59。

而第三次將選擇模式改為補充模式的理由是：根據本次修改前的《專利法》第六十條的規定，專利侵權賠償額可以按照權利人因被侵權所受到的損失確定，也可按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。在兩種方式之間沒有先后順序。從實踐來看，權利人往往會根據實際案情選擇對自己有利的方式來主張權利。按照民事侵權賠償的一般原理，對民事侵權行為首先應當以權利人受到的實際損失作為確定賠償額的依據，只有在實際損失難以確定的情況下，才應當按照侵權人因侵權獲得的利益確定。因此，本次修改根據這一原理，明確規定專利侵權賠償額首先應當以權利人受到的實際損失來確定，只有實際損失難以確定的情況下，才按照侵權人獲得的利益確定[14]。

這次解釋有點匪夷所思，因為無論是第二次修改還是第三次修改，專利侵權損害賠償的理念并沒有改變，都是要體現“填平原則”。如果獲益賠償只是損害賠償的一種計算方式，選擇式立法模式自然就是最佳選擇，其自然可以根據哪種賠償有利來選擇，而第三次修改又否認了此點。立法機構作出此種改變的邏輯缺乏說服力。

（三）國際知識產權條約的做法

《與貿易有關的知識產權協定》第45條第2款規定：“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其他開支，其中可包括適當的律師費。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！痹摽钆c第1款并列，第2款的適用并不以第1款無法適用或者損害不能或難以確定為前提。侵權人當然有權選擇主張損害賠償抑或獲益賠償。該條約的主要目的在于對知識產權的全面保護。

（四）選擇式立法模式的附屬問題

如何計算是獲益賠償的主要難題之一，正是這一問題以及因果關系問題導致方斯沃斯（Farnsworth）否認合同法中的獲益賠償[15]。但這只是一個技術問題，在實踐中是可以解決的。其實，這個問題解決的難度可能也并不比損害賠償的計算難度更高。立法或司法主要發展了如下三種制度克服獲益賠償的計算難題。第一是引入專家證人制度。如，若文件是比較復雜以至于只有金融和會計專業人員才能理解，專利持有人可以請求法院任命一個會計專家證人。如果法院肯定了該要求，侵權人有義務與其合作，如解釋文件等。但就專利擁有人不能獲得的利潤，基于本段計算損害的標準就不能適用[16]118第二是在證明責任上進行一定程度的改進。如在日本，“利潤應當如何計算是有些爭議的……由被告證明營業額不等于利潤。換言之，一旦被告的營業額得以證明，此數字即被推定為利潤的數額，除非被告作出相反證明。”[16]125第三是限縮可扣減的項目。在日本專利法上“最近的一個涉及軟件侵權的司法判決只允許被告折扣可變的生產成本以及侵權產品的銷售成本?！盵16]125

四、獲益賠償立法模式選擇的法理

知識產權侵權獲益賠償具有獨立的地位，獲益賠償立法模式的選擇必須有效體現此點。選擇式立法模式顯然是最佳的選擇。筆者將從以下兩個方面對此進行細化分析。

（一）兩種模式優劣的分析

獲益賠償既能夠實現權利的完善保護，又能夠實現對侵權行為的威懾。就侵權行為而言，權利人的損害與侵權人的獲益存在三種情況（不考慮損害和獲益的證明）：一是損害大于獲益；二是損害等于獲益；三是損害小于獲益。

首先，在權利保護上，選擇式立法模式優于補充式立法模式。

在補充式立法模式中，獲益賠償在第一、二種情況下無適用余地，因為權利人只有權主張損害賠償而不能主張獲益賠償，而且權利人基于自己權利完善保護的需要也會主張損害賠償。此時，法律只能實現損害賠償的補償性理念。在第三種情況下，獲益賠償才可能發揮作用，但在該模式下如果損害能夠確定，獲益賠償依然不能適用。如，在一侵權行為中，權利人損害是300元，而侵權人獲益是600元，權利人只能主張300元的損害賠償。事實上，法律確定損害的規則和技術相對比較完善，這很大程度上降低了獲益賠償適用的可能性。另外，該模式同樣賦予了侵權人的抗辯權。即使權利人認為其不能證明損害及其數額，而侵權人可依據法律規則確定損害并能夠證明損害小于獲益，獲益賠償依然不能適用。因此，該種立法模式在第三種情況下不能實現完善的權利保護以及經由不當獲利的剝奪而威懾侵權行為。

在選擇式的立法模式中，權利人可選擇行使獲益賠償或損害賠償。如果損害或獲益均能證明，權利人在第一、二種情況下會主張損害賠償，而在第三種情況下一般會主張獲益賠償。知識產權權利人在很多情況下很難證明其受到的損害，尤其是實際損害。如著作權人的學術書稿未經同意被一出版商私自出版，除了直接侵犯著作權人的人格權之外，對很多從事學術工作的人出版著作不僅不能獲得經濟利益，而且還必須向出版社交付“出版補貼”（一般在3~5萬元之間），此種情形下，權利人很難證明自己因侵權人的行為所受的侵害。出版商是否可依其出版未給權利人造成損害為由進行抗辯從而否定獲益賠償的適用呢？在選擇式的立法模式中，該問題的答案是明確的：不能。但在補充式的立法模式中，侵權人的這一抗辯則是成立的?？梢?，選擇式的立法模式更能實現權利的周延保護。

其次，在行為威懾上，選擇式立法模式優于補充式立法模式。

就行為威懾而言，如果采用補充式的立法模式，在第三種情況下，根據現行法，著作權人或專利權人只能主張損害賠償，而侵權人將有權保留余額（獲益減去損害），這將不能消除侵權人進行侵權行為的經濟激勵，不能實現侵權責任法的威懾功能。而選擇式的立法模式則可在相同情況下通過剝奪其余額進而降低或消除其從事侵權行為的激勵，實現侵權責任法的威懾功能。

綜上，兩種立法模式在第一種、第二種情況下并無實質差別，而在第三種情況下，選擇式立法模式相較補充式的立法模式有明顯優勢。

（二）慎重對待“推定”的立法技術

根據布萊克法律詞典的解釋，推定是指基于已知或已證明的一個或一組事實，法律推論或者假設一個事實即存在。絕大多數推定是要求在既定案件中產生確定結果的證據規則，除非不利方以其他證據作出相反證明。推定將說服的規則轉移給相對方，相對方可以該推定[17]。

推定是法學理論中的一個重要概念，其主要解決的是證明困難問題。實踐中，日本知識產權法即采用此種立法技術對待獲益賠償?！度毡緦＠ā返?02條第2款規定：“在專利權擁有人或排他性被授權人向明知或過失侵犯專利權或排他性授權的人主張賠償時，如果專利擁有人或排他性被授權人能夠獲得任何利潤，他的損害應被推定為等于侵權人的利潤?！盵16]116我國臺灣地區商標法學術界也是如此理解的，如“商標法亦規定以侵權人因侵害行為所得之利益，推定為侵害商標權所生之損害?！盵8]327臺灣地區著作權法第114條第2款認為侵權人的利潤是計算著作權人損害賠償的一種方式。該規定允許法官推定，著作權所有人的損害額等于侵權人的獲得。但該推定基于一個經驗規則。如果侵權人證明，權利所有人的實際損害低于侵權人所獲得的利潤，該推定是可的。

應當說，推定是一種在不得已的情況下采用的法律技術。就知識產權侵權而言，知識產權法之所以采取“推定”的技術，主要有以下兩個方面的原因：

第一，損害賠償的傳統觀念。如前所述，現代侵權法認為損害賠償的觀念是填補損害。權利人只有權主張基于其損害而非侵權人的獲益而要求賠償。

第二，獲益賠償無獨立名分。如果獲益賠償具有獨立地位，那就毋庸委身于損害賠償。兩者相結合，獲益賠償必須以“損害賠償”的名義出現。在法律技術上實現此結果的就是：經由“推定”使兩者在法律上等同。但此“推定”的立法技術有三點值得警醒：其一，如上所述，獲益賠償無論是在理念上還是在功能已經超出了“損害賠償”的范圍；其二，該“推定”可能淹沒獲益賠償的一般意義，使其只能成為應對某個具體問題的“應景之作”。其三，如前所述，獲益賠償具有獨立性，不依附于損害賠償，“推定”的立法技術解決了結果妥當性問題，但掩蓋了更重要的問題，不足采。

五、結 語

獲益賠償目前只是得到了“個別化”“簡單化”的對待，此種對待不僅反映在立法上，也反映在理論解釋上。事實上，知識產權侵權中獲益賠償與損害賠償并行，具有獨立的地位。其最理想的立法模式為選擇式而非補充式，未來的著作權法和商標法應當依照此模式進行修改。

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Research on the Choice of Legislative Model of

Disgorgement of Infringement of Intellectual Property

SUN Liang-guo

（School of Law,Jilin University,Changchun 130012,Jilin,China）

篇(6)

一、所謂的《陳王延遺詞》

全文如下：

嘆當年!披堅執銳，掃蕩群氛，幾次顛險。蒙恩賜，罔徒然。

到而今，年老殘喘，只落得黃庭一卷。忙來時種田，悶來時造拳。趁余閑，教下些弟子兒孫，成龍成虎任方便。欠官糧早完，要私債即還。驕讒勿用，忍讓為先。人人道我憨，人人道我顛，常洗耳不彈冠。

笑殺那些萬戶侯，兢兢業業，不如俺心中常舒泰。名利總不貪，參透機關，識彼邯鄲。淘情于魚水，盤桓乎山川。興也無干，廢也無干，若得個世境安康，恬淡如常，不支不求，哪管他世態炎涼。成也無關，敗也無關。不是神仙，誰是神仙!

唐豪說：“雖然文中沒有說明陳王廷造的拳是太極拳，但是，陳氏十四世孫陳長興是公認的太極拳家，這證明，陳王廷造的拳就是太極拳?！?/p>

我們說，這有很多錯誤：

首先，該文并不是陳王廷寫的，乃是陳氏十六世陳鑫(1849～1929)寫的。

第二，該文并沒有說造的拳是太極拳。

第三，該文作者寫了很多反對清朝的言論。陳王廷生活在清順治到康熙年問，假若陳王廷膽敢寫出這樣的反清言論，那么他們陳氏家族將被清王朝滅族!陳王廷是通過清朝鄉試的秀才，他不是反清的義士，他沒有任何反清的動機，冒殺頭滅族的風險。所以，該文不可能是陳王廷寫的。

第四，陳王廷對明王朝沒有建立任何功勞，明朝皇帝也從沒給陳王廷什么恩賜。這些故事都是另一個陳氏十六世陳鑫編寫的，陳鑫生活在清王朝滅亡之后的民國期間，他寫反清言論則無任何風險。

二、所謂陳王廷《拳經總歌》

全文如下：

縱放屈伸人莫知，諸靠纏繞我皆依。劈打推壓得進步，搬撂橫采也難敵。鉤棚逼攬人人曉，閃驚巧取有誰知?佯輸詐走誰云敗?引誘回沖致勝歸。滾拴搭掃靈微妙，橫劈直砍奇更奇。截進遮攔穿心肘，迎風接步紅炮捶。二換掃壓掛面腳，左右邊簪莊根腿。截前壓后無縫鎖，聲東擊西要熟識。上籠下提君須記，進攻退閃莫遲遲。藏頭蓋面天下有，攢心剁肋世間稀。教師不識此中理，誰將武藝論高低。

中國官方說，陳王廷《拳經總歌》是太極拳理論雛形。我們把所謂陳王廷《拳經總歌》與明戚繼光《紀效新書拳經捷要篇》(《紀效新書》成書于明萬歷二十三年，公元1595年)比較?！度浛偢琛肪谷砍浴都o效新書拳經捷要篇》的拳經三十二勢，連名稱也叫“拳經”，這實是一個嚴重的侵犯知識產權行為。

三、所謂陳王廷《長拳總歌》

實際上，《長拳總歌》是一個中國拳術、槍術等冷兵器的雜燴。

第一部分取自戚繼光《拳經三十二勢》，有：攬扎衣、單鞭、七星拳、探馬拳、當頭炮、跨虎勢、拗步勢、獸頭勢、拋架子、腰鸞肘、玉女穿梭、倒騎龍、連珠炮、猿猴看果、高四平、封腳套子、小神拳、火焰攢心、斬手炮、順鸞肘、窩底炮、庇身捶、指襠捶、金雞獨立、朝陽手、護心拳、拈肘勢、小擒打、拿鷹捉兔、下插勢、倒插勢、一條鞭、懸腿勢、野馬分鬃、雁翅勢、雀地龍、窩弓射虎、丘劉勢、鬼蹴腳、埋伏勢、滿天星、大桌炮。這部分占全文的百分之四十。

第二部分取自少林拳，有：金剛搗碓、抹眉紅、反堂討莊、望門簪、封閉捉拿、羅漢拳、金雞曬膀、掩手紅拳、二換腿、觀音獻佛、童子拜佛、二龍戲珠、黑虎攔路、左右插花。

第三部分取自槍術，有：鐵翻竿、蒼龍擺尾、仙人捧盤、井欄直入、直符送書、燕子銜泥、馬前斬草、青龍獻爪、急三槍。(見《紀效新書》)

四、陳家溝的假“古文物”

首先，我們看“陳氏墓碑”：

Dan Docherty是一位到過陳家溝的英國太極拳學者。他發現陳氏家族造了大量的陳氏墓碑，把沒有任何太極拳字樣的舊墓碑扔掉，換成新墓碑，刻上太極拳創始人、太極拳圣、太極拳大師等字樣。Dan Docherty寫了一本名為《太極拳大全》(《Complete TaiChuan》)的書，于1997年由英國Crowood press ltd Rainsburg，Marl-borough出版公司出版。其中寫道：

“我來到陳家溝，按照陳鑫書中指引的陳氏墓地。陳鑫是秀才，是《陳氏太極拳圖說》(原名《太極拳圖畫講義》)的主要著作人。書中說。陳王廷墓碑上刻有‘武庠生’，相當今天的小學畢業生。

1995年10月，在陳氏太極拳傳人陳照森(音)陪同下，我在陳家溝繞了一圈。我發現，所有舊墓碑被從墓地挖掘出來，現在被扔在陳氏炮捶大廳外面的地上。我不能說，這些就是原始墓碑，不管怎么說，沒有一塊墓碑上刻有‘太極拳’的字樣。明亮的新墓碑矗立在陵墓里，贊揚陳氏祖先對太極拳的貢獻。所有這些紀念碑和墓碑都大肆贊揚作為太極拳的奠基人陳王廷。我沒有看到任何一件記載有太極拳的古文物?！?/p>

如圖1所示為陳家的舊墓碑，圖2為陳家新墓碑。

此外，我們可以看到，三幅陳王廷假畫像，如下：

第一幅是所謂陳王廷與蔣發畫像。

該畫發表在陳子明著《陳氏世傳太極拳》一書(1932年出版)。說坐者為陳王廷，站立者是蔣發。陳子明說：蔣發是陳王廷的仆人，曾為李際遇的部將，李是明末巨盜，清初，被清王朝滅門。(如圖3)

這幅畫有這樣一些問題：

第一個問題，這是哪個朝代的畫?。陳王廷是清朝的庠生，他為什么身著漢服，戴漢帽?在清代，僅此就要殺頭!

第二個問題，清王朝的統治者是滿族。滿族統治者下剃發令，漢人必須把頭的前半頭發剃光，后半頭發結長辮，如果拒絕，立即砍頭，日：“留發不留頭!”陳王廷竟如此大膽留發而不束長辮!

第三個問題，蔣發是反清大盜，他的主人李際遇被清王朝滅門。陳王廷為什么冒此巨大風險用他為仆?不要忘記，在陳王廷墓碑上刻有“清武庠生”。陳王廷沒有足夠的理由反清!如果陳王廷真的反清，他將被滅族!

第二幅陳王廷畫像(如圖4)：

這幅畫是陳氏十九世孫陳小旺于1984年帶到日本，發表于日本《太極》雜志。它與前幅的差別是，蔣發手中拿把大刀，其余沒變。為什么蔣發手中要拿把大刀呢?因為《陳氏家譜》中陳王廷旁注寫有“陳氏拳手，山東殺敵千余，有戰大刀可考”，然而，這里有一個極大的敗筆，畫上寫了“溝”、“極”、“師”、“發”四個簡體字。中國的簡體字是在1956年開始采用的，三百年前的清朝怎么會使用中國今天的簡體字!

最后，我們看第三幅陳王廷畫像(如圖5)。

造畫者顯然發現了第二幅畫使用中國簡化漢字的疏漏，畫中全部改用繁體漢字。百忙中，又出現更大的疏漏，畫中又給陳王廷穿上“漢裝”、“漢履”!中國漢朝，時當公元前206至公元220年，距今二千年。這是天大的笑話!

蔣發是誰?

圖3說，他是陳王廷的仆人；圖4說，他是陳王廷的朋友；圖5說，他是陳王廷之徒。

陳王廷是什么人?

圖3說，他是太極拳的創始人；圖4說，他是太極拳師；圖5說，他是太極拳鼻祖。

篇(7)

[關鍵詞]知識產權　侵權糾紛　行政調解

知識產權侵權現象日益增多，表現出高度專業性、形式多樣、隱蔽性強、數額巨大等特點，如何有效解決知識產權侵權糾紛，是有關行政執法機關、知識產權權利人，甚至侵權人面臨的重大問題。對知識產權侵權案件的行政處理，包括行政裁決、行政處罰、行政調解等形式。行政調解是指行政主體主持的，以國家法律、政策和公序良俗為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法調停、斡旋，促使當事人友好協商，達成協議，消除糾紛的一種調解制度。行政調解的諸種優勢決定了其在解決知識產權侵權糾紛中越來越受到重視。

知識產權侵權糾紛行政調解的必要性及可能性

必要性：

第一，有利于降低知識產權侵權糾紛解決的成本。知識產權的獲取需要大量的資源投入，包括創新的費用、申請和維持的費用。知識產權不僅是權利人獲取利潤的重要資源，同時也需要巨額運行成本的財產，特別是傳統的訴訟解決機制，需要權利人投人大量的經費用于調查取證費用以及訴訟費用。被認為侵權的一方也需要投入相當的人力、物力去應訴。相對而言，行政調解是在專門的行政執法機關主持下進行的，爭議雙方的對立情緒較訴訟而言為小，對證據的要求不如知識產權侵權訴訟高，因而使得權利人和侵權人都會受益，從整體上降低知識產權侵權糾紛解決的成本。這符合了經濟學原理的帕累托改進的要求。

第二，有利于減少“訴累”，節約司法資源。從法經濟學的角度看“訴累”的產生原因在于普法力度不夠、司法權力尋租、低下的司法效率、委托、較高的訴訟成本、行政機關對司法活動的干涉、較低的司法素質等。為了有效解決“訴累”，必然會尋求訴訟之外的替代性解決之道。行政調解即為ADR(Alternative Dispute Resolution，替代式爭議解決機制)不可或缺的一種表現形式。知識產權侵權糾紛中的當事人如果首先選擇行政調解而不是去法院尋求司法救濟，在很大程度上可以避免“訴累”的發生。法院受理和審理的案件數量也會大大減少，有利于節約司法資源。

第三，有利于緩解知識產權權利人和侵權人之間的緊張關系，增加糾紛和平解決的可能性。行政調解中，行政執法機關的定位就是作為具有很大公信力和權威性的中立方，對雙方的矛盾進行調節，以和平解決糾紛為最終目的。由此，權利人和侵權人之間需要進行必要的合作以達成最終調解結果，最后實現雙贏。

可能性：

第一，厭訟的文化傳統為知識產權侵權糾紛的行政調解提供了必要的文化基礎。厭訟思想在中國有著悠久的歷史傳統。春秋時代先賢孔子希望通過長期的道德倫理教化和統治階級的以身作則，使爭訟者恥于爭訟進而達到“閭里不訟于巷，老幼不訟于庭”的理想境界。隨著儒家思想被我國封建統治者確立為社會的主流思想，厭訟逐漸成為中國廣大民眾的思維習慣。對于傳統的厭訟思想，現代法學家是持否定態度的，認為其不符合現代法治的理念。然而，通過非訴訟的途徑解決民事爭議，包括知識產權侵權糾紛性質的民事爭議，畢竟有其民間的歷史文化基礎，這種歷史文化傳統的改變絕非一日之功。

第二，知識產權權利人維權收益最大化、侵權人以最小代價解決麻煩的理性人選擇為知識產權侵權糾紛的行政調解提供了必要的經濟基礎。經濟學假定人是理性的，理性人是指由一個很好定義的偏好，在面臨給定的約束條件下最大化自己的偏好。就知識產權權利人而言，維權的成本是巨大的，有時候甚至超過維權所得。如果能夠做到維權成本最小、收益最大，這肯定是知識產權權利人所樂見的。就知識產權侵權人而言，隨著政府知識產權相關執法主體和人民法院加大對知識產權行政執法和司法保護的力度，侵權的精神壓力成本和經濟成本也在不斷攀升，以最小的代價解決自己非法行為帶來的麻煩也是侵權人所希望的。雙方共同的利益訴求為行政調解提供了必要的經濟基礎。

第三，行政執法主體的專業性、權威性為知識產權侵權糾紛的行政調解提供了必要的技術及信用基礎。在我國，知識產權行政執法主體主要包括版權主管部門、專利主管部門、工商行政主管部門以及其他一些行政主體。這些行政執法主體在機構設置、執法人員和執法程序等方面具有很強的專業性。專業性強、權威性高的知識產權執法主體出面進行知識產權侵權糾紛的行政調解，有利于侵權糾紛的順利解決。

知識產權侵權糾紛行政調解的適用

主要從行政調解的適用范圍、適用程序和適用的限制角度來分析其適用：

適用范圍。并非所有的知識產權侵權糾紛均適用行政調解，其適用應當具備一定條件：第一，侵權事實較為清楚，證據確鑿。具備這個條件的知識產權侵權糾紛，雙方當事人爭議較少，行政調解的柔性解決機制更有利于糾紛的解決。對于復雜的知識產權侵權糾紛，不宜采用行政調解進行解決，一方面是考慮到行政調解的效率問題，另一方面考慮到權利人解決糾紛的成本問題，此種情況下采用行政調解只會徒增當事人時間和經濟上的成本。第二，侵權情節較為輕微，侵權行為惡性程度較低，侵權數額較低。

適用程序。在我國，行政調解作為一種非正式的糾紛解決機制，本身缺乏制度化、規范化的程序，而適用行政調解來進行知識產權侵權糾紛的解決亦是如此。建議國家權力機關進行相關知識產權侵權行政調解的特別立法，以規范此種行政處理活動的程序。關于行政調解的程序問題，可以著重從調解的主體、調解的過程(申請、受理、調解、和解、制作調解協議書等)等方面進行制度設計。

對知識產權侵權糾紛行政調解的限制：

第一，尊重當事人意思自治。意思自治原則作為一項民法的基本原則，其基本要義是指處于平等地位的民事主體在其相互之間的民事法律關系中，有權依其自由意思決定其相互之間的權利義務分配以及有關的責任分擔，任何組織或他人不得予以干涉。尊重當事人意思自治在知識產權侵權糾紛中的必要體現就是：只有侵權糾紛雙方當事人均同意采用行政調解的方式解決他們之間存在的糾紛時，行政執法主體才可以采取此種替代性糾紛解決機制。行政執法主體不可將行政調解列為知識產權侵權糾紛解決必經途徑，不可強制進行行政調解。

第二，調解合法。行政調解不等于混淆是非，也需要依法進行。合法性主要體現在依據合法、程序合法和調解結果合法三個方面。依據合法就是要求知識產權侵權糾紛的行政調解所依據的國家法律規范、政策等具有正當性；程序合法要求調解過程符合法律要求，保持必要的公開、公正；調解結果合法要求調解結果不能夠違反法律的強制性要求，應當在法律所允許的當事人意思自治范圍之內。

第三，司法最終審查。《世界人權宣言》第8條規定：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救?！边@一規定可以解讀為司法最終原則，是指任何適用憲法和法律引起的糾紛原則上只能由法院作出排他性的終局裁決。司法最終原則在行政法領域的具體表現就是：行政機關所作出的任何行政行為都不當然地具有法律上的自足性，原則上都必須接受法院的司法審查⑦。對知識產權侵權糾紛的行政調解也不例外，不能夠以對侵權糾紛的調解取代司法訴訟。