時間:2023-02-19 14:56:47
序論:寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隱藏在內心深處的真相,好投稿為您帶來了七篇律師執業申請書范文,愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑,助力您的創作。
請結合《行政許可法》規定回答以下問題:
(1)該省地方政府規章規定“設立合伙制律師事務所必須有一名以上律師具有碩士以上學位”的條件是否合法?為什么?
答:不合法。因為《中華人民共和國律師法》已經對設立律師事務所作出了具體規定,而該省地方政府規章規定“設立合伙制律師事務所必須有一名以上律師具有碩士以上學位”的條件屬于增設行政許可,違反了《行政許可法》第十六條第四款的規定。
(2)該省地方規章規定“設立律師事務所,需要填寫省司法廳的申請格式文本”是否合法?能否收取50元工本費?為什么?
答:1.根據《行政許可法》第二十九條的規定,省司法廳專門設計的申請格式文本是合法的,但申請格式文本中不得包含與申請行政許可事項沒有直接關系的內容。
答:2.根據《行政許可法》第五十八條的規定,除法律、行政法規另有規定的以外,行政機關實施行政許可不得收取任何費用,而《中華人民共和國律師法》未對收取工本費作出明確規定,因此,收取50元工本費不合法。
非訴訟授權委托書模板一委托人:
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受委托人:
工作單位:職務:
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現委托在我(單位)與
案中,作為我方參加訴訟的委托人。
委托權限如下:
委托單位:(簽名或蓋章)
年月日
填寫說明:
1、本委托書供自然人、法人或其他組織的當事人委托參加訴訟的委托人用,委托單位應按有關法律規定,寫明委托權限(一般或特別),特別必須注明權限;
2、年月日上方應寫明委托人名稱、單位全稱,單位須加蓋
公章;
3、訴訟人的身份需符合《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條之規定,律師及法律工作者需一并提交律師事務所或法律服務所出具的律師函和律師、法律工作者執業證復印件,公民需一并提交近親屬關系證明或單位推薦書或社區、單位以及有關社會團體推薦書。
申請執行指南
一、申請執行符合哪些條件?
1、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人;
2、申請執行的法律文書已生效,且法律文書確定的義務人(申請執行后稱被執行人)未在確定的期限內履行;
3、申請執行人必須在法定期限內提出;
4、申請執行的標的應當是財物或行為;
5、屬于本院管轄。
二、申請執行應提交哪些材料?
(一)對法院生效民事判決書、調解書申請執行的:個人申請:
1、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據,并由本人簽名;2、身份證復印件一份(需核對原件);3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份,復印件兩份;4、委托他人辦理的提交一份授權委托書。
法人或其他組織申請:
1、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據,法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;
2、法定代表人身份證明書及授權委托書各一份,法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;
3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份,復印件兩份。
如案件經二審的,應提交二審裁判文書已生效的證明,提交
一、二審裁判文書原件一份,復印件兩份。
(二)對生效勞動仲裁裁決和商事仲裁裁決申請執行的:
1、申請執行人要提交仲裁委員會出具的送達證明原件;2、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據;3、申請執行人是個人的,提交身份證復印件一份(核對原件),申請書由本人簽名;申請執行人是法人或其他組織的,申請書由法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;4、仲裁裁決書原件一份,復印件兩份;5、委托他人辦理的要提交一份授權委托書。
三、申請執行應注意哪些事項?
1、申請執行不能超過法定的期間。申請執行的期間為二年,申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。期間自法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。超過期間申請的,人民法院不予受理。
2、申請執行時,應提供被執行人的財產狀況、財產線索、履行債務的能力和被執行人的具體地址等情況,否則,將承擔執行不能的風險。如已了解被執行人的財產線索,自行查明財產狀況有困難,可以向本院提出書面申請,請求調查并說明理由。
非訴訟授權委托書模板二委托人:
住址:
受托人:律師聯系電話:
地址:
受托人:工作單位:
律師聯系電話:
地址:
現委托上列受托人在本社本村與糾紛一案中,作為我方的___人。受托人不得損害委托人的利益。
人劉斌的權限為:承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解,提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理九龍鎮佛塱大隊經濟社外嫁女經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。
人廣東高義律師事務所其他持證律師的權限為:承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解,提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理外嫁女佛塱大隊經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。
委托人:(簽名或蓋章)
20xx年月日
非訴訟授權委托書模板三委托人:____________
受托人:____________
委托人因____________________事由,需經______________辦理,特委托__________律師事務所__________律師為人,代為辦理。
人的權限如下:
________________________________________________________________________
上述權限,如委托人或律師要求變更,應另行協議。
委托人:____________
第一條為了規范律師事務所的設立,加強對律師事務所的監督和管理,根據《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)和其他有關法律、法規的規定,制定本辦法。
第二條律師事務所是律師的執業機構。律師事務所應當依法設立并取得執業許可證。
第三條律師事務所應當依法開展業務活動,加強內部管理和對律師執業行為的監督,依法承擔相應的法律責任。任何組織和個人不得非法干預律師事務所的業務活動,不得侵害律師事務所的合法權益。
第四條司法行政機關依照《律師法》和本辦法的規定對律師事務所進行監督、指導。
律師協會依照《律師法》、協會章程和行業規范,對律師事務所實行行業自律。
第二章律師事務所的設立條件
第五條律師事務所可以由律師合伙設立、律師個人設立或者由國家出資設立。
合伙律師事務所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式設立。
第六條設立律師事務所應當具備下列基本條件:
(一)有自己的名稱、住所和章程;
(二)有符合《律師法》和本辦法規定的律師;
(三)設立人應當是具有一定的執業經歷并能夠專職執業的律師,且在申請設立前三年內未受過停止執業處罰;
(四)有符合本辦法規定數額的資產。
第七條設立普通合伙律師事務所,除應當符合本辦法第六條規定的條件外,還應當具備下列條件:
(一)有書面合伙協議;
(二)有三名以上合伙人作為設立人;
(三)設立人應當是具有三年以上執業經歷并能夠專職執業的律師;
(四)有人民幣三十萬元以上的資產。
第八條設立特殊的普通合伙律師事務所,除應當符合本辦法第六條規定的條件外,還應當具備下列條件:
(一)有書面合伙協議;
(二)有二十名以上合伙人作為設立人;
(三)設立人應當是具有三年以上執業經歷并能夠專職執業的律師;
(四)有人民幣一千萬元以上的資產。
第九條設立個人律師事務所,除應當符合本辦法第六條規定的條件外,還應當具備下列條件:
(一)設立人應當是具有五年以上執業經歷并能夠專職執業的律師;
(二)有人民幣十萬元以上的資產。
第十條國家出資設立的律師事務所,除符合《律師法》規定的一般條件外,應當至少有二名符合《律師法》規定并能夠專職執業的律師。
需要國家出資設立律師事務所的,由當地縣級司法行政機關籌建,申請設立許可前須經所在地縣級人民政府有關部門核撥編制、提供經費保障。
第十一條省、自治區、直轄市司法行政機關可以根據本地經濟社會發展狀況和律師業發展需要,適當調整本辦法規定的普通合伙律師事務所、特殊的普通合伙律師事務所和個人律師事務所的設立資產數額,報司法部批準后實施。
第十二條設立律師事務所,其申請的名稱應當符合司法部有關律師事務所名稱管理的規定,并應當在申請設立許可前按規定辦理名稱檢索。
第十三條律師事務所負責人人選,應當在申請設立許可時一并報審核機關核準。
合伙律師事務所的負責人,應當從本所合伙人中經全體合伙人選舉產生;國家出資設立的律師事務所的負責人,由本所律師推選,經所在地縣級司法行政機關同意。
個人律師事務所設立人是該所的負責人。
第十四條律師事務所章程應當包括下列內容:
(一)律師事務所的名稱和住所;
(二)律師事務所的宗旨;
(三)律師事務所的組織形式;
(四)設立資產的數額和來源;
(五)律師事務所負責人的職責以及產生、變更程序;
(六)律師事務所決策、管理機構的設置、職責;
(七)本所律師的權利與義務;
(八)律師事務所有關執業、收費、財務、分配等主要管理制度;
(九)律師事務所解散的事由、程序以及清算辦法;
(十)律師事務所章程的解釋、修改程序;
(十一)其他需要載明的事項。
設立合伙律師事務所的,其章程還應當載明合伙人的姓名、出資額及出資方式。
律師事務所章程的內容不得與有關法律、法規、規章相抵觸。
律師事務所章程自省、自治區、直轄市司法行政機關作出準予設立律師事務所決定之日起生效。
第十五條合伙協議應當載明下列內容:
(一)合伙人,包括姓名、居住地、身份證號、律師執業經歷等;
(二)合伙人的出資額及出資方式;
(三)合伙人的權利、義務;
(四)合伙律師事務所負責人的職責以及產生、變更程序;
(五)合伙人會議的職責、議事規則等;
(六)合伙人收益分配及債務承擔方式;
(七)合伙人入伙、退伙及除名的條件和程序;
(八)合伙人之間爭議的解決方法和程序,違反合伙協議承擔的責任;
(九)合伙協議的解釋、修改程序;
(十)其他需要載明的事項。
合伙協議的內容不得與有關法律、法規、規章相抵觸。
合伙協議由全體合伙人協商一致并簽名,自省、自治區、直轄市司法行政機關作出準予設立律師事務所決定之日起生效。
第三章律師事務所設立許可程序
第十六條律師事務所的設立許可,由設區的市級或者直轄市的區(縣)司法行政機關受理設立申請并進行初審,報省、自治區、直轄市司法行政機關進行審核,作出是否準予設立的決定。
第十七條申請設立律師事務所,應當向所在地設區的市級或者直轄市的區(縣)司法行政機關提交下列材料:
(一)設立申請書;
(二)律師事務所的名稱、章程;
(三)設立人的名單、簡歷、身份證明、律師執業證書,律師事務所負責人人選;
(四)住所證明;
(五)資產證明。
設立合伙律師事務所,還應當提交合伙協議。
設立國家出資設立的律師事務所,應當提交所在地縣級人民政府有關部門出具的核撥編制、提供經費保障的批件。
申請設立許可時,申請人應當如實填報《律師事務所設立申請登記表》。
第十八條設區的市級或者直轄市的區(縣)司法行政機關對申請人提出的設立律師事務所申請,應當根據下列情況分別作出處理:
(一)申請材料齊全、符合法定形式的,應當受理;
(二)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者自收到申請材料之日起五日內一次告知申請人需要補正的全部內容。申請人按要求補正的,予以受理;逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;
(三)申請事項明顯不符合法定條件或者申請人拒絕補正、無法補正有關材料的,不予受理,并向申請人書面說明理由。
第十九條受理申請的司法行政機關應當在決定受理之日起二十日內完成對申請材料的審查。
在審查過程中,可以征求擬設立律師事務所所在地縣級司法行政機關的意見;對于需要調查核實有關情況的,可以要求申請人提供有關證明材料,也可以委托縣級司法行政機關進行核實。
經審查,應當對設立律師事務所的申請是否符合法定條件、材料是否真實齊全出具審查意見,并將審查意見和全部申請材料報送省、自治區、直轄市司法行政機關。
第二十條省、自治區、直轄市司法行政機關應當自收到受理申請機關報送的審查意見和全部申請材料之日起十日內予以審核,作出是否準予設立律師事務所的決定。
準予設立的,應當自決定之日起十日內向申請人頒發律師事務所執業許可證。
不準予設立的,應當向申請人書面說明理由。
第二十一條律師事務所執業許可證分為正本和副本。正本用于辦公場所懸掛,副本用于接受查驗。正本和副本具有同等的法律效力。
律師事務所執業許可證應當載明的內容、制作的規格、證號編制辦法,由司法部規定。執業許可證由司法部統一制作。
第二十二條律師事務所設立申請人應當在領取執業許可證后的六十日內,按照有關規定刻制印章、開立銀行賬戶、辦理稅務登記,完成律師事務所開業的各項準備工作,并將刻制的律師事務所公章、財務章印模和開立的銀行賬戶報所在地設區的市級或者直轄市的區(縣)司法行政機關備案。
第二十三條有下列情形之一的,由作出準予設立律師事務所決定的省、自治區、直轄市司法行政機關撤銷原準予設立的決定,收回并注銷律師事務所執業許可證:
(一)申請人以欺騙、賄賂等不正當手段取得準予設立決定的;
(二)對不符合法定條件的申請或者違反法定程序作出準予設立決定的。
第四章律師事務所的變更和終止
第二十四條律師事務所變更名稱、負責人、章程、合伙協議的,應當經所在地設區的市級或者直轄市的區(縣)司法行政機關審查后報原審核機關批準。具體辦法按律師事務所設立許可程序辦理。
律師事務所變更住所、合伙人的,應當自變更之日起十五日內經所在地設區的市級或者直轄市的區(縣)司法行政機關報原審核機關備案。
第二十五條律師事務所跨縣、不設區的市、市轄區變更住所,需要相應變更負責對其實施日常監督管理的司法行政機關的,應當在辦理備案手續后,由其所在地設區的市級司法行政機關或者直轄市司法行政機關將有關變更情況通知律師事務所遷入地的縣級司法行政機關。
律師事務所擬將住所遷移其他省、自治區、直轄市的,應當按注銷原律師事務所、設立新的律師事務所的程序辦理。
第二十六條律師事務所變更合伙人,包括吸收新合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者經合伙人會議決議被除名。
新合伙人應當從專職執業的律師中產生,并具有三年以上執業經歷,但司法部另有規定的除外。受到六個月以上停止執業處罰的律師,處罰期滿未逾三年的,不得擔任合伙人。
合伙人退伙、被除名的,律師事務所應當依照法律、本所章程和合伙協議處理相關財產權益、債務承擔等事務。
因合伙人變更需要修改合伙協議的,修改后的合伙協議應當按照本辦法第二十四條第一款的規定報批。
第二十七條律師事務所變更組織形式的,應當在自行依法處理好業務銜接、人員安排、資產處置、債務承擔等事務并對章程、合伙協議作出相應修改后,方可按照本辦法第二十四條第一款的規定申請變更。
第二十八條律師事務所因分立、合并,需要對原律師事務所進行變更或者注銷原律師事務所、設立新的律師事務所的,應當在自行依法處理好相關律師事務所的業務銜接、人員安排、資產處置、債務承擔等事務后,提交分立協議或者合并協議等申請材料,按照本辦法的相關規定辦理。
第二十九條成立三年以上并具有二十名以上執業律師的合伙律師事務所,可以設立分所。設立分所,須經擬設立分所所在地的省、自治區、直轄市司法行政機關審核。律師事務所分所管理辦法,另行制定。
第三十條律師事務所有下列情形之一的,應當終止:
(一)不能保持法定設立條件,經限期整改仍不符合條件的;
(二)執業許可證被依法吊銷的;
(三)自行決定解散的;
(四)法律、行政法規規定應當終止的其他情形。
律師事務所在取得設立許可后,六個月內未開業或者無正當理由停止業務活動滿一年的,視為自行停辦,應當終止。
律師事務所在受到停業整頓處罰期限未滿前,不得自行決定解散。
第三十一條律師事務所在終止事由發生后,應當向社會公告,依照有關規定進行清算,依法處置資產分割、債務清償等事務。因被吊銷執業許可證終止的,由作出該處罰決定的司法行政機關向社會公告。因其他情形終止、律師事務所拒不公告的,由設區的市級或者直轄市的區(縣)司法行政機關向社會公告。
律師事務所自終止事由發生后,不得受理新的業務。
律師事務所應當在清算結束后十五日內向所在地設區的市級或者直轄市的區(縣)司法行政機關提交注銷申請書、清算報告、本所執業許可證以及其他有關材料,由其出具審查意見后連同全部注銷申請材料報原審核機關審核,辦理注銷手續。
律師事務所被注銷的,其業務檔案、財務帳簿、本所印章的移管、處置,按照有關規定辦理。
第五章律師事務所執業和管理規則
第三十二條律師事務所應當依照《律師法》和有關法律、法規、規章及行業規范,建立健全執業管理和其他各項內部管理制度,加強對本所律師執業行為的監督。
律師應當接受律師事務所的監督管理。
第三十三條律師承辦業務,由律師事務所統一接受委托,與委托人簽訂書面委托合同。
律師事務所受理業務,應當進行利益沖突審查,不得違反規定受理與本所承辦業務及其委托人有利益沖突的業務。
第三十四條律師事務所組織開展業務活動,應當指導本所律師依法執業,履行法律援助義務,建立承辦重大疑難案件的集體研究和請示報告制度,對律師在執業活動中遵守法律、法規、規章,遵守職業道德和執業紀律的情況進行監督,發現問題及時予以糾正。
第三十五條律師事務所應當按照有關規定統一收費,建立健全收費管理制度,及時查處有關違規收費的舉報和投訴。
律師事務所應當按照規定建立健全財務管理制度,建立和實行合理的分配制度及激勵機制。
律師事務所應當依法納稅。
律師事務所不得從事法律服務以外的經營活動。
第三十六條合伙律師事務所和國家出資設立的律師事務所應當按照規定為聘用的律師和輔助人員辦理失業、養老、醫療等社會保險。
個人律師事務所聘用律師和輔助人員的,應當按前款規定為其辦理社會保險。
第三十七條律師事務所應當按照規定,建立執業風險、事業發展、社會保障等基金。
律師參加執業責任保險的具體辦法另行規定。
第三十八條律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的,由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后,可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。
普通合伙律師事務所的合伙人對律師事務所的債務承擔無限連帶責任。特殊的普通合伙律師事務所一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成律師事務所債務的,應當承擔無限責任或者無限連帶責任,其他合伙人以其在律師事務所中的財產份額為限承擔責任;合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的律師事務所債務,由全體合伙人承擔無限連帶責任。個人律師事務所的設立人對律師事務所的債務承擔無限責任。國家出資設立的律師事務所以其全部資產對其債務承擔責任。
第三十九條律師事務所的負責人負責對律師事務所的業務活動和內部事務進行管理,對外代表律師事務所,依法承擔對律師事務所違法行為的管理責任。
合伙人會議或者律師會議為合伙律師事務所或者國家出資設立的律師事務所的決策機構;個人律師事務所的重大決策應當充分聽取聘用律師的意見。
律師事務所根據本所章程可以設立相關管理機構或者配備專職管理人員,協助本所負責人開展日常管理工作。
第四十條律師事務所應當加強對本所律師的職業道德和執業紀律教育,組織開展業務學習和經驗交流活動,為律師參加業務培訓和繼續教育提供條件。
第四十一條律師事務所應當建立投訴查處制度,及時查處、糾正本所律師在執業活動中的違法違規行為,調處在執業中與委托人之間的糾紛;認為需要對被投訴律師給予行政處罰或者行業懲戒的,應當及時向所在地縣級司法行政機關或者律師協會報告。
對于年度考核不合格或者嚴重違反本所章程及管理制度的律師,律師事務所可以與其解除聘用關系或者經合伙人會議通過將其除名,有關處理結果報所在地縣級司法行政機關和律師協會備案。
已擔任合伙人的律師受到六個月以上停止執業處罰的,自處罰決定生效之日起至處罰期滿后三年內,不得擔任合伙人。
第四十二條律師事務所應當建立律師執業年度考核制度,按照規定對本所律師的執業表現和遵守職業道德、執業紀律的情況進行考核,評定等次,實施獎懲,建立律師執業檔案。
第四十三條律師事務所應當于每年的一季度經所在地縣級司法行政機關向設區的市級司法行政機關提交上一年度本所執業情況報告和律師執業考核結果,直轄市的律師事務所的執業情況報告和律師執業考核結果直接向所在地區(縣)司法行政機關提交,接受司法行政機關的年度檢查考核。具體年度檢查考核辦法,由司法部規定。
第四十四條律師事務所應當按照規定建立健全檔案管理制度,對所承辦業務的案卷和有關資料及時立卷歸檔,妥善保管。
第四十五條律師事務所應當妥善保管、依法使用本所執業許可證,不得變造、出借、出租。如有遺失或者損毀的,應當及時報告所在地縣級司法行政機關,經所在地設區的市級或者直轄市區(縣)司法行政機關向原審核機關申請補發或者換發。律師事務所執業許可證遺失的,應當在當地報刊上刊登遺失聲明。
律師事務所被撤銷許可、受到吊銷執業許可證處罰的,由所在地縣級司法行政機關收繳其執業許可證。
律師事務所受到停業整頓處罰的,應當自處罰決定生效后至處罰期限屆滿前,將執業許可證繳存其所在地縣級司法行政機關。
第六章司法行政機關的監督管理
第四十六條縣級司法行政機關對本行政區域內的律師事務所的執業活動進行日常監督管理,履行下列職責:
(一)監督律師事務所在開展業務活動過程中遵守法律、法規、規章的情況;
(二)監督律師事務所執業和內部管理制度的建立和實施情況;
(三)監督律師事務所保持法定設立條件以及變更報批或者備案的執行情況;
(四)監督律師事務所進行清算、申請注銷的情況;
(五)監督律師事務所開展律師執業年度考核和上報年度執業總結的情況;
(六)受理對律師事務所的舉報和投訴;
(七)監督律師事務所履行行政處罰和實行整改的情況;
(八)司法部和省、自治區、直轄市司法行政機關規定的其他職責。
縣級司法行政機關在開展日常監督管理過程中,對發現、查實的律師事務所在執業和內部管理方面存在的問題,應當對律師事務所負責人或者有關律師進行警示談話,責令改正,并對其整改情況進行監督;對律師事務所的違法行為認為依法應當給予行政處罰的,應當向上一級司法行政機關提出處罰建議;認為需要給予行業懲戒的,移送律師協會處理。
第四十七條設區的市級司法行政機關履行下列監督管理職責:
(一)掌握本行政區域律師事務所的執業活動和組織建設、隊伍建設、制度建設的情況,制定加強律師工作的措施和辦法;
(二)指導、監督下一級司法行政機關的日常監督管理工作,組織開展對律師事務所的專項監督檢查工作,指導對律師事務所重大投訴案件的查處工作;
(三)對律師事務所進行表彰;
(四)依法定職權對律師事務所的違法行為實施行政處罰;對依法應當給予吊銷執業許可證處罰的,向上一級司法行政機關提出處罰建議;
(五)組織開展對律師事務所的年度檢查考核工作;
(六)受理、審查律師事務所設立、變更、設立分所、注銷申請事項;
(七)建立律師事務所執業檔案,負責有關律師事務所的許可、變更、終止及執業檔案信息的公開工作;
(八)法律、法規、規章規定的其他職責。
直轄市的區(縣)司法行政機關負有前款規定的有關職責。
第四十八條省、自治區、直轄市司法行政機關履行下列監督管理職責:
(一)制定本行政區域律師事務所的發展規劃和有關政策,制定律師事務所管理的規范性文件;
(二)掌握本行政區域律師事務所組織建設、隊伍建設、制度建設和業務開展情況;
(三)監督、指導下級司法行政機關的監督管理工作,指導對律師事務所的專項監督檢查和年度檢查考核工作;
(四)組織對律師事務所的表彰活動;
(五)依法對律師事務所的嚴重違法行為實施吊銷執業許可證的處罰,監督下一級司法行政機關的行政處罰工作,辦理有關行政復議和申訴案件;
(六)辦理律師事務所設立核準、變更核準或者備案、設立分所核準及執業許可證注銷事項;
(七)負責本行政區域律師事務所有關重大信息的公開工作;
(八)法律、法規規定的其他職責。
第四十九條各級司法行政機關及其工作人員對律師事務所實施監督管理,不得妨礙律師事務所依法執業,不得侵害律師事務所的合法權益,不得索取或者收受律師事務所及其律師的財物,不得謀取其他利益。
第五十條司法行政機關應當加強對實施許可和管理活動的層級監督,按照規定建立有關工作的統計、請示、報告、督辦等制度。
負責律師事務所許可實施、年度檢查考核或者獎勵、處罰的司法行政機關,應當及時將有關許可決定、考核結果或者獎懲情況通報下級司法行政機關,并報送上一級司法行政機關。
第五十一條司法行政機關應當加強對律師協會的指導、監督,支持律師協會依照《律師法》和協會章程、行業規范對律師事務所實行行業自律,建立健全行政管理與行業自律相結合的協調、協作機制。
第五十二條各級司法行政機關應當定期將本行政區域律師事務所的組織、隊伍、業務情況的統計資料、年度管理工作總結報送上一級司法行政機關。
第五十三條司法行政機關工作人員在律師事務所設立許可和實施監督管理活動中,、,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處分。
第七章附則
律師同志:
我媽在縣醫院做了一個囊腫切除手術,做完后有6天還沒排氣,結果只好轉到市級醫院,一去他們就說是腸梗阻馬上在當天做了第二次手術,切去了10多厘米小腸,醫院說差一點就有生命危險了。而在那個縣級醫院,在病人轉院的前一天還向我們家屬保證說病人不會有生命危險,沒有事。而且在縣級醫院做手術時開刀的是婦科醫生,在沒有外科醫生在場的情況下將病人的腸子動了,請問我們可不可以告縣級醫院這是一起醫療事故?
孫 某
孫某同志:
根據《執業醫師法》第21條的規定:“醫師在執業活動中享有下列權利:(一)在注冊的執業范圍內,進行醫學診察、疾病調查、醫學處置、出具相應的醫學證明文件,選擇合理的醫療、預防、保健方案;(二)按照國務院衛生行政部門規定的標準,獲得與本人執業活動相當的醫療設備基本條件;(三)從事醫學研究、學術交流,參加專業學術團體;(四)參加專業培訓,接受繼續醫學教育;(五)在執業活動中,人格尊嚴、人身安全不受侵犯;(六)獲取工資報酬和津貼,享受國家規定的福利待遇;(七)對所在機構的醫療、預防、保健工作和衛生行政部門的工作提出意見和建議,依法參與所在機構的民主管理?!钡?2條規定:“醫師在執業活動中履行下列義務:(一)遵守法律、法規,遵守技術操作規范;(二)樹立敬業精神,遵守職業道德,履行醫師職責,盡職盡責為患者服務;(三)關心、愛護、尊重患者,保護患者的隱私;(四)努力鉆研業務,更新知識,提高專業技術水平;(五)宣傳衛生保健知識,對患者進行健康教育?!钡?3條的規定:“醫師實施醫療、預防、保健措施,簽署有關證明文件,必須親自檢查、調查,并按照規定及時填寫醫學文書,不得隱匿、偽造或者銷毀醫學文書及有關資料。醫師不得出具與自己執業范圍無關或者與執業類別不相符的醫學證明文件。”
根據上述規定,醫師應該嚴格地按照注冊的職業范圍進行診療活動,如果確如您所述由婦科醫師進行外科手術,那么應該存在嚴重的違規行為。建議患者盡快地提訟并要求進行醫療事故鑒定,在此過程中,可以通過醫學會專家鑒定委員會來確認是否存在醫師注冊的執業范圍之外執業的行為。
關于醫院的承諾或者判斷,可以通過醫學會在鑒定過程中對術前的病歷、住院志、手術同意書等各種病歷資料的審查,來判斷醫院是否存在誤診誤治的過失行為,如果存在并構成相應等級的醫療事故,則根據《醫療事故處理條例》的相關規定進行賠償。
是以醫療事故,還是要申請司法鑒定?
律師同志:
我的母親去年6月份患腎結石,因醫院誤診而去世,后我們經兩級醫療鑒定為一等甲級醫療事故,醫院負主要責任。原因主要是醫院沒控制好感染就草率進行沖擊波碎石,存在明顯、重大過失。請問:現在我該如果辦?是以醫療事故?還是要申請司法鑒定?
宋 某
宋某同志:
你可以先和醫院協商賠償事宜,不一定要進行訴訟。依據《醫療事故處理條例》第46條的規定:“發生醫療事故的賠償等民事責任爭議,醫患雙方可以協商解決;不愿意協商或者協商不成的,當事人可以向衛生行政部門提出調解申請,也可以直接向人民法院提起民事訴訟。
第47條規定:“雙方當事人協商解決醫療事故的賠償等民事責任爭議的,應當制作協議書。協議書應當載明雙方當事人的基本情況和醫療事故的原因、雙方當事人共同認定的醫療事故等級以及協商確定的賠償數額等,并由雙方當事人在協議書上簽字。”
第48條規定:“已確定為醫療事故的,衛生行政部門應醫療事故爭議雙方當事人請求,可以進行醫療事故賠償調解。調解時,應當遵循當事人雙方自愿原則,并應當依據本條例的規定計算賠償數額。
經調解,雙方當事人就賠償數額達成協議的,制作調解書,雙方當事人應當履行;調解不成或者經調解達成協議后一方反悔的,衛生行政部門不再調解?!?/p>
如果醫院拒絕賠償,你就只能通過向法院來解決了。
對醫療事故技術鑒定結果不服,該怎么辦?
律師同志:
去年家父患病求醫,因醫療事故,現市醫學會做出結論,為一級甲等醫療事故,但院方承擔的卻是次要責任,這份由醫學會做出的結論卻無處理意見。請教律師:這樣的結論,醫院該承擔怎樣的責任?是什么部門根據這份鑒定結果做出處理?如果對這份醫療事故技術鑒定結果不服,又該怎么辦?
張 某
張某同志:
醫院應該承擔賠償責任,由當地的衛生管理部門處理。其法律依據是《醫療事故處理條例》第36條的規定:“衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告后,除責令醫療機構及時采取必要的醫療救治措施,防止損害后果擴大外,應當組織調查,判定是否屬于醫療事故;對不能判定是否屬于醫療事故的,應當依照本條例的有關規定交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定?!?/p>
第37條的規定:“發生醫療事故爭議,當事人申請衛生行政部門處理的,應當提出書面申請。申請書應當載明申請人的基本情況、有關事實、具體請求及理由等。當事人自知道或者應當知道其身體健康受到損害之日起1年內,可以向衛生行政部門提出醫療事故爭議處理申請?!?/p>
你可以向當地的?。ㄗ灾螀^、直轄市)地方醫學會申請再次鑒定。其法律依據是《醫療事故處理條例》第21條的規定:“設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作。省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作。必要時,中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定工作。”
第22條規定:“當事人對首次醫療事故技術鑒定結論不服的,可以自收到首次鑒定結論之日起15日內向醫療機構所在地衛生行政部門提出再次鑒定的申請?!?/p>
只要構成醫療事故,鑒定費用就要由醫院承擔嗎?
律師同志:
我由于不服首次醫療事故所認定的事故等級,遂提出2次鑒定,請問:如果被再次定為事故,依照《醫療事故處理條例》,前后兩次鑒定費用都應該由醫院承擔嗎?
王 某
王某同志:
關鍵詞:仲裁;保密義務;仲裁程序的存在
通說認為,仲裁的保密性是指仲裁程序的內容、仲裁過程中展示的證據、仲裁裁決等仲裁中的信息不對當事人以外的人披露。然而,保密義務的范圍有哪些,學界目前尚未形成一致。保密義務范圍的不確定,使保密義務的立法、救濟等問題遲遲無法解決,因此,在學理上明確保密義務的范圍,意義重大。
一、保密義務的主體范圍
(一)有關國家仲裁法和仲裁機構規則之規定
關于保密義務的主體各國仲裁法或仲裁機構有不同規定:1、新西蘭仲裁法將保密義務的主體限定為仲裁雙方當事人。2、美國仲裁協會國際仲裁規則特別規定包括仲裁員或協會行政管理人員。3、新加坡國際仲裁中心仲裁規則限定為各方當事人和仲裁庭。4、倫敦國際仲裁院認為除雙方當事人以外,還包括仲裁庭的成員,以及仲裁法院。5、中國國際經濟貿易仲裁委員會對保密義務主體的規定采取了列舉的方法,包括雙方當事人及其仲裁人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會秘書局的有關人員在內。
由以上幾個國家相關規定可知,當事人、仲裁員以及仲裁委員會或者仲裁庭履行保密義務是各國通例。美國和我國有關規則又加上了仲裁委員會的行政人員。另外,我國還有關于證人保密的規定。
從理論上講,保密義務的主體應該是接觸到保密對象的所有相關人員。因為只要有一個接觸到保密對象的人沒有保密義務,仲裁的保密性就有可能成為空談。①可見,對此規定最為科學明確的要數中國國際經濟貿易仲裁委員會。不過,我認為除了詳細列舉之外,還應加之概括性規定,防止遺漏其他有可能接觸到保密對象的人員。
(二)保密義務的各具體主體
1、當事人。傳統意義上的保密性是被視為當事人的權利來對待的--仲裁當事人享有排除他人參加國際商事仲裁程序的權利,且這種權利是針對不確定的義務人的。②但是隨著實踐的發展,出現了當事人公開仲裁事項的問題,這就要求法律和仲裁規則規定當事人也應負有保密義務,否則,仲裁的保密性傳統優勢就會喪失。這就意味著當事人雙方互負保密義務,一方違反保密義務,就應承擔相應的不利法律后果。
2、當事人的人。根據仲裁法第29條規定,當事人、法定人可以委托律師和其他人進行仲裁活動。當有律師或其他人仲裁活動時,其應負有保密義務,其理論基礎有兩個方面:一是仲裁的保密性,上文已經提到,接觸到仲裁事項的人都應負有保密義務。二是律師的保密義務。保密義務始終伴隨著律師的執業活動,如果一個律師不知道如何保守職業秘密,就絕對不是一個稱職的律師。③根據《律師執業行為規范(試行)》第56條規定,律師事務所、律師及其輔助人員不得泄露委托人的商業秘密、隱私以及通過辦理委托人的法律事務所了解到的委托人的其他信息。可見,從這一方面來講,律師的保密義務是對己方仲裁當事人的保密義務。但是,在仲裁中,律師也應對對方當事人承擔保密義務。一方面這是仲裁保密性的要求。另一方面,這也是律師傳統保密義務的應有之義。因為傳統律師保密義務的理論支撐是使案件順利進行,而如果律師不對對方當事人承擔保密義務,那么對方當事人則因擔心律師泄密而不愿在庭審中出示相關信息,從而影響案件順利進行。綜上所述,律師及其他人應當承擔保密義務,該保密義務既是對己方當事人所負的義務,同時也是對對方當事人所負的義務。
3、證人。證人一般不會參與整個案件的審理,因此證人對仲裁對象的知悉限于仲裁程序的存在及其所參與的那部分仲裁程序。從理論上講,可以要求證人對上述事項保密。
4、翻譯人員。翻譯人員應履行保密義務是其職業道德的基本要求。當事人或仲裁庭在聘請翻譯人員時應簽訂保密協議,如果沒有保密協議,翻譯人員違反保密義務時也應承擔相應責任,但賠償數額會難以確定。仲裁庭咨詢的專家和鑒定人員作為外聘人員,其保密義務及承擔責任的方式與翻譯人員類似,下文不再贅言。
5、仲裁員及仲裁委員會行政人員。仲裁員負有在國際商事仲裁程序中和程序后保密的義務,這是一種道德義務。④仲裁員應該對其知悉的仲裁案件的相關事項,承擔保密義務,否則受到相應的制裁和懲罰。
6、其他接觸仲裁對象的人員。除以上人員外,還有其他可能接觸仲裁對象的人員,例如一方當事人為法人時,該法人的董事、高級管理人員、內部法律顧問、財會人員和該法人聘請的會計師事務所及其員工。因此,我們應當對保密義務的主體范圍做一概括性規定,即可能接觸仲裁對象的其他人員,也應承擔保密義務。
綜上所述,盡管不同主體的理論基礎不盡相同,但所有接觸仲裁對象的人都應負有保密義務,并且違反該義務需承擔法律責任。只有如此,仲裁保密義務才會得到遵守,仲裁保密制度才會得到落實。
二、仲裁保密義務的對象范圍
(一)有關國家仲裁法和仲裁機構規則之規定
保密義務的對象,又稱保密義務客體或者保密事項。對此,各國也有不同規定:1、美國仲裁協會國際仲裁規則:仲裁或裁決的所有事項;2、新加坡國際仲裁中心仲裁規則:仲裁過程中的所有事項和仲裁裁決;3、倫敦國際仲裁院仲裁規則:為了仲裁目的而在仲裁過程中整理的資料、對方當事人出示的非公眾知悉的材料、仲裁庭的審議、仲裁的裁決以及仲裁程序;4、新西蘭仲裁法:仲裁程序和裁決有關的任何情況;5、中國國際經濟貿易仲裁委員會:案件實體以及程序的相關情況。
通過以上列舉可知,除倫敦國際仲裁法院外,其他國家關于保密義務對象范圍的規定都比較概括。
(二)保密義務的各具體范圍
1、仲裁程序的存在。仲裁程序的存在是指當事人雙方發生爭議并已將爭議提交仲裁委員會裁決這一事實的存在。仲裁程序的存在是否應成為保密義務的對象,學界爭議較大。筆者認為,一方面,我們應該正視當事人對仲裁事項保密的需求,這有利于保持雙方關系、維護當事人信譽等。⑤另一方面,在有些仲裁案件中當事人的確有公開仲裁程序存在的必要。因此,完全可以將仲裁程序的存在作為保密義務的對象,然后再作例外規定。
2、仲裁程序中產生或出示的文件資料以及仲裁程序中出示的證據。這包括申請書、答辯書、庭審筆錄、證據、證人證言、裁決書等文件。有學者認為,仲裁的私人性使仲裁內的一切都要保密。⑥筆者認為該觀點值得商榷。首先,該觀點的基礎不完全正確,并非所有仲裁都是私人性的,例如涉及公共利益的仲裁即不具有私人性,這就要求并非仲裁內的一切都要保密。其次,為公眾所知悉的而在仲裁過程中出現的信息不應成為保密對象,因為這種保密沒有任何現實意義。
三、保密義務的例外
西方有法諺云:有規則即有例外。接下來,筆者就對保密義務的例外進行總結,并做簡要評論。
(一)當事人同意
不管契約性是否為仲裁的性質,最大限度的尊重當事人合意無疑是仲裁的優點之一。因此,如果當事人在仲裁程序開始前或者仲裁程序開始后達成公開仲裁保密義務對象的合意,法律或仲裁庭對此不應加以干涉。
(二)基于公共利益的需要
有學者認為,"在那些涉及公共利益的仲裁案件中,保密性限制了公眾了解、知曉關于其自身健康和安全的信息。這就要求仲裁保密性不能絕對化。"⑦誠然,法律是公益和私益的平衡器,為了公共利益需要,仲裁保密義務之對象有必要公開。但是,必須滿足以下兩個前提:第一,必須細化公共利益的情形,因為界定模糊可能造成有人借公共利益之名侵害他人合法權益。第二,根據具體情形區別對待具體公開的對象。在不同情形下,公共利益與私人利益的平衡點處在不同位置,這就要求不能搞一刀切,應區別情況做出不同的規定。
(三)進入司法程序
通常而言,當事人向法院申請撤銷或者執行仲裁裁決時,保密義務已經變得事實上無法實現。如果將進入司法程序作為仲裁保密義務例外,那么該規定極有可能被一方當事人所利用。例如,一方當事人認為仲裁事項的公開對其有利,而保密義務要求不能公開。此時該當事人完全可以申請撤銷仲裁裁決以使仲裁進入司法程序,從而實現公開仲裁的目的。筆者認為,進入司法程序并不絕對排除仲裁保密義務,如果當事人以涉及個人隱私或商業秘密為由向法院申請不公開審理,則有關主體仍需履行仲裁保密義務。
(四)其他例外情形
除以上情形外,英國通過判例確立了法院指令、合理需要等例外,具體情況由法院自由裁量。⑧筆者認為,該規定不適合我國。其一,賦予法官如此大的自由裁量權不符合大陸法系的傳統;其二,當下我國法官的專業素質較差,難以承擔如此重任。
四、總結
保密義務的范圍是仲裁保密性的主要問題之一,筆者就仲裁保密義務的主體、對象、例外三個方面進行了闡述,從而較為具體的界定了該規則,為我國仲裁制度的理論研究、立法修改和實踐操作提供了一定參考和依據。
注釋:
①參見,崔寶寧:《仲裁保密性原則研究》,載《司法改革評論》(第九輯)。
②郭玉軍、梅秋玲:《仲裁的保密性問題研究》,載《法學評論》2004年第2期。
③王進喜著:《美國律師職業行為規則理論與實踐》,中國人民公安大學出版社2005年版,第66頁。
④韓健著:《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》,法律出版社2000年版,第198頁。
⑤參見,崔寶寧:《仲裁保密性原則研究》,載《司法改革評論》(第九輯)。
⑥馬占軍、楊玲:《仲裁保密性問題初探》載,《仲裁研究》2006年第1期。
⑦楊月萍:《商事仲裁保密性探析》,載《政法學刊》2010年8月。
第一條為了公正及時解決勞動爭議,保護當事人合法權益,促進勞動關系和諧穩定,制定本法。
第二條中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議,適用本法:
(一)因確認勞動關系發生的爭議;
(二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議;
(三)因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議;
(四)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議;
(五)因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議;
(六)法律、法規規定的其他勞動爭議。
第三條解決勞動爭議,應當根據事實,遵循合法、公正、及時、著重調解的原則,依法保護當事人的合法權益。
第四條發生勞動爭議,勞動者可以與用人單位協商,也可以請工會或者第三方共同與用人單位協商,達成和解協議。
第五條發生勞動爭議,當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的,可以向調解組織申請調解;不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的,可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服的,除本法另有規定的外,可以向人民法院提訟。
第六條發生勞動爭議,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果。
第七條發生勞動爭議的勞動者一方在十人以上,并有共同請求的,可以推舉代表參加調解、仲裁或者訴訟活動。
第八條縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表建立協調勞動關系三方機制,共同研究解決勞動爭議的重大問題。
第九條用人單位違反國家規定,拖欠或者未足額支付勞動報酬,或者拖欠工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的,勞動者可以向勞動行政部門投訴,勞動行政部門應當依法處理。
第二章調解
第十條發生勞動爭議,當事人可以到下列調解組織申請調解:
(一)企業勞動爭議調解委員會;
(二)依法設立的基層人民調解組織;
(三)在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織。
企業勞動爭議調解委員會由職工代表和企業代表組成。職工代表由工會成員擔任或者由全體職工推舉產生,企業代表由企業負責人指定。企業勞動爭議調解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔任。
第十一條勞動爭議調解組織的調解員應當由公道正派、聯系群眾、熱心調解工作,并具有一定法律知識、政策水平和文化水平的成年公民擔任。
第十二條當事人申請勞動爭議調解可以書面申請,也可以口頭申請??陬^申請的,調解組織應當當場記錄申請人基本情況、申請調解的爭議事項、理由和時間。
第十三條調解勞動爭議,應當充分聽取雙方當事人對事實和理由的陳述,耐心疏導,幫助其達成協議。
第十四條經調解達成協議的,應當制作調解協議書。
調解協議書由雙方當事人簽名或者蓋章,經調解員簽名并加蓋調解組織印章后生效,對雙方當事人具有約束力,當事人應當履行。
自勞動爭議調解組織收到調解申請之日起十五日內未達成調解協議的,當事人可以依法申請仲裁。
第十五條達成調解協議后,一方當事人在協議約定期限內不履行調解協議的,另一方當事人可以依法申請仲裁。
第十六條因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議,用人單位在協議約定期限內不履行的,勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發出支付令。
第三章仲裁
第一節一般規定
第十七條勞動爭議仲裁委員會按照統籌規劃、合理布局和適應實際需要的原則設立。省、自治區人民政府可以決定在市、縣設立;直轄市人民政府可以決定在區、縣設立。直轄市、設區的市也可以設立一個或者若干個勞動爭議仲裁委員會。勞動爭議仲裁委員會不按行政區劃層層設立。
第十八條國務院勞動行政部門依照本法有關規定制定仲裁規則。省、自治區、直轄市人民政府勞動行政部門對本行政區域的勞動爭議仲裁工作進行指導。
第十九條勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會組成人員應當是單數。
勞動爭議仲裁委員會依法履行下列職責:
(一)聘任、解聘專職或者兼職仲裁員;
(二)受理勞動爭議案件;
(三)討論重大或者疑難的勞動爭議案件;
(四)對仲裁活動進行監督。
勞動爭議仲裁委員會下設辦事機構,負責辦理勞動爭議仲裁委員會的日常工作。
第二十條勞動爭議仲裁委員會應當設仲裁員名冊。
仲裁員應當公道正派并符合下列條件之一:
(一)曾任審判員的;
(二)從事法律研究、教學工作并具有中級以上職稱的;
(三)具有法律知識、從事人力資源管理或者工會等專業工作滿五年的;
(四)律師執業滿三年的。
第二十一條勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區域內發生的勞動爭議。
勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的,由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。
第二十二條發生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當事人。勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的,勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。
第二十三條與勞動爭議案件的處理結果有利害關系的第三人,可以申請參加仲裁活動或者由勞動爭議仲裁委員會通知其參加仲裁活動。
第二十四條當事人可以委托人參加仲裁活動。委托他人參加仲裁活動,應當向勞動爭議仲裁委員會提交有委托人簽名或者蓋章的委托書,委托書應當載明委托事項和權限。
第二十五條喪失或者部分喪失民事行為能力的勞動者,由其法定人代為參加仲裁活動;無法定人的,由勞動爭議仲裁委員會為其指定人。勞動者死亡的,由其近親屬或者人參加仲裁活動。
第二十六條勞動爭議仲裁公開進行,但當事人協議不公開進行或者涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的除外。
第二節申請和受理
第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。
前款規定的仲裁時效,因當事人一方向對方當事人主張權利,或者向有關部門請求權利救濟,或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起,仲裁時效期間重新計算。
因不可抗力或者有其他正當理由,當事人不能在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的,仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起,仲裁時效期間繼續計算。
勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的,勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制;但是,勞動關系終止的,應當自勞動關系終止之日起一年內提出。
第二十八條申請人申請仲裁應當提交書面仲裁申請,并按照被申請人人數提交副本。
仲裁申請書應當載明下列事項:
(一)勞動者的姓名、性別、年齡、職業、工作單位和住所,用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;
(二)仲裁請求和所根據的事實、理由;
(三)證據和證據來源、證人姓名和住所。
書寫仲裁申請確有困難的,可以口頭申請,由勞動爭議仲裁委員會記入筆錄,并告知對方當事人。
第二十九條勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起五日內,認為符合受理條件的,應當受理,并通知申請人;認為不符合受理條件的,應當書面通知申請人不予受理,并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的,申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院提訟。
第三十條勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請后,應當在五日內將仲裁申請書副本送達被申請人。
被申請人收到仲裁申請書副本后,應當在十日內向勞動爭議仲裁委員會提交答辯書。勞動爭議仲裁委員會收到答辯書后,應當在五日內將答辯書副本送達申請人。被申請人未提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。
第三節開庭和裁決
第三十一條勞動爭議仲裁委員會裁決勞動爭議案件實行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁員組成,設首席仲裁員。簡單勞動爭議案件可以由一名仲裁員獨任仲裁。
第三十二條勞動爭議仲裁委員會應當在受理仲裁申請之日起五日內將仲裁庭的組成情況書面通知當事人。
第三十三條仲裁員有下列情形之一,應當回避,當事人也有權以口頭或者書面方式提出回避申請:
(一)是本案當事人或者當事人、人的近親屬的;
(二)與本案有利害關系的;
(三)與本案當事人、人有其他關系,可能影響公正裁決的;
(四)私自會見當事人、人,或者接受當事人、人的請客送禮的。
勞動爭議仲裁委員會對回避申請應當及時作出決定,并以口頭或者書面方式通知當事人。
第三十四條仲裁員有本法第三十三條第四項規定情形,或者有索賄受賄、、枉法裁決行為的,應當依法承擔法律責任。勞動爭議仲裁委員會應當將其解聘。
第三十五條仲裁庭應當在開庭五日前,將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。當事人有正當理由的,可以在開庭三日前請求延期開庭。是否延期,由勞動爭議仲裁委員會決定。
第三十六條申請人收到書面通知,無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭的,可以視為撤回仲裁申請。
被申請人收到書面通知,無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁決。
第三十七條仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的,可以交由當事人約定的鑒定機構鑒定;當事人沒有約定或者無法達成約定的,由仲裁庭指定的鑒定機構鑒定。
根據當事人的請求或者仲裁庭的要求,鑒定機構應當派鑒定人參加開庭。當事人經仲裁庭許可,可以向鑒定人提問。
第三十八條當事人在仲裁過程中有權進行質證和辯論。質證和辯論終結時,首席仲裁員或者獨任仲裁員應當征詢當事人的最后意見。
第三十九條當事人提供的證據經查證屬實的,仲裁庭應當將其作為認定事實的根據。
勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據,仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的,應當承擔不利后果。
第四十條仲裁庭應當將開庭情況記入筆錄。當事人和其他仲裁參加人認為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的,有權申請補正。如果不予補正,應當記錄該申請。
筆錄由仲裁員、記錄人員、當事人和其他仲裁參加人簽名或者蓋章。
第四十一條當事人申請勞動爭議仲裁后,可以自行和解。達成和解協議的,可以撤回仲裁申請。
第四十二條仲裁庭在作出裁決前,應當先行調解。
調解達成協議的,仲裁庭應當制作調解書。
調解書應當寫明仲裁請求和當事人協議的結果。調解書由仲裁員簽名,加蓋勞動爭議仲裁委員會印章,送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收后,發生法律效力。
調解不成或者調解書送達前,一方當事人反悔的,仲裁庭應當及時作出裁決。
第四十三條仲裁庭裁決勞動爭議案件,應當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內結束。案情復雜需要延期的,經勞動爭議仲裁委員會主任批準,可以延期并書面通知當事人,但是延長期限不得超過十五日。逾期未作出仲裁裁決的,當事人可以就該勞動爭議事項向人民法院提訟。
仲裁庭裁決勞動爭議案件時,其中一部分事實已經清楚,可以就該部分先行裁決。
第四十四條仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的案件,根據當事人的申請,可以裁決先予執行,移送人民法院執行。
仲裁庭裁決先予執行的,應當符合下列條件:
(一)當事人之間權利義務關系明確;
(二)不先予執行將嚴重影響申請人的生活。
勞動者申請先予執行的,可以不提供擔保。
第四十五條裁決應當按照多數仲裁員的意見作出,少數仲裁員的不同意見應當記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時,裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。
第四十六條裁決書應當載明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果和裁決日期。裁決書由仲裁員簽名,加蓋勞動爭議仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名,也可以不簽名。
第四十七條下列勞動爭議,除本法另有規定的外,仲裁裁決為終局裁決,裁決書自作出之日起發生法律效力:
(一)追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金,不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議;
(二)因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。
第四十八條勞動者對本法第四十七條規定的仲裁裁決不服的,可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提訟。
第四十九條用人單位有證據證明本法第四十七條規定的仲裁裁決有下列情形之一,可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:
(一)適用法律、法規確有錯誤的;
(二)勞動爭議仲裁委員會無管轄權的;
(三)違反法定程序的;
(四)裁決所根據的證據是偽造的;
(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;
(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、、枉法裁決行為的。
人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當裁定撤銷。
仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的,當事人可以自收到裁定書之日起十五日內就該勞動爭議事項向人民法院提訟。
(一)以房換養2005年,南京湯山溫泉留院老年公寓推出我國最早的以房養老模式,其規定在南京擁有60平米以上產權住房的60歲及以上老人,可將其房產作抵押,并進行公證后入住養老院終生免交一切費用;房屋在老人去世后歸養老院所有。由于我國信用機制尚不完善,老年人無法明確了解民營養老機構的信用情況和履約能力,若養老院破產,老人的生活將無從保障,此模式在歷時兩年后最終夭折。
(二)售房返租2007年,上海允許65歲以上的老人將自有房屋賣給公積金中心,再進行回租,租期由雙方約定,租金按照市場價格執行,售房款除支付租金外可用來養老。這種模式由于政府機構的參與,得到了較多的關注。但這一模式要求申請人將其房屋的所有權出讓給公積金中心,自己只能以租房的形式保留使用權。由于多數老年人和其子女對產權的敏感性,所以這一模式推出后申請者寥寥無幾,最終被迫停止。從根本上看,此模式并未真正化解老人長壽風險,只將風險轉嫁給了公積金中心,售房后如果老人缺乏合理的資金使用規劃,反而會加劇其財務風險。
國外住房反向抵押貸款運作經驗及一般規律
(一)美國美國早期的住房反向抵押貸款一般由較小的貸款機構發起并實施,發展極其緩慢。1987年,國會設立了房產價值轉換抵押貸款(HECM)保險示范項目,聯邦住房管理局(FHA)為其提供風險擔保。1989年,FannieMae出資購買了所有合格的HECM貸款,為其構建了一個二級市場,增加了此貸款的流動性。此后,反向抵押貸款得到了迅速的發展。[10]當前美國市場上主要有三種住房反向抵押貸款產品[11],如表1所示。美國住房反向抵押貸款有如下特點:一是貸款的開辦機構多樣,以政府機構提供為主,也有私營機構,商業銀行、保險公司等金融機構參與實施;二是對借款人有要求:年齡在62周歲及以上老人,擁有獨立產權并作為其永久住房,該房屋為非抵押狀態;三是貸款額度主要由借款人的年齡、貸款利率和房產價值來決定,并按地區和年度設定了上限,且貸款的支付方式靈活,可以一次性支付總額、終身支付、定期支付,在信用額度內隨時支付,或者這幾種支付形式組合;四是償還方式靈活,在貸款期限結束后,根據合約由貸款機構將抵押的住房收現,償還貸款本息,也可由借款人或其繼承人償還貸款本息,將房屋贖回;五是貸款機構可將反向抵押貸款通過二級市場融資,進行風險分散。
(二)反向年金抵押貸款(ReverseAnnuityMortgage)、信用額度反向抵押貸款(LineofCreditReverseMortgage)和固定期限反向抵押貸款。加拿大的住房反向抵押貸款主要由一家私營機構CHIP提供,由專業顧問、理財師、會計師、中介服務商和加拿大的主要6大銀行完成分銷。加拿大沒有出臺專門的法律,貸款機構統一由國家金融機構監管局監管,推銷人員也必須持證上崗。從運作模式上看,加拿大的住房反向抵押貸款屬于完全市場商業運作,沒有政府參與。
(三)英國英國早期的住房反向抵押貸款被稱為房產價值釋放機制(ERM)。這類產品缺乏“無追索權保證”條款,老年人在簽約后得到一些投資債券來代替現金。貸款機構將資金進行投資,在經濟繁榮時,債券持有人可獲得大量收益,但后來由于英國經濟衰退,債券價格暴跌,使持有ERM債券的老年人不僅沒能獲得收益,反而使其債務進一步增加[12]。此后英國政府廢除了此業務,并出資進行了賠償,但仍有個案沒能圓滿解決,致使多年之后,不少老年人對此類產品仍心存排斥。2001年4月,英國政府又重新制定了新的資產釋放計劃,并安排了巨額預算支持。當前英國住房反向抵押貸款包括占市場比重較大的終身抵押貸款(LifetimeMortgages)和房屋轉換計劃(HomeReversion)兩大類。英國沒有專門針對住房反向抵押貸款的法規,但其他法規的部分內容對此類產品可起到約束作用,如1974年頒布的《消費者信用法案》對貸款金額在2.5萬英鎊以下的貸款機構的信息披露、貸款費用、借款人權利等內容進行了規定。抵押貸款委員會制定的會員作業守則對貸款金額在2.5萬英鎊以上的貸款人必須履行的職責進行了限定[13]。
(四)日本日本引入反向抵押貸款首先采用的是試點制。在政府支持下最初有13家市政和福利機構提供此產品,后經批準8家銀行也加入其中。目前日本的住房反向抵押貸款分為政府參與型和民營機構參與型兩大類[14]。1,政府參與型反向抵押貸款。此類產品根據地方政府參與程度不同,又可以分為政府直接融資方式和政府間接融資方式。政府直接融資方式,是指政府機構直接經營反向抵押貸款,由所屬的行政機構直接融資給借款人。政府間接融資方式,是指政府機構不直接經營反向抵押貸款,在地方政府設立窗口受理本地居民的申請,然后把申請書轉給銀行,由政府機構在銀行和借款人之間進行調節,最終由銀行將款項貸給借款人,貸款風險由銀行承擔。2,民營機構參與型反向抵押貸款。日本的許多民營機構也推出了各自的住房反向抵押貸款產品,可分為兩大類:一類是由銀行、信托公司等金融機構經營的反向抵押貸款產品。主要做法是由借款人用自己的房地產作抵押,向經辦機構申請貸款,在貸款額度內以年金方式領取或隨時按需領取,支取部分定期結算利息,未領取部分不計利息。在借款人去世后,用售房款償還貸款本息,剩余部分交還借款人的繼承人。另一類是房地產公司經營的“城市規劃再開發”和“住宅重建”項目。主要做法是老人用房產作抵押,可以從房地產公司得到資金用于重建住宅,改善其居住條件,在老人去世后,用售房款償還本息。
(五)國外發展的規律分析從上述幾個國家的發展情況,可以發現每個國家既形成了各自鮮明的特色,其中也包含了一些共性的規律,這些經驗對于我國或其他準備引入的國家,具有重要的借鑒意義和啟示。第一,反向抵押貸款的發展離不開政府的支持。住房反向抵押貸款不僅具有金融產品的特性,而且具有明顯的社會屬性,符合國家的政策取向。特別是在運作前期,如果沒有政府的支持就會發展很慢。如在英國雖然反向抵押貸款起步并不晚,但因為產品設計的缺陷和政府長期未參與,至今人們對此項產品仍存戒心。政府在對國民的宣傳教育、市場監管和法律法規的完善等方面起著重要的作用,這有利于反向抵押貸款的進一步發展。第二,產品設計的多樣化。針對不同消費者的需求,各國都設計開發了多種反向抵押貸款產品。如美國根據借款者房屋價值的高低推出了三種檔次的產品,日本不同的經營主體開發了各具特色的產品。第三,由點到面,逐步推廣。各國反向抵押貸款的發展都經歷了從不完善到成熟,從初級到高級,從試點到大規模推廣的過程。尤以日本的發展經驗特別值得我們借鑒,我國可先根據國情,選取房地產市場發展較完備的地區進行試點,總結經驗,再逐步向全國推廣。第四,強化風險控制和市場監管。反向抵押貸款是一項復雜的金融創新產品,不僅面臨利率、房價、長壽、持續周期長等風險,而且參與主體較多,利益關系難以協調。申請人都是老年人,他們的抗風險能力相對較弱。因此,國外均十分重視風險控制和法制化的市場監管。美國為反向抵押貸款制定了專門的管理條例;加拿大由國家金融機構監管局監管,要求推銷人員也必須持證上崗;英國由金融服務局負責監管。
構建我國反向抵押貸款運行機制的新思路
(一)反向抵押貸款運作的組織模式住房反向抵押貸款的運作模式可分為政府主導模式、完全市場運行模式與政府和市場相結合的中間模式??紤]到財政的負擔和產品運作的專業性,我國反向抵押貸款完全依靠政府運作是不現實的。另一方面,我國的信用體系還不夠健全,法律制度也不甚完善,老年人的抵抗風險能力不強,把這項事業完全交由市場運作,勢必容易出現如產品設計不當,不法機構侵害老年人利益等諸多問題。英國就曾有過深刻的教訓,其不良后果影響至今。市場運行為主,政府支持為輔的中間模式更為適合我國國情。既然是一種貸款,老年人通過抵押房產融資養老,而非由國家財政撥款或采取救濟補貼的方式,這就決定了住房反向抵押貸款必須采取以市場運作模式為主。同時,此產品是用于養老,就必須考慮其社會保障的部分屬性,因此政府的支持也必不可少。
(二)主辦機構的選擇與運作機制方案設計主辦機構是反向抵押貸款的發起人,主要負責合同的擬訂、產品營銷、建立客戶群資料庫,發展和完善反向抵押貸款市場。反向抵押貸款的業務周期長,風險大,需要大量的前期資金,主辦機構必須具有雄厚的資金來源,能夠為借款人提供長期的現金流或所需的長期照顧服務。銀行作為主辦機構的運作模式,如圖1所示:(1)擁有房產的老人向專業機構咨詢,根據自身條件,向銀行提出申請;(2)銀行受理審核,委托專業評估機構進行房產估價,雙方簽訂反向抵押貸款合同;(3)合同成立后,銀行按約定為借款人提供養老資金,老人仍保留房產所有權,未來房屋的增值部分仍可由繼承人獲得;(4)合約到期后,老人或其繼承人處置房產,用所得款項償還前期貸款;(5)政府的主要職責是協助成立專業咨詢和評估機構,監督銀行業務辦理是否合規,提供稅費減免等政策優惠,收取擔保費為主辦方可能的損失提供擔保;(6)銀行可與保險公司合作,將借款人的長壽風險和房屋凈值為負的風險通過支付保費轉移給保險公司,解決其缺乏此類風險管理經驗的問題;(7)銀行可以信托其獲得的房產抵押權,信托機構在所獲取的抵押權規模足夠大時,可通過發行證券化商品提升資產流動性及風險分散;(8)專業咨詢機構應由法律、財稅、不動產評估師等專業人員組成,為保持其對反向抵押合同的中立性,應由政府協助成立,強制申請人貸前咨詢,充分了解反向抵押貸款的可能風險與相關政策,并對老人強制咨詢的部分給予政府補貼。保險公司作為主辦機構的運作模式,如圖2所示:(1)老年人向專業機構咨詢,根據其自身條件,選擇是否參加此養老計劃;(2)保險公司受理申請后,委托房產評估機構進行房產估價,雙方簽訂住房反向抵押合同;(3)合同生效后,房產所有權轉讓給保險公司所有,保險公司按合約提供終身養老年金;(4)老人身故后,保險機構收回房產并授權資產管理公司進行處置,用所得資金償還前期年金支出;(5)保險公司因取得房產所有權,合約期間應委托物業管理公司進行房產的維護和管理,以保證其正常使用功能;(6)政府主要對保險公司的核貸條件與運作流程進行審核和監督,提供稅費減免等優惠政策,收取擔保費為保險公司的可能損失提供擔保,協助成立專業咨詢機構且要求借款申請人強制咨詢。社會養老服務機構作為主辦機構的運作模式,如圖3所示:(1)老年人向專業機構咨詢,根據其自身條件向養老機構提出申請;(2)社會養老機構審查通過后,委托評估機構進行房產估價,雙方簽訂正式合約;(3)合同生效后,老年人將住房所有權附條件轉讓給養老服務機構,養老機構按照約定為老人提供所需的照顧服務;(4)政府負責審核養老服務機構,保證合同訂立的公正性,確保參與此方案的老人獲得適當的照顧服務,收取擔保費為養老服務機構提供擔保;(5)養老機構通過與政府合作的方式獲得相關資源,在政府協助下把受贈房產做抵押向金融機構申請貸款,以獲得穩定的現金流;(6)養老機構可委托資產管理公司處理受贈房產,如發行證券化商品,拍賣房產償還金融機構貸款等;(7)養老機構因取得了房產所有權應負責進行房屋的管理維護,可委托物業管理公司具體實施。
(三)借款人的選擇借款人作為產品需求者,一般為擁有房產,且年齡達到最低申請要求的老年人,具體到我國,申請反向抵押貸款的老年人應具有以下特點:(1)年齡。申請時年齡太小不利于對未來壽命的估計和房屋未來價值的估計,年齡太大對老年人的生活保障起不到太大作用?,F階段美國的退休年齡為65歲,平均壽命78.2歲,申請人的最低年齡限制為62歲;日本的退休年齡為65歲,平均壽命82.1歲,對申請人的最低年齡也規定為65歲。中國的法定退休年齡為男60歲,女55歲,平均壽命74.83歲[15]。建議將借款人的最低年齡設定為60歲較為合適。(2)房產限制。我國農村房產價值低,且農村宅基地屬集體所有,農民只有使用權,限制流轉和抵押,所以農村還不具備發展住房反向抵押貸款的條件。相反,居住在城鎮擁有房產的老人是潛在消費者,對申請人的住房建議滿足以下幾個條件:一是申請人應擁有其住宅房屋的全部產權,且無房屋貸款,也未向任何人或機構進行抵押或典當。二是房產的初始評估價值應在一定額度以上。這樣做是因為如果房屋價值太低,扣除各種辦理費用再折現后,實際拿到的貸款太低,對老年人起不到多少改善生活的作用,也不劃算。另外,對房齡也應有一個上限要求,這是為了規避土地使用權即將到期給貸款機構帶來的風險,因為我國《土地管理法》規定的最長住宅用地使用年限為70年,太老舊的房屋也不易變現。
(四)中介機構的參與住房反向抵押貸款的推行離不開中介機構的參與,主要包括信息咨詢、房產評估、法律公正等機構。中介機構的廣泛參與能起到對市場的監督作用,促進市場交易秩序的公平合法。其各自的主要作用如下:專業咨詢機構:主要為借款人提供專業咨詢服務,使老年人在做出決策前獲得及時、客觀的信息,充分了解產品優缺點以及借貸雙方的權利義務。為確保信息的公正性,應借鑒美國經驗,由政府牽頭組建獨立于貸款機構的信息咨詢機構,并強制借款人進行貸前咨詢,以獲得的咨詢證書作為申請條件之一。房產評估機構:在簽訂貸款合同前,以及在合同執行過程中,需要對房產價值進行評估。評估結果直接關系到借貸雙方的利益,因此應選擇與雙方都無直接利益關系的專業房產評估機構承擔評估業務,以確保雙方利益不受侵害,避免糾紛。監管部門也應通過立法嚴格市場準入制度,同時加強管理,使房產評估機構公正、規范執業。法律公正機構:房產在個人財富中所占的比重很大,因此在簽訂反向抵押貸款合同時必須特別謹慎。較穩妥的做法是委托會計師事務所、律師事務所介入,保證借貸雙方得到更詳細、公正的信息,防止交易中的欺詐行為。物業管理公司、房產交易機構:貸款期限較長,在執行過程中需要房地產公司或其他維修機構對住房進行維護,保證其正常使用功能。當合同結束時,貸款機構需要通過在房產二級市場進行交易,將收回房屋變現。
(五)資產證券化住房反向抵押貸款具備實現證券化的特征:一是具有可預測的現金流,合同到期后,貸款機構可以將收回的房屋出售,用售房款償還貸款本息;二是貸款均以住房作抵押,具有同質性,且價值高;三是借款人的規模較大,且具有分散性。待金融市場發展較完善時,我國政府可通過適當手段鼓勵和引導住房反向抵押貸款證券化,使金融機構可以利用二級市場,實現資本的流動性、分散投資風險、獲得資金支持,進一步推動反向抵押貸款業務的快速發展。