訴訟法修改論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇訴訟法修改論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：新刑事訴訟法；人權；尊重；保障

人權保障在刑事訴訟方面得到保護最好的體現即“尊重與保護人權”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權、平等權、政治、經濟和文化權利等基本個人人權在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進一步落實國家“尊重和保障人權”的憲法精神，擴大人權得到尊重與保護的公民范圍。然而，正實現對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權的公民的人權的尊重與保障，還需要社會各方共同實現觀念的轉變并在實踐中做出努力。本論文將對人權的基本內容、新刑事訴訟法中增設的人權保障制度及其意義進行介紹，并對落實并執行新刑事訴訟法中人權保障制度的途徑進行具體分析。

一、人權的基本概念

人權的概念由來已久，經過多年的發展，又因不同時期、不同國家的不同國情而產生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權內容進行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護人權”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現與落實。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據來源及取證方法的合法性負舉證責任，不能證明證據合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規定都體現了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權進行尊重與保護。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動打擊犯罪與公民保護人權并重的作風具有積極作用。人權中最基本、最重要的權利是生命權，政治、經濟和文化權利與平等權都包括在人權的基本內容中。生命權是公民享有其它一切權利的基本權利，當生命權無法得到尊重與保護時，根本無法享有其它人權。在我們對生命權進行理解時需要注意，在我國生存權即既包括人的生命安全權又包括基本生活保唪權的權利是首要人權，并且個人的生存權是不能凌駕于國家之上的。平等權是指”公民^治、經濟、文化、社會各個方面享有平等權利，并履行平等義務”的并且在人權體系中占有重要地位的權利。當我們在對平等權進行理解時需注意，平等權不僅指公民享有權利的平等，也指公民履行義務的平等，此外，平等權在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權宣言》等公認權威的文件對政治經濟權利進行解釋與概括就是公民有”直接或經肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權利。當我們對人權的基本內容整體概念進行理解時需要重點注意一方面即人權是發展著的人權，在人權會因地點而異的同時也會因時間不同而發生變化，這一變換在整體上是因時間前進而證明|的變化，是對人權的補充，正如對刑事訴訟法的新編，擴大了保護享有人權法律保護的公民范圍。

二、新刑事訴訟法中增設的人權保障制度及其意義

新刑事訴訟法中增設的人權保障制度主要體現在證據制度、辯護制度、強制措施、偵查程序、審判程序、執行程序等諸多制度與環節中。在證據制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據排除”原則得到確立與認可。在辯護制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護律師為自己做辯護的權利，將可以進行更為專業的申辯。在強制措施的修改中，逮捕條件變得更加細致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規修改中，犯罪嫌疑人隱私權、生命權將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進一步的保護。在審判程序的修改中，新法限制了法院發回重申的次數，有利于推動訴訟化形態的發展。在執行程序的修改中，增添了社區矯正，體現了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴的保護與尊重。新刑事訴訟法中增設的人權保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實了“國家尊重和保障人權”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權并重的理論真正可以在實踐中得到踐行與檢驗；司法機關尊重和保障人權進入實踐、執行的發展階段；我國人權得到尊重與保護的公民范圍得到擴大。

三、落實并執行新刑事訴訟法中人權保障制度的途徑

1.在偵査階段賦予律師在場權

賦予律師在場權是出于在對犯罪嫌疑人進行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機關、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運用方面更為專業，可以為辯護人提供更為專業、有效的在法律允許內的保護。與此同時，訴訟方需對獲得在場權的律師的職業操守與道德品行進行事先考察。

2.加強公檢法部門聯系，在配合與約中尊重和保哮人權公檢

篇(2)

論文關鍵詞　行政訴訟法修改　受案范圍　管轄　簡易程序

《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。

比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解)等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一)現行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經濟成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護;另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監督。

3.內部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。

(二)行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復議法》法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監督機制。

3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產生影響的內部行為應具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當事人

(一)行政訴訟法當事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現實，這些規定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規定，力求彌補《行政訴訟法》規定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。

(二)行政訴訟當事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人;行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人;與具體行政行為有法律上利害關系的公民。

2.被告制度的完善

針對當前的行政訴訟被告的規定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告;第二，經復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

(一)行政訴訟管轄中存在的問題

根據現行行政訴訟法的規定大多數的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。

(二)行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2 月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規定》正式施行。《規定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理;第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。

四、行政訴訟簡易程序的設立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環境的發展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數量較之法律制定之時已經明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件;(3)社會影響重大的案件;(4)發回重審的案件;(5)按照審判監督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規定。

五、引入行政訴訟調解機制

篇(3)

論文關鍵詞 檢察機關 民事訴訟 公益訴訟 法律地位

檢察機關在民事訴訟中的地位涉及檢察機關在民事訴訟中的具體職責，權力義務關系的問題，明確檢察機關的地位對檢察機關正確行使其職權、保障對民事訴訟活動的檢察監督至關重要。

一、我國現行法律對檢察機關在民事訴訟中地位的相關規定

新修訂的我國《民事訴訟法》中關于檢察機關的規定主要集中在以下幾條：第14條，檢察監督原則;第208條、第212條、第213條，基于檢察監督權的再審;第209條，申請檢察院建議或抗訴;第210條，基于法院監督權的調查核實程序;第211條，基于檢察監督權的再審程序;第235條，檢察機關對民事執行活動的監督權。

本次民訴法的修訂強化了檢察機關的檢察監督權，進一步明確了法律監督的范圍和方式。根據第14條的規定，人民檢察院有權對民事訴訟實施法律監督。該規定是檢察機關的監督范圍由原來的審判活動擴大為整個訴訟活動，即不僅包括審判活動還包括對執行的監督;根據第208、209條的規定，檢察院的監督方式由原來的提起抗訴增加為了提起抗訴和提出檢察建議。

我國《憲法》第129條規定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。2012年對我國《民事訴訟法》的修改是對我國《憲法》相關內容的進一步落實完善，但不難發現，新修訂的《民事訴訟法》仍存在一些問題。

二、我國相關學說及國外一些國家對檢察機關地位的相關規定

（一）有關檢察機關在民事訴訟中地位的學說

1.監訴人說。該說的基本觀點為檢察機關在民事訴訟中處于法律監督機關的地位，但其地位同時要求賦予訴訟的權利。檢察機關屬于訴訟的參加人，但由于它本身對訴訟標的沒有自身的利害關系，將其稱為不具有利害關系的訴訟參加人。同時，檢察機關參與訴訟是為了維護國家的利益，不同于其他社會團體和個人基于社會正義參加訴訟，所以又可以把民事訴訟中的檢察機關稱為國家參訴人。

2.國家公益人說。該說認為檢察機關參與民事訴訟活動是檢察機關執行其法律監督的職能的體現，是代表國家公益干預民事法律關系的表現，在該過程中檢察機關始終處于國家公益人的法律地位。

3.訴訟當事人說。該說認為我國的民事訴訟模式決定了檢察機關若提起民事訴訟，則其必須以當事人的身份平等對抗另一方當事人，在此過程中，檢察機關的法律監督者身份以間接的方式體現在民事訴訟中。

以上學說中，監訴人這一地位的定位得到了更多人的認同。 筆者認為，若法律賦予檢察機關參與訴訟，成為訴訟參加人的話，監察機關的地位類似于《公司法》中監事的性質。具體而言，參與公司事務，并監督公司的每項事情，監督公司成員的工作等等。檢察機關也是參與民事訴訟，獨立于法院，對整個訴訟活動的各個環節加以監督，在參與中進行監督。但目前，監察機關參與民事訴訟并未實現。

首先，我國《民事訴訟法》第15條規定了支持起訴原則，該條規定種的“機關”應當包括檢察機關，但本條也只是一個原則性的規定，在民訴法分則中并未加以具體規定，所以即使檢察機關可以依據本條支持起訴，但缺乏具體的操作流程和準則，使得有些案件缺乏支持或獲得不當支持，妨礙正常的司法活動，浪費司法資源。

其次，我國《民事訴訟法》第55條規定了民事公益訴訟制度。這里面的“機關”是否包括檢察機關，學者對此也進行了大量的論述，支持和反對的觀點均有。自2015年2月4日起實施的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中對公益訴訟問題作了較詳細的解釋。其中對起起訴訟的主體做了以下要求：環境保護法、消費者權益保護法等法律規定的機關和有關組織對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等等損害社會公共利益的行為可以依據《民事訴訟法》第55條的規定提起民事公益訴訟。

我國最新修訂的《環境保護法》對符合起訴條件的主體作出了規定。只有依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記或專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄的社會組織才能向人民法院提起訴訟。即檢察機關不能作為公益訴訟的參加人。我國最新修訂的《消費者權益保護法》對有關消費者組織做出了規定。即為消費者協會和其他依法成立的消費者組織?？偵纤?，檢察機關不能參加公益訴訟，作為訴訟參加人。

最后，我國《民事訴訟法中》第213條對基于檢察監督權的再審做出了規定。但此處，人民檢察院參與到了訴訟中，但再審中人民法院是對前一審判活動的重新審查，檢察機關僅僅處于監督地位，并不是案件當事人。

（二）相關國外法對檢察機關地位的規定

隨著發展進程的不斷推進，檢察機關由原來的偏重刑事訴訟，逐漸向民事訴訟方面拓展?，F代國家中，不論是英美法系、大陸法系國家，都對檢察機關參與民事訴訟做出了相關的規定。

法國，典型的大陸法系國家，最早依法律條文的方式規定了監察機關參與民事訴訟的相關職權。如：1976年《民事訴訟法》第423條規定，檢察機關在公法秩序受到損害時，由權利為維護公法秩序而提起民事訴訟。德國1877年公布的《民事訴訟法》第569條規定“檢察官有權參與婚姻案件” 。

英美法系國家中，英國大多則是以總檢察長的名義提起的，其中也有少量民事訴訟是有總檢察長提起的。如英國法學家愛倫斯特·J·柯恩在《當事人》一書中寫道，在民事訴訟中， “總檢察長在相當一部分案件中是必要的當事人。在其余的案件中他有權發表意見?！钱斎坏漠斒氯耍@一原則同樣適用于申請宣告合法的案件?！痹诿绹?，總檢察長擁有更加廣泛的參與權，可以介入任意民事案件。如美國第72任總檢察官格里芬·B·貝爾這樣寫道，美國聯邦政府檢察官可以“對政府主要合同中所產生的民事欺詐行為提出訴訟……。”

三、檢察機關在民事訴訟中的地位為監訴人

綜合以上各種學說和國外的相關法律規定，我認為檢察機關應是以監訴人的地位存在。一方面，檢察機關只是單純的對民事訴訟過程進行監督;另一方面，檢察機關應被賦予一定的訴訟權利，以參加訴訟的方式保護國家利益、監督法律活動。檢查監督權是我國法律明文規定的權利，在此不再贅述。而賦予檢察機關適當的參與訴訟的權利也是必然的。原因如下：

（一）賦予檢察機關相應的參訴權是現實的必要，法治發展的必然選擇

民事訴訟屬于私權范疇，因此有觀點認為國家應減少對民事訴訟的干預以保障私權自治。筆者認為如同市場經濟一樣，只有在政府的一定引導下市場才能時刻保持活力，防止出現巨大的經濟危機，保障市場經濟的安全。民事訴訟活動宜如此，只有在檢察機關在監督的同時適當加以干預，公民的實體權利才能得到更多的法律保障。檢察機關參與的案件一般都會有較大的社會影響力，會給更多的公民帶來法律的影響，提高公民的法律意識，推動我國的法治建設進程。

（二）賦予檢察機關訴權并不違背民事訴訟法訴訟權利平等原則

我國《民事訴訟法》第8條規定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。當事人訴訟權利平等原則是我國特有的訴訟原則之一。具體而言，平等原則包括三層含義，分別為：（1）當事人之間在訴訟中的相對平等。（2）當事人在訴訟中的權利義務與其所擁有的財富，社會地位等沒有直接的聯系;（3）不論案件的影響大小，訴訟標的額的多少，都依法享有權利。

檢察機關作為訴訟當事人被許多學者持質疑的態度，就是害怕監察機關自身的社會影響力以及較強的調查收集證據的能力以致濫用私權，危害另一方當事人的利益。對此我認為，在權衡利弊的情況下，通過制度的合理設計，可以防止權力濫用。這方面我們可以參考國外的先進經驗，無論英美法系還是大陸法系國家他們在賦予監察機關權力的同時實施加以限制，以維護法制與秩序。

（三）賦予檢察機關訴權有較高的理論基礎

一直以來，檢察機關的參訴權都備受爭議，但隨著社會法治進程的不斷推進，檢察機關僅僅對訴訟活動進行監督已不能滿足社會發展的需要。學者們對適量賦予檢察機關參與訴訟的權利基本持肯定態度。如上述幾個觀點，他們雖各不相同，但對檢察機關參與民事訴訟都保持一致的態度。

四、依據對監察機關在民事訴訟中的法律地位的定位引發的思考

（一） 完善檢察監督制度的構建，進一步促進法條的系統化、健全化

有關檢察機關的檢察監督權，我國《憲法》和《民事訴訟法》分別作出了規定，但從法條的數量和內容來看規定的過于簡單化、原則化，從而使監察機關在行使其職權是有所不便，妨礙檢察監督權的正常行使。如新修改后的民訴法增加了檢察機關檢察監督的方式，由原來的簡單抗訴增加為行使抗訴和提出檢察建議。但檢察建議的行使存在缺乏明確統一的法律依據，適用范圍不明確，適用救濟機制缺乏等問題。

（二）檢察機關作為問題的主體，還應從自身出發，以確保合理履行法律賦予的相關職責

首先，要通過不斷的學習，增強團隊的專業性，提高團隊的綜合素質。隨著我國經濟的快速發展，我國法治進程也在不斷的加快，法律的不斷完善和修改是我國從事法律工作者需要高度重視的;同時，經濟的發展也帶來了新的問題，民商事、知識產權領域等新形勢的訴訟也給監察機關帶來了新的挑戰。提高檢察隊伍的整體專業素質直接將帶動案件的高效解決。

篇(4)

關鍵詞：人文精神；人權；刑事訴訟目的

被稱為“憲法適用法”或“動態的憲法”的刑事訴訟法的規定關乎公權力的配置和私權利的保障。因此關注刑事訴訟修改，就是關注公民自身。本次修改，是在1996年我國刑事訴訟制度和訴訟制度進行重大改革基礎上得又一次重要修改，也是近幾年來深化司法體制和工作機制改革的一次總結，將更加適應懲罰犯罪和加強對公民權利保護的需要。縱觀此次修改，無論是完善證據制度、強制措施、辯護制度，還是完善偵查措施，審查程序、執行程序制度以及對特別程序的規定，都有可圈可點之處。仔細研讀本次修改，可以從中看到一條清晰地主線即“尊重和保障人權”。訴訟制度關系公民的人身自由等基本權利，將“尊重和保障人權”明確寫入刑事訴訟法，既有利于更加充分的體現我國司法制度的社會主義性質，也有利于司法機關在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

盡管不存在普遍接受的人權觀念，但國際人權理論通常將人權解釋為人們生存所必須得，不可剝奪的權利。早在100多年前馬克思就已經提出：“任何一種解放都是把人的世界和人的關系還給自己”。保障訴訟人權的立足點是“人文精神”。人文精神強調了人在世界萬物中的主導地位，其實質是以人為本。以人為本包含了兩個方面的涵義：一是在人與自然地關系中，人類必須有自己的尊嚴；二是在人與社會的關系中，個人必須有個人的尊嚴，得到社會的認同。

人文精神在西方的發展經歷了漫長而曲折的過程。西方人文精神的萌芽源自古希臘，古羅馬。雖然在古希臘學者仍鼓吹法律源于神賜，但事實證明城邦文明中對事務進行掌控的仍是由人組合的“議會”決定、執行。并且“法律面前人人平等”這一著名的原則也出在當時。再到古羅馬，《法學階梯》開宗明義的寫到：“法學是對神和人的事務的認識，關于正義和不正義的科學”。盡管如此，時代的局限，生產力的局限，仍將神作為時代的統治者。但不可否認，人文精神已出現在了人類文明史中。文藝復興運動中，涌現出了大批人文主義者，他們通過各種形式極力倡導“以人為本”的思想，以此對抗神的統治。

最終確立人本思想的乃資產階級的革命運動，無論《人權宣言》還是隨后美國憲法補充本《獨立宣言》都將私權神圣寫入了法律。由此意味著人性開始得到了尊重，但不得不承認資本主義下的尊重與保障人權是少數富人的權利，對于下層人民及人權的保障，乃奢侈品。直到19世紀末西方各國均通過立法來限制有產者權利，加強對弱勢全體的保護，從而使得人文精神真正浮出了水面。

人文精神在中國的發展歷程可分為兩個階段，一個是封建制度下的人文精神，一個是現代意義上得人文精神。封建主義下的人文精神，盡管具有了尊重人的發展的人文精神要素，但由于時代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主義之中，人的個性的發展被束縛?，F代意義上得人文精神應該說始于。使國人禁錮的思想開始得到解放。大量西方先進思想的涌入，使人文精神從傳統走向了現代。“解放”成了直接對抗三綱五常的有力吶喊，近代人的人文精神被開化了。但這仍然是初期，有學者就曾直接說，在我國，傳統文化富含著深厚的人文底蘊和人道精神，尊崇人的價值和尊嚴，充溢著對人的苦痛和幸福的普遍而深切的關懷，但中國漫長的歷史暴露出得卻是保護人的價值和尊嚴的制度與規則的匱乏和缺失。[1]

保障人權早已在2004年修憲中予以增加，訴訟尤其是刑事訴訟因其對象的特殊性，他們的對立方是強大的國家公權力機關，他們在法律中的地位，他們的權利容易受到侵犯他們的尊嚴權可能受到執法者的不公正對待。承認并尊重其主體地位和訴訟權利，給予作為人應有的禮遇，甚至對他們要更加關注[2]。犯罪心理學上說走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社會環境的不良影響使其喪失應有的人格，走向犯罪的道路。懲罰犯罪的目的乃是為了保障人權，教育公眾，預防犯罪。因此，訴訟中不應一味對犯罪嫌疑人，被告人打壓，應充分給予他們權利，給予人道主義關懷，以期實現刑事訴訟目的，也是抑制國家濫用公權力的方式。而有的學者指出某些資本主義國家在某些時期實行的政策，一味強調保障被告人的訴訟權利，以致放縱論文真正的罪犯，既損害了被害人的權益也損害了公共利益，引起公眾強烈不滿和嚴厲譴責。

關于刑事訴訟目的的概念，學界有多種表述。如有的學者認為，所謂刑事訴訟的目的，就是以觀念形式表達的國家進行刑事訟訴所要期望達到的目標，是統治者按照自己的需要和基于對刑事訴訟及其對國家固有屬性的認識預先設計的關于刑事訴訟結果的理想模式。有的學者認為，刑事訴訟的目的是指立法預設定的，進行刑事訴訟所要達到的具體木匾。有的學者認為，刑事訴訟的目的是國家建立刑事訴訟制度，進行刑事訴訟活動所要達到的預期理想結果[3]。從以上關于刑事訴訟目的概念的表述中可以看出，所謂刑事訟訴目的，實際上是立法者制定刑事訴訟目的，也就是立法者通過制定刑事訴訟所要達到的目的。

我國刑事訴訟法學界對刑事訴訟目的的研究始于20世紀90年代初期。隨著美國、日本等國家的刑事訴訟目的理論在我國的引入及對當時我國刑事訴訟立法與司法過于注重實現國家刑罰權而忽視人權保障的現實與反思。一些學者開始系統研究刑事訴訟的目的。經過十幾年探索和討論，我國刑事訴訟目的理論研究已經較為成熟，不但對其他國家和地區刑事訴訟目的理論的引入更為全面，而且我國學者也提出了許多關于刑事訴訟目的理論。比較得到認可，教科書中所引用的乃二元理論，為刑事懲罰犯罪，保障人權。但“打擊敵人，懲罰犯罪”歷來都是我國刑事訴訟的首要任務和主要目的，保障人權似乎還沒有上升到與懲罰犯罪并重的刑事訴訟目的的高度。此次刑事訴訟法的修改強調堅持懲罰犯罪與保障人權并重。既注意及時，準確地懲罰犯罪，維護公民，社會和國家利益，又注意對刑事訴訟參與人包括犯罪嫌疑人，被告人合法權利的保護。能否正確處理懲罰犯罪與保障人權的關系，是衡量一個國家法治文明程度的重要標志。評價一個國家人權保護的狀況，不要光看對其是否尊重和保障“無罪人”的人權，更要看其對“犯罪分子”的人權是否尊重和保護。這次對刑事訴訟目的的修改，既是我國最高權力機關重視和保障人權的具體體現，也是我國人權事業從理論到行動的深刻進步，更將進一步推動人權保障意識在全社會的普及與發揚。

一項先進的司法制度的貫徹實施，首先遇到的一個問題就是訴訟法律觀的轉變問題，這種轉變要經過一個漫長的痛苦和磨合期，要有一個認識的過程，實踐的過程，要有一個從不自覺走向自覺地發展過程。因此，對于懲罰犯罪與保障人權并重這一改變，我們也要對此有一個適應，接受，實踐的過程。

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作者簡介：

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    論文關鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協調統一

    在我國法律的實踐過程中發現,行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協調的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯系到一起,他們是和諧統一的有機整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關系的認識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事訴訟法之間的關系

    (一)刑法和刑事訴訟法在本質上是因為犯罪而聯系在一起的

    犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發生惡變,從而產生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當事人的利益,更嚴重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進行規范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產生了。

    格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導致刑罰的違法行為?！币驗榉缸锏穆撓?刑法和刑事訴訟法的關系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。

    反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護對象的權利和義務進行規定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標準,訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯系到一起,形成一個統一的整體。

    (二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的

    從刑法和刑事訴訟法的關系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關系,不僅表現在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關注的是法律規范與制度安排的內容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設中的價值?！闭x的體現,是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事訴訟法關系遇到的困境

    刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關系還石出現了很多的問題,主要表現在:

    (一)對二者的關系認識理解上存在誤差

    在認識刑法和刑事訴訟法關系的方面,存在著兩種極端的認識,一是在我國法律的發展史上,都是延續著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現,而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續到現在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發展,尤其是程序正義理論的導入,刑事訴訟法的價值被很多學術研究者逐步的認識了解,并且去提升它的地位,在學術界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。

    (二)對于刑事立法來說,沒有考慮協調統一的特點

    對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規范和嚴密,并且要考慮到其他的法律,保證協調統一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協調。

    (三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導影響

    形勢政策值得是一些能夠代表國家權利的公共機構為了實現社會正義和維護社會的穩定,圍繞著預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度。國家在形勢政策的指導下創立設置了刑罰,刑事訴訟的中心任務就是對刑事責任進行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現。

    在刑事立法、司法和執法的過程中,每一個環節都體現著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據和標準,刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。

    三、刑法和刑事訴訟法實現良好關系發展的方法

    (一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯系起來

    觀念是行動的先導,要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關系現狀,首先就要從觀念上改變認識,重新對刑法和刑事訴訟法進行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強調,犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導,程序的推進是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。

    所以,無論是立法、司法還是進行理論性的研究,都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區別,卻忽略二者之間的聯系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學的觀念,對二者的關系要理性的對待和認識,真正將刑法和刑事訴訟法的區別和聯系,以及二者是和諧統一的有機整體這一觀念豎立起來。

    (二)在立法的時候注意立法的整體性

    在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關系,能夠保證二者的互相呼應和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應該做到時間的統一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去,將二者的實體法規范完美結合,對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的,保證二者在立法方面的協調統一和互動。除了注意立法時候的協調統一,在二者法律的內容規定上和技術方面也應該做到協調,心思刑法和刑事訴訟法的條文內容中,要注意協調,多推敲文字記述的處理,對二部法律內容上出現的矛盾和不協調的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發展。

    (三)在刑事立法之前,應該做好前期準備

    在刑事立法之前,預測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復雜和系統的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應該和當前社會發展、經濟形式等各方面相結合,制定者不僅要有遠見,還要有良好的預測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創建一個良好的關系打下堅實的基礎。

    (四)在學科研究方面也要建立一個良好的聯系

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論文題目：民事裁定救濟的研究

一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據既判力與執行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權利和程序權利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現對裁定程序中相關當事人合法權益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現象的主要原因之一。民事執行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現行執行救濟存在嚴重不足。

我國現行法只規定了執行異議和執行回轉兩種救濟方法，且執行異議只授予對執行標的物有排除執行力的第三人享有救濟權，而對裁定過程中其合法權益可能受到損害的債權人和債務人缺乏相應的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應復雜的社會現實的需要。就執行異議而言：1、對執行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執行當事人的合法權益。當案外人對裁定標的主張實體權利而提出裁定異議時，案外人與執行當事人就裁定標的的實體民事權益產生爭議，而依據訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權益發生爭議的，就應當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權利。司法實踐中，多發生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執行程序，使申請裁定人的合法權益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權益。根據《民事訴訟法》第208條的規定，經審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執行，或對已裁定的部分恢復到裁定前的狀態，以確保其對裁定標的實體權利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復執行。根據現行法規定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權利時，只能向執行機關提出異議，而不能直接起訴，而執行機關以裁定的方式解決實體問題，這在法學理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構的任務就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權利的得到實現，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權就案件的實體權利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權利無異于剝奪了當事人的訴權，使當事人無法通過舉證、辯論、質證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監督程序來解決。審判監督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調解書發現確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執行救濟則是執行當事人、案外人因強制執行行為而遭到損害時，按照一定程序對受害人予以保護的方法。二者的目的、內容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執行行為受到的侵害；因裁定依據錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權利，但不能通過執行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規定卻把執行異議與審判監督程序直接聯系起來，即：只要經審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據進行審查以決定是否再審，如果經審查認為裁定依據確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經審查認為裁定依據無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關于金錢債權的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據是否正確毫無關系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應按審判監督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當的裁定行為缺乏相應的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關系人來說，則更是如此。當其合法權益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權益的必然手段，否則，一切所謂的權利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學者認為“救濟先于權利”。我國《民事訴訟法》第208條也規定，對于案外人的異議，由裁定人員執照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現象時有發生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關系人的合法利益。

我國現行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關的裁定行為還缺乏必要的外部監督機制。

(二)選題目的

民事裁定是運用國家公權力實現私權的一種國家強制力。國家公權力是一把雙刃劍，在保護公民私權的同時，也同樣存在著對公民權利的危險或侵害，既是個人權利的保護神，又是個人權利最大危險的侵害者。隨著權力制約理論的發展，形成了兩種模式，一是以權力制約權力，即企圖在國家權力大廈內部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權的產生。二是以權利制約權力，即賦權予公民制約國家權力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關系人在裁定程序中獲得裁定救濟權利，為強制裁定權設定必要的限度，維護國家權力體系內部的平衡。

裁定中出現錯誤時，裁定當事人及利害關系人針對出現的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關發3現導致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規范民事強制裁定行為方面表現得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權在不受制約的情況下確實易于濫用而導致侵權，權利受害者往往對侵權表現出相應的回應以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應性行為必然表現為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規范裁定當事人及利害關系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應當是這些價值的完美結合，但就具體部門法而言價值追求會有所側重。民事審判程序功能是確認權利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權利，解決糾紛，而在于實現執行依據所確認的權利。如何實現執行依據所確認的權利，是民事執行程序的根本任務之所在，其價值取向應當為效率。所以，有人認為效率是執行的第一價值取向。當然，強調高效執行并不能否定執行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執行程序的基本價值取向之一，只不過在執行程序中更加側重于效率而已。

由于民事裁定強制性以及效率的內在要求，決定了執行措施必須迅速及時，所以執行時只能就裁定依據的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關利害關系人之間權利、義務糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執行當事人和利害關系人的合法權益不受侵害，促使執行機關依法、合理執行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執行程序的障礙，確保執行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現對公正的追求，在效率與公正辨證關系上，對公正則應當更為側重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應當盡量縮短民事執行救濟周期，簡化民事執行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執行救濟。

二、國內外研究現狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學者側重于對我國立法上規定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權力保護、缺陷彌補等入手，提出設想，完善裁定補正的具體程序。有的學者則從脫漏判決的現行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學者借鑒西方國家的立法規定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發表的《缺陷的彌補與權力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發表的《我國民事判決脫漏應然救濟探究》。還有學者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內涵以及種類形成相對統一的觀點，對于其相應的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。

國內學者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學者對我國民事訴訟體系中財產救濟和先予執行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構想。隨著我國加入世貿組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產權法(專利法、商標法、著作權法等)時均引入了與國外相關法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產權訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學社會科學學報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產權訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業秘密法中的禁令救濟》(彭學龍，中國私法網)等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現有的財產救濟和先予執行不變的基礎上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區的相關規定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎。

第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應有尊重等等。同時，以我國現行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規定為基礎，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內容，對民事裁定救濟從復議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復議制度中，主要論述了民事裁定復議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。

2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現實社會的意義和局限性。

3.理論聯系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統、全面研究的基礎上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現實社會的應用中存在的合理性和價值意義。

(三)研究的進程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎及主要參考文獻

(一)前期研究基礎

本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應的救濟機制。民事裁定是人民法院執行機構依照法律規定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務的公民、法人或其他組織完成一定義務，實現裁定權利人權利的司法活動。執行程序的職權性和強制性決定了債務人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻

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[2]錢怡：<論專利侵權救濟中的臨時禁令制度》，對外經濟貿易大學碩士學位論文，2003年。

五、擬解決的主要問題、研究的主要內容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執行、民事執行權以及民事執行救濟的相關理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區相關執行救濟制度的經驗，分析我國執行救濟方面存在的缺陷，在此基礎上，提出完善我國民事執行救濟制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內容

民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區民事裁定救濟制度的成功經驗，從民事裁定基本內涵出發，提出我國現行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內容。

六、重點難點、主要觀點及創新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎上，對民事裁定其救濟對社會的現實意義等進行整合和進一步的歸納。

1.研究的重點

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎上，對民事裁定救濟思想所包括的內容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結，這是本文所研究的重點。

2.研究的難點

我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。

3.研究的創新點

通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內外社會現實問題，探尋民事裁定救濟實際應用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟的研究

導論

(一)民事裁定救濟的目的及意義

1.民事裁定救濟的目的

2.民事裁定救濟的意義

(二)我國民事裁定救濟的特征

(三)民事裁定救濟的研究現狀

1.國際上對民事裁定救濟的研究現狀

2.國內對民事裁定救濟的研究現狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟的基本理論

(一)民事裁定救濟的內涵與價值

(二)民事裁定救濟的分類

(三)民事裁定救濟的存在原因

(四)民事裁定救濟的效力

第二章民事裁定救濟的域外考察

(一)日本民事裁定救濟

(二)德國民事裁定救濟

(三)法國民事裁定救濟

(四)臺灣民事裁定救濟

第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構建措施

(一)我國民事裁定救濟的的缺陷

1.缺少債務人救濟

2.缺乏案外人執行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構建我國民事裁定救濟的措施

1.程序性裁定救濟

2.實體性裁定救濟

結語

參考文獻

致謝

淺談本科畢業論文的開題報告

大學本科畢業論文是培養本科生創新意識和創新能力的有機環節，是大學本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓練。開題報告是本科生畢業論文寫作中必不可少的重要環節，在畢業論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學本科畢業論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。

一、開題報告的含義

本科畢業論文的開題報告是大學本科生在完成文獻調研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關于畢業論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學期末或者第八個學期初，即基礎課程學習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內容轉換成相應的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。

二、開題報告的意義

本科生畢業論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業論文開題報告的主要意義在于使大學生通過畢業論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業論文的形成過程中，畢業論文的開題報告是提高畢業論文選題質量和水平的重要環節。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。

三、開題報告的內容

開題報告的主要內容一般包括選題的目的和意義、國內外研究現狀綜述、選題研究內容、選題研究技術路線、研究方法和要解決的關鍵問題、調研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現論文的構思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應用價值？其主要內容包括研究的有關歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現實應用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內外研究現狀綜述

這一部分內容的寫法與畢業論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結三部分。

3.選題研究內容

基本內容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關的基本基礎理論以及研究內容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構思，可以問句的形式進行陳述。

4.選題研究技術路線、研究方法和需解決的關鍵問題

“研究的技術路線”主要涉及研究中需要的一些基礎理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調查法、實驗法、經驗總結法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構思。

5.調研計劃及主要參考文獻

參考文獻一般應以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創新性強、可信度高、科學性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發表的學術期刊上的格式來寫。

調研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調查，這些方案都是可行的。

四、開題報告的答辯

關于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應該把報告陳述的重點放在擬研究的內容或關鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內容進行必要的闡述，盡量解釋內容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構思，使人容易明白研究方案的可行性和創新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發。

五、開題報告中應注意的問題

一般來講，學生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關于這一部分的寫作，很多同學常常是將文獻綜述的內容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應放在陳述擬研究的內容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學生在寫作中，要注意一些敘述的術語表達。例如，許多學生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。

2.擬解決的關鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關鍵問題。有同學在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關鍵問題，給人一個無論什么問題都是關鍵問題的感覺。關鍵問題一般應是解決問題的突破點，在這部分要把關鍵問題和選題用到的基礎理論分清楚。

3.關于開題答辯進行中的問題

為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應重點展示研究的思路和擬解決的關鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。

4.關于開題答辯之后的問題

這一部分往往被大家所忽略，很多學生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應該根據答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業論文的寫作中去。

篇(7)

[論文關鍵詞]新《刑事訴訟法》；羈押替代性措施；保釋

新《刑事訴訟法》對取保候審和監視居住兩種羈押替代性措施做了大幅度修改，下面筆者結合新法對兩種替代措施的修改，再借鑒國外羈押替代措施優秀經驗的基礎上進行簡要的評價和展望。

一、羈押替代措施的現狀

（一）內涵

所謂羈押替代性措施，存在于未決羈押制度中，也就是可以代替羈押從而保證刑事訴訟活動順利進行的其他措施。

在對羈押替代措施進行論述之前，我們先來看看什么是未決羈押。未決羈押，是指在刑事訴訟中，為了保障刑事訴訟的順利進行，在法院作出生效裁判之前，由特定機關依據特定的程序和理由將犯罪嫌疑人、被告人關押于特定場所，限制其人身自由的一種強制措施。

（二）羈押替代措施的現狀

從定義可以看出，由于未決羈押涉及對人身自由的限制，本應該最小限度的適用，從而更廣地適用羈押替代措施，但是我國的現狀卻并非如此。

1.羈押替代性措施不夠多樣化。我國刑事訴訟法規定的五種強制措施中拘留和逮捕相當于羈押性措施，非羈押性替代措施只有取保候審和監視居住，缺乏多層次的替代措施。

2.羈押替代性措施適用率低。取保候審和監視居住在我國呈現出的一種例外化適用，大多是由司法機關在辦案期滿后或者案件事實不清、證據不足時，出于繼續追究犯罪和控制被羈押人的目的，在不愿意釋放犯罪嫌疑人和被告人時才予以適用的一種措施。加上偵查部門內部的結案率和脫逃率等考核指標的影響，這樣的話采取何種強制措施又加入了辦案人員自身利益的因素，所以觀念加上機制和利益的掛鉤，辦案人員肯定不會優先選擇羈押替代措施。

3.羈押替代性措施適用不規范。取保候審和監視居住往往由辦案機關自行決定，缺乏有效的監督，對符合條件的不予適用，對不合條件的卻予以適用；違反規定，適用程序不規范；在適用取保候審時往往收取過高的保證金，使得取保候審成了某些有錢人的特權，成了“關系保”、“人情保”；保證人不嚴格履行保證責任，導致被取保候審人脫逃。

4.羈押替代措施決定程序缺乏監督和制約。一方面是決定程序的職權化和行政化，由相對人申請，公檢法三機關采取書面審查的方式單獨決定，既沒有公開的決定程序，也沒有犯罪嫌疑人、被告人或者辯護人的平等參與。另一方面，決定權歸屬上缺乏統一性。公檢法三機關各自分別決定適用，相互之間缺乏相互制約和監督，導致重復適用，并重新辦理手續，不僅導致訴訟的拖延，也可能造成犯罪嫌疑人被取保候審的時間可能超過12個月。實踐中就有被取保候審達三年之久案例。

5.羈押替代措施缺乏相應的救濟程序。我國對取保候審和監視居住申請被拒絕的都沒有規定相應的救濟途徑，一旦申請被有關機關拒絕，則羈押替代措施就終止。

二、新《刑事訴訟法》下如何完善羈押替代性措施

新《刑事訴訟法》對取保候審和監視居住兩種羈押替代性措施做了大幅度修改，但是不夠徹底，下面筆者就在對新法修改分析的基礎上，談談如何進一步完善我國羈押替代措施。

（一）進一步完善取保候審

關于取保候審，可以說新法并沒有像監視居住那樣給予很大重視，也沒有對取保候審規定獨立的適用條件，仍然是作為一種替代適用。

1.取保候審的適用范圍上，需明確法律用語，擴大適用范圍。雖然單從數量上看，取保候審的適用情形有所增加，但是立法仍然采用了諸如“可能”、“不致發生社會危險性”、“嚴重疾病”、“需要”這樣一些主觀性較強的用語，適用與否較多的依賴于辦案人員的裁量?？紤]到取保候審的成本和程序，以及冒著嫌疑人脫逃的風險，辦案機關一般是不會主動選擇取保候審的，所以立法還是應該明確適用范圍，降低適用條件，規定例外情形下不適用的條件，其他條件一般都可以適用。

2.在取保候審的決定權上，需要統一。新法關于取保候審，仍然是由公檢法三機關在各種的訴訟階段自己決定自己適用，不僅在決定權歸屬上不統一，并且決定權之間缺乏相互制約和監督。所以考慮到被取保候審人逃跑時辦案人員要承擔相應的責任，辦案人員還是會盡量不適用取保候審。所以在決定權的歸屬上還是要加以制約，比如可以規定在審前可以統一由檢察院決定是否取保候審，在審判階段則由法院決定，防止各種在不同的訴訟程序中，重復適用取保候審，以及在訴訟階段上銜接不上，導致取保候審缺乏權威性。

除此之外，還應該賦予犯罪嫌疑人和被告人在取保候審決定作出時的參與權。

3.取保候審義務上，應給予被取保候審人救濟權。修改后的規定實際上給被取保候審人的人身自由予以更多的限制，雖然考慮到不同的犯罪類型，可以選擇多種義務和裁量義務，但是對這些額外的限制沒有規定相應的權利救濟機制，所以還應該建立取保候審的救濟機制，賦予被取保候審人及其法定人、近親屬和辯護人對申請取保候審遭到拒絕時相應的救濟權利，比如有申請復議或者上訴的權利。

4.保證方式上，需要增加多樣化的選擇?？梢哉f我國的取保候審無論是在保證方式上，還是具體的保證金數額上，以及保證人保證范圍上都是不足的。

關于財產保，在金錢保的數額、沒收以及替代物品上需要完善：

首先，保證金數額上，需明確保證金不宜過高原則。西方法治國家，在保釋制度中一般都規定了對保證金的收取不宜過高的原則。美國將這一規定上升為公民的憲法權利，規定在《憲法第八修正案》中。我國新法雖然規定了確定保證金時應綜合考慮的因素，但是由于規定的較為籠統和抽象，也沒有規定保證金的上限，所以有必要借鑒保證金不宜過高的原則，規定保證金的上限。

其次，保證金沒收上，應區分不同情形規定沒收比例。雖然新法規定了部分沒收與全部沒收的規定，但對于符合什么情形應當全部沒收，什么情形應當部分沒收，以及部分沒收的比重都沒有做出規定，所以應按照一定的標準區分不同的等級劃分全部與部分沒收。

再次，保證的形式上，可以允許其他相當于金錢保證的物品作為保證。在目前的保證方式上，財產保只限于金錢保證，范圍狹小，所以應擴大財產保證的形式，允許使用房產、汽車及其他貴重物品，或者有價證券等作為保證形式，同時還應該允許分批交納保證金。

關于人保，需要擴大保證人保證形式：

我國的保證人保證，也應該有所擴大，允許單位作為保證人。比如在現階段社會流動性加大的背景下，對于外來人口而言，如果沒有金錢上的保證能力，在居住地又找不到保證人的情況下，一般是無法申請取保候審的。所以，對于在無力交納保證金又找不到合適的保證人的情況下，可以由犯罪嫌疑人和被告人所在的單位、學校、居委會或者村委會，或者附近的學校作為保證人，從而進行取保候審。這樣不僅擴大保證人的范圍，同時可以吸收社會力量參與到取保候審中，比如法學院的學生，讓他們參與到取保候審中不僅有益于豐富實踐閱歷，同時也有能力和實踐監督被保證人。

關于取保候審的監督，可以規定由檢察院監督：

關于取保候審的監督，可以吸取新法關于監視居住由檢察院監督的做法，為了避免實踐中取保候審執行的隨意性，規定由檢察院對取保候審進行監督。由檢察院依職權或者根據申請人的申請對取保候審的超期進行監督，尤其是對逮捕后轉為取保候審的要跟蹤監督，對不合條件的要重新批捕，同時對保證金的收取、保管、沒收和退還等是否合法等監督，發現問題及時作出檢察建議，切實增強取保候審的執行效果。

（二）進一步完善監視居住

新法對監視居住做了很多修改，一方面將監視居住和取保候審區別開來，另一方面又將監視居住定位為逮捕的替代措施，適用監視居住以符合逮捕條件為前提，規定了獨立的適用條件。修改后的監視居住，一方面承接取保候審，另一方面承接逮捕，既有替代取保候審型監視居?。ǖ?9條第2款），又有替代羈押型監視居?。ǖ?9條第1款），可以說修改后的《刑事訴訟法》擴大了監視居住的適用范圍，挽救了實踐中被長期非議甚至被提議取消的監視居住。但是修改仍有不完善之處，還有需要進一步明確的地方。

1.進一步明確“其他”情形的列舉范圍，縮小模糊性用語，確保監視居住的適用。新法在原先基礎上擴大了監視居住的適用范圍，使其發揮羈押替代措施的作用，但是修改后的法律中也存在很多不確定的因素，就72條第一款規定的五種情形來看，只有第二與第三兩種情形較為確定，其他情形則采取監視居住措施更為適宜，這些不確定的情形使得監視居住的使用仍依賴于辦案機關的自由裁量權，任意性很大。

2.監視居住的執行上，需進一步明確執行機關的通知義務和通知方式。新法第73條第二款規定，只有在無法通知的情形下才可以不通知被監視居住人的家屬，但是沒有明確無法通知的通知方式，為防止秘密失蹤和變相羈押，有必要再做完善。

3.監視居住的監督上，需要賦予檢察機關一定權力，確保監督效果。新法第73條第四款，雖然規定了檢查監督，但是沒有任何具體的程序規則，且沒有賦予檢察機關一定的制裁手段，這種監督有可能落空。

（三）有條件的引入保釋制度

保釋，是指在被逮捕的人提供擔?；蚪邮芴囟l件的情況下將其釋放的制度，是英美國家的一種重要的羈押替代措施。保釋是當事人主義的訴訟模式下的產物，以保證人身自由為價值取向，以自由、人權和無罪推定為理論基礎，以確保司法秩序和維護社會公正為前提。相比之下，我國的取保候審，是職權主義訴訟模式下的產物，其價值取向是保障刑事訴訟的順利進行，以確保司法秩序為前提，理論基礎是追訴犯罪。

盡管有不同的基礎，我國還是具備吸收當事人主義模式下保釋制度的容納能力的，有條件的引入保釋制度，賦予犯罪嫌疑人和被告人保釋的權利。比如，可以在未成年中先行制定符合中國國情的保釋制度，再逐漸推進。