刑事訴訟法論文

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刑事訴訟法論文:論新舊刑事訴訟法對被害人合法權益的保護

論文摘要 本文就中國新舊刑事訴訟法對被害人合法權益保護的變化展開系統系剖,以找到其中的不足,采取措施,解決問題。針對新刑事訴訟法的具體背景,展開有關被害人合法權益保護的積極探討,這是日常對于法制的要求,也是一種必然發展的趨勢,在此過程中,我們要積極進行刑事訴訟法系統的分析,找到運行中的漏洞,展開有效的監督、執法,從而保障被害人的合法權益。有利于建設社會主義和諧社會的需要,有利于促進國家的法制建設等。

論文關鍵詞 新舊刑事訴訟法 被害人合法權益 方案設計 具體措施

一個國家脫離了嚴格的法制系統,必然就不能得到長久的發展,這就需要做好日常的法制工作的事情,在具體環節中,綜合利用各種措施,進行積極的法制改革,以維護被害者的合法權益,維護社會經濟政治運行的穩定性,有利于社會和諧社會的構建,有利于促進國家發展的穩定環境。

一、關于新刑事訴訟法制定的背景

近年來,中國的刑事訴訟法系統取得了一系列完善,但是其中仍然存在著不足,需要我們進行系統的剖析,找到其中運行的不足。

隨著經濟的發展,中國法制建設取得了一系列進步,經濟、政治與法制之間形成了一種良好的互動,尤其是這幾年來的政治建設的展開,為中國經濟的發展提供了良好的驅動力,在此過程中,民主法制化逐漸成為中國政治建設的重點,黨的十五大會議開展以來,中國的法制建設取得了一系列成果,確定了依法治國的優良戰略,它有利于中國經濟建設的大力發展,有利于完善中國仍然存在漏洞的政治體制,在這一過程中,黨的執政方式與執政理念取得了巨大的改變,有利于中國特色社會主義事業蓬勃發展,有利于中國社會主義和諧社會的建立健全。在此其中黨的領導方式發生了一系列變革,在新出臺的刑事訴訟法中,重點強調了被害人的合法權益,強化了對國家權利的監督,有利于國家行政執法部門的建立健全,有利于國家經濟政治建設的廣闊深化。在這一過程中,被害人的相關權益有所提升,有利于保證中國公民的合法利益、合法權利,這是新經濟形勢下,公民權利與國家機關的平衡和諧。

自從改革開發以來,中國的政治建設取得了翻天覆地的變化,在這一過程中,中國的政治改革,逐漸得到深化,并且隨著經濟建設的發展,市場機制的完善,中國公民的意識也得到一系列提升,公民本身更加注重以及明確自身的合法權益。新型的政治建立有利于公民合法權益的覺醒,有利于保證公民的合法權益。在這一條件下,改革的成果得到了法律的保護,從而有利于中國經濟建設的規則性,另一方面國家經濟的穩定發展,為政治建設提供了巨大的物質基礎。兩者之間的相互促進,避免了經濟體制改革引起的社會動蕩,秩序紊亂問題,也解決了政治改革,沒有強大物質做保證的問題。有利于整個國家機器的合理有序運行,有利于人們日常生活的正常進展。

隨著經濟全球化的推動,少數國家的推動霸權主義,強權政治,以至于各種意識形態的滲透,對國家日常的經濟政治生活帶來了極大的困難,在這種情況下,為了有效防止國外勢力的政治意識滲透,我們要積極進行相關刑事訴訟法的改革,以確保中國刑事訴訟法系統的建立健全,有利于保證中國公民的人權,以避免西方意識形態的侵入,保證國家機器的合理運轉。這與國家進一步推動刑事訴訟法改革是分不開的,需要我們進行大力推動,以保證國家的政治形象,避免被其他國家利用人權借口進行攻擊,也避免其他國家意識文化的滲透,在此過程中,我們要明確刑事訴訟的根本目的,進行具體系統的改革。

二、關于新舊刑訴法變化的分析

目前,刑事訴訟法,有利于針對目前的國際形勢,國內實情,給出正確的解決方式,有利于中國刑事訴訟法系統的建立健全,有利于保證中國人民的合法權益。有利于形成國家與公民之間的良性監督,有利于維護國家司法的公正性,有利于打擊社會違法犯罪活動,有利于鞏固社會主義市場秩序,有利于國家政治建設的順利開展,有利于促進中國社會主義法治意識的改善深化,有利于公民良好法治意識的養成,有利于國家司法行政體制的建立健全,有利于解決中國在政治建設中遇到的一些問題,進行具體指導,具體解決,以確保國家政治建設的穩定推動,促進中國司法建設的日益深化。

中國新刑事訴訟法的改革,進一步保障了人民的合法權利,有利于保證人權,有利于被害人合法權益的實現。在以前的舊刑事訴訟法中,由于有些規定的不明確,不能很好的保證被害人的合法權益,從而不利于中國的司法政治體制的深化完善。在舊的訴訟法中,被害人與檢察院的關系沒有做到完善的和諧性,有時候不利于對被害人的權益實現,在一些情況下相當于公民的合法權益被剝奪。在新刑事訴訟法之后,被害人的權益維護問題得到了一些改善,有利于被害人直接參與相應的訴訟程序中,有利于被害人的合法權益的維護,在此過程中,有利于被害人與國家司法行政體制的和諧穩定,在一定程度上,促進了被害人與國家政治建設的協調,有利于國家政治建設的平穩運行,有利于社會秩序的穩定,有利于國家經濟建設與政治法制建設的有效結合,共同發展。新刑事訴訟法的建立健全有利于保證中國司法政治體制的建設,有利于促進中國政治的順利開展,有利于中國公民權利權益的實現。

通過新舊訴訟法的分析,我們可以得到,國家司法體制建設的日益完善,中國公民權利范圍的日益提升,有利于中國社會主義和諧社會的建設,有利于中國法制社會的建立健全,更有利于提高中國的政治實力,樹立良好的國際形象,以應對國外不良意識形態的侵蝕。

三、關于被害人合法權益在法律規定上的缺陷分析

在日常司法行政建設中,被告人與被害人之間的關系密切, 它不是那種簡單的對立關系,而是一種相對權利關系,是同一刑事訴訟中的對象、主體。在實際法制建設中,新刑事訴訟法,不能對兩者的權利權益關系給出一個系統的公平性,也就是相對公平性,這不利于保證中國公民的合法權益,比如在新刑事訴訟法法中,缺少對被害人委托訴訟人權限的具體規定,不能合理的進行權利劃分,也就不能形成良好的司法環境,不利于形成相對平等的訴訟權利與公平性的訴訟地位。國家司法機構應該加大這方面的完善,促進辯護人權利系統的完善,以有利于建立健全中國的司法行政建設,有利于中國各個訴訟階段的順利進行。有利于保證中國公民的合法權益。在新刑事訴訟法中,關于訴訟人的權利范圍沒有給出具體的劃分,導致人的權限不明確,不能在具體的刑事訴訟案件中,確保該確保的權利,避免該避免的問題。這些東西對于中國法制建設的發展是非常不利的,需要國家行政司法部門給予相關重視,以確保中國政治建設的蓬勃發展,以實現現階段中國刑事訴訟系統的建立健全,有利于維護被害人的合法權益。在具體的刑事訴訟案件中,關于被害人的上訴問題,總是遇到一些麻煩,新刑事訴訟法中也缺乏了相應對于被害人上訴權利的詳細規定,只是給出一些大體的方案。這對中國司法機構保證被害人的權益水平是很不利的,不利于保證被害人的合法權益,一定程度上影響社會政治生活的穩定,不利于中國構建社會主義法制社會,在這一過程中,要建立健全國家司法體制,健全新刑事訴訟法,刑事訴訟體制關于人權權益的保護更加完善健全。

在實際訴訟案件中,一些被害人的合法權益仍然沒有得到根本改善,依然根據以前相關訴訟法的規定,將被害人的范圍限制在一個小范圍里,不利于中國司法行政體制的完善,不利于中國政治建設的建立健全。由于新出臺的刑事訴訟法不能對被害人范圍作出更加明確的規定,這就不能避免在實際生活中,被害人相關權益保障的缺乏,不利于打擊目前社會中的違法犯罪活動,不利于保證國家政治建設的穩定進行,不能很好實現目前國家對于刑事犯罪的打擊力度,也就不能適應目前國家日益嚴峻的政治形勢,不能保障中國政治建設的平穩運行。針對目前新型犯罪的日益增多,對于日常增長的法人犯罪率,我們需要積極的進行刑事訴訟法體系的建立健全,穩定社會政治秩序,以促進中國政治建設的順利運行。針對具體情況,擴寬被害人的應用范圍,以滿足當前形勢犯罪斗爭形勢的發展需要,擴大被害人的適用范圍,維護被害人的合法權益,促進被害人合法權益的提升,有利于被害人日常政治權益的維護。

四、關于實施新刑事訴訟法的必要性分析

隨著經濟體制建設的發展,中國各種性質的犯罪形勢與以往存在著巨大的不同,在傳統的刑事司法中,注重的是國家經濟效益與政治效益的維護,違法犯罪分子的危害性。國家公訴機關取代被害人的相關權利,一定程度上,不能讓被害人滲入到司法體系中,不利于被害人具體權益的保證,不利于被人害權益系統的延伸完善。在以前的體系下,被害人起到的作用是輔助國家公訴機關進行辦案,并且其缺乏必要的靈活性,限制了被害人相關權利的發揮。隨著新刑事訴訟法的出行,被害人的合法權利得到了相對提升,具有一定的控制權與靈活性,有利于實現被害人的合法權益,有利于保證被害人的合法權益。

在實踐中,硬性的刑事法律調整所產生的結果有時候與社會所期望達到的結果有所差別。對被害人而言,傷害既已造成,這時候理性的做法應該是從利益最大化的角度來考慮問題,這里的利益包括經濟利益和精神利益,經濟利益用以彌補人身和財產損失,精神利益則是通過懲罰犯罪人使被害人或是被害人家屬獲得心理上的慰藉。對犯罪人而言,在自由和經濟損失之間,自由總是顯得更加可貴一些,大多數人在經濟能力允許的情況下還是愿意選擇刑事和解的。刑事和解不僅有利益節約司法資源,提高司法效率,更能保正刑事被害人利益最大化的實現。

通常來說,有些刑事案件可以避免,但是由于犯罪人與被害人當時的情緒沖動或者其他因素的影響,導致雙方矛盾的惡化,在導致刑事案件之后,雙方可能出現后悔的舉動,甚至有些犯罪人和被害人之間是親戚、朋友、遠親等的關系,新刑事訴訟法法中的沖突雙方的和解設定,有利于緩和雙方矛盾,改善雙方的關系,有利于促進社會秩序的和諧,有利于保證國家政治法制建設,有利于維護被害人的合法權益,盡可能的降低被害人的損失。有利于調動犯罪人與被害人在刑事案件中的能動作用,有利于雙方的溝通交流,有利于雙方關系的緩和,有利于減少不必要的矛盾,促進社會環境的和諧。

五、關于新刑訴法對保護被害人合法權益的分析

縱觀中國不同的歷史時期,可以發現中國社會每個時期的政治建設特點都是不同的,在新中國建立之前,別害人的權益根本不能得到有效保證,人權掌握在皇帝的手中,刑事訴訟程序的主動者是國家中央集權機構,而被動者只是被害人,這段時期是沒有人權,缺乏基礎人權保證的社會。隨著新中國的建立,國家刑事訴訟法制體系的建立健全,被害人的合法權益得到日益的改善,其在國家刑事訴訟中的地位日益提升,有利于中國被害人權利的保證,尤其是改革開放以來,中國政治體制改革,進入了一個發展的高潮,在此過程中,相關人們的權益得到了維護,中國人權保證日益得到了維護。

刑事訴訟法論文:略談刑事訴訟法對被害人的保護

被害人是受犯罪行為直接侵害的人。現代各國對刑事犯罪的追訴，有的采取國家追訴主義，即檢察官公訴壟斷主義，有的采取國家追訴和私人追訴相結合，但是不管采取何種方式，訴訟制度發展的趨勢是在充分保障被告人訴訟權利的同時也重視加強對被害人訴訟權利的保護。八屆人大四次會議修改通過的刑事訴訟法（以下簡稱新刑訴法）正是把充分保障被害人的訴訟權利作為修改重點之一，進一步強化了對被害人的法律保護。被害人內容上的修改是新刑訴法最引人注目的變化之一。本文試就現行刑訴法與新刑訴法中被害人的不同規定加以比較分析，以此透視一下二者在立法保護被害人合法權益方面的變化趨勢。

一、關于被害人法律規定上的變化

（一）法條數量上的變化

現行刑訴法涉及被害人的條文有10條，其中將“被害人”一詞直接用于規定的僅有8條；而新刑訴法關于被害人的條文有20條，其中涉及被害人一詞的規定就達17條。新刑訴法較現行刑訴法改動了110處，其中補充、修改有關被害人的規定占改動問題的七分之一。刑訴法修改決定對被害人的原有規定之所以大幅度地增補，旨在平衡打擊與保護的關系，增強被害人的控訴功能。同時力圖通過被害人訴訟保護這一窗口，體現我國刑事訴訟的民主化程度。

（二）被害人訴訟地位上的變化

現行刑訴法第五十八條將被害人列為訴訟參與人之列，其訴訟地位與證人相似，不同于證人之處是被害人享有一定的申請權或申訴權?，F行刑訴法中的被害人不屬于訴訟當事人，一般不直接參與訴訟，只是由于人身和財產安全受到了犯罪行為的侵害，才與刑事訴訟發生聯系，其參與刑事訴訟是被動的，其在訴訟活動中始終處于被動地位。被害人訴訟權利受訴訟地位的制約，其訴訟權利的行使主要依靠并通過司法機關對犯罪追訴行為的實施而達到自身合法權益保護之目的。改現行刑訴法第五十八條為新刑訴法第八十二條，將“被害人”修改為“訴訟當事人”。被害人由訴訟參與人變為當事人，這一規定上的變化使其由被動變為主地，勢必將形成同犯罪嫌疑人或被告人對等且獨立的訴訟地位，這將大大提高被害人直接參與刑事訴訟的程序，為其更好地行使自己的訴訟權利提供更多的契機。

（三）被害人訴訟權利上的變化

現行刑訴法中的被害人是獨立的訴訟參與人，其訴訟地位有近似于當事人之處，執行一定的控訴職能，有一定的獨立請求權，但不是當事人，有證人的作用，而不是證人?，F行刑訴法中的被害人實質上是介于證人和當事人之間的一種訴訟參與人，是具有一定獨立請求權的特殊證人。其訴訟權利主要有：①控告犯罪和請求賠償經濟損失。控告后如果不立案，有權申請復議；②對人民檢察院免訴和不起訴決定有申訴權；③可以親自參加法庭審理，經審判長許可，可以向證人、被告人發問，有權參加法庭辯論；④在自己的訴訟權利受到非法限制或剝奪時，有權提出控告；⑤委托人依法參加訴訟。新刑訴法則對被害人在不同訴訟階段的權利作了比較系統的規定：①控告權。對被害人的報案或控告列出?？罴右砸幎?；②對不立案決定提出異議權；③偵查起訴過程中對證據或者案件處理發表意見權；④對不起訴決定的申訴權；⑤直接起訴權；⑥參加法庭審理權；⑦申請提出抗訴權；⑧對生效裁判的申請權。此外，被害人作為訴訟當事人，還被明確賦予申請回避權和委托訴訟權。

現行刑訴法中被害人作為訴訟參與人，其訴訟權利帶有較大的局限性，權利范圍相對狹窄。被害人權利的局限性在現行刑訴法中最顯著的表現有三：第一，訴訟權利的行使往往受到一定條件的限制，相對滯后。被害人的訴訟地位決定其不能直接參加刑事訴訟的全過程，其權利也只有在訴訟中的部分階段體現出來，而且一般要在司法機關作出某種訴訟行為之后，才能行使自己的權利。譬如，被害人在審查起訴階段的申訴權，要在人民檢察院作出免訴或不起訴決定之后才能行使。第二，某些訴訟權利的法律依據有限。被害人的委托權現行刑訴法中沒有規定，根據律師暫行條例和司法實踐，被害人在起訴后，開庭前可以委托律師或近親屬擔任其訴訟人參加法庭審理，其委托權的行使僅限于法庭審理階段。第三，訴訟權利范圍窄小。被害人的訴訟權利主要局限于控告權、申請復議權和申訴權等一些補救性權利。窄小有限的權利范圍直接束縛、抑制了被害人控訴職能的發揮。鑒于現行刑訴法中被害人規定的種種局限性，新刑訴法首先提高了被害人的訴訟地位，規定被害人是訴訟當事人之一，明確賦予被害人申請回避權和委托訴訟權，并將委托訴訟權擴及整個訴訟階段；其次，對被害人在訴訟全過程中的訴訟權利作了系統而具體的規定。主要體現是一方面進一步完善了被害人的控告權、對不起訴決定的申訴權、參加法庭審理權和對生效裁判的申訴權等原有權限的適用規定；另一方面增設了被害人對不立案決定提出異議權、偵查起訴過程中對證據或案件處理發表意見權、直接起訴權和申請提出抗訴權等新權項的規定。新刑訴法完善并擴展被害人的訴訟權限、豐富其權項內容，有利于提高被害人直接參與訴訟的廣度和深度，強化了被害人作為公民個人的法律保護，充分體現了新刑訴法既注重依法懲治犯罪，又注重保證訴訟民主，維護公民權利的立法宗旨。

（四）被害人與公檢法機關關系上的變化

近年來，人民群眾對“告狀無門”的問題反映強烈。有些刑事案件被害人受害后，投訴到公安機關、檢察機關立不上案，甚至不被受理；有的立案了，對被告人卻該逮捕的不逮捕，該起訴的不起訴；法院判案，也存在著重罪輕判，該判不判等問題。究其原因，不可否認這背后常有“權錢交易”的腐敗現象和不負責任的官僚主義作祟；但也不能忽視公檢法在刑事訴訟中的訴訟行為缺少外部力量的有效制約，尤其是缺乏被害人一方的制約。

被害人訴訟地位的提高和權利的擴展必然對公檢法行使職權產生制約，從而使公訴案件的被害人與公檢法機關的關系發生“質”的變化?，F行刑訴法實施中，被害人的訴訟權利、訴訟行為在不同訴訟階段分別受到三機關不同程度的制約。其訴訟行為以三機關的主訴訟行為為前提而存在，屬于輔助性、附屬性或補充性的行為?？v觀我國公訴案件追訴活動的全過程，不難看出，我國現行的刑事追訴形式是國家追訴。公檢法機關在國家追訴活動中始終起著主導作用，被害人成為附屬。訴訟中的公檢法與被害人存在著制約與被制約的關系，被害人無法約束影響公檢法的訴訟行為，其投訴難、告狀難的問題在所難免。造成此問題的癥結是現行刑訴法關于公訴案件被害人的訴訟權利保障規定明顯匱乏，關于被害人對公檢法機關訴訟行為的反制約缺少規范。筆者 認為，立法界修改現行刑訴法時可能出于這兩方面的考慮，在新刑訴法里建立了一套新制度，增補了三項重要規定：對公安機關應當立案而不立案的，被害人有權向人民檢察院提出意見；被害人對有證據證明被告人犯罪，應當追究刑事責任，而公安、檢察機關不立案、不追究的，有權向人民法院直接起訴；被害人對一審判決不服的，有權向人民檢察院提請抗訴。其中對不立案提出異議權、申請提出抗訴權的規定是被害人通過合法手段間接制約、監督公安機關、人民法院訴訟行為的立法規范。直接起訴權是三項規定中反制約特色最突出的一項，這一規定表明公訴案件的被害人若不服或不滿公安、檢察機關階段性的追訴結果（結論），可以直接起訴（自訴）。直接起訴權的行使，可以使公訴案件轉化為自訴案件，使國家追訴轉化為個人追訴（自訴）。這實際上擴大了自訴的范圍，有利于解決“告狀難”的問題，使被害人追究被告人刑事責任的積極性提高了，在一定程度上增強了被害人對公安、檢察機關的制約和監督，保障了被害人的合法權益。

可以預測，新刑訴法實施后，公訴案件的刑事追訴將構成以國家追訴為主要形式，個人追訴為補充形式的雙軌追訴機制。為依法懲治犯罪，行使國家追訴權的公檢法機關與擁有自訴權的被害人雙方在訴訟中將形成相對獨立、相互制約、相互監督的新型關系。

二、關于被害人規定上的不足及立法建議

被告人與被害人，本是犯罪行為中相對的雙方，作為刑事訴訟主體，被害人應享有與被告人（犯罪嫌疑人）相同或相對的權利，然而，新刑訴法中雙方的某些訴訟權利既不相同，也不對等，被害人的權利規定明顯存在兩點缺陷：其一，新刑訴法缺乏被害人委托訴訟人權限方面的規定。被害人作為訴訟當事人之一，其與犯罪嫌疑人或被告人應有同等的訴訟地位和對等的訴訟權利，推而及至，其委托訴訟人也應與辯護人享有對等的訴訟權利，具有同等的訴訟地位。新刑訴法關于辯護人的權利規定得系統、完善、具體且貫穿于不同訴訟階段，便于操作。相比而言，關于被害人委托訴訟人的規定僅見于新刑訴法第四十一條，此條規定也僅僅是列舉了訴訟人的范圍，沒有述及訴訟人的權限。被害人的訴訟人與辯護人在權限規范上的不對等、不均衡，無疑是新刑訴法的疏漏之處。其二，新刑訴法缺少被害人上訴權的規定。對于應不應該賦予公訴案件被害人上訴權，是這次修改刑事訴訟法爭議比較大的一個問題。對此有兩種意見，一種意見認為，如果賦予公訴案件被害人上訴權，勢必產生兩大弊端，一是導致上訴案件數量大大增加，不利于二審法院開庭審理案件；二是將使上訴不加刑原則名存實亡，形同虛設。人民檢察院作為法律監督機關，能夠維護被害人的合法權益。另外，在被害人上訴的案件中，上訴的被害人與人民檢察院的關系也難于處理。賦予公訴案件被害人上訴權弊大于利。另一種意見認為，注重保護訴訟當事人的訴訟權利，是當代刑事訴訟發展的潮流和趨勢?，F行刑訴法在保障被害人訴訟權利方面規定得很不夠。人民檢察院代表國家依法行使檢察權，不是被害人的代表，對于被害人請求抗訴的案件，人民檢察院并不一定會提出抗訴，因此應賦予公訴案件被害人以上訴權。上述兩種意見都有其道理，筆者傾向于第二種意見。筆者則認為，盡管上訴權的適用中可能會出現諸多棘手的問題，但上訴權是被害人的一項固有必要的訴訟權利，不可取消或剝奪。取消上訴權，就會破壞被害人訴訟權利的完整性，這與人權保障的全面性要求不相適宜。賦予被害人上訴權，還可減少刑事終審裁判后的申訴現象。權衡利弊，為了既避免賦予被害人上訴權可能產生的弊端，又加強對被害人作為訴訟當事人的訴訟權利的保障，筆者建議對被害人的上訴權可限制有條件的適用。即規定公訴案件的被害人對地方各級人民法院尚未生效的一審判決、裁定不服，可以請求人民檢察院提出抗訴；人民檢察院經審查不符合抗訴條件的，決定不抗訴的，被害人有權向人民法院提出上訴。

此外，關于公訴案件被害人的范圍，現行刑訴法是指正當權利或合法利益遭受犯罪行為直接侵害的人，適用對象包括自然人和機關、團體、企事業單位等組織。對這一解釋，《刑訴法》修正案既未修改補充，又未出臺新規定，致使被害人的適用對象依舊狹窄、套用，不能適應當前犯罪斗爭形勢的需要。隨著市場經濟的發展，當前法人犯罪和其他新型犯罪日趨增多，犯罪中經濟損失或合法利益遭受犯罪行為侵害的受害方往往是法人和國家。法人、國家能否成為被害人？若將法人、國家界定為被害人，其訴訟權利由誰行使？筆者認為，擴大被害人的適用范圍勢在必行。建議在新《刑事訴訟法實施細則》中重新界定被害人的內涵，劃定被害人的范圍，將被害人的適用對象擴及到法人和國家，適應當前懲治各類犯罪的需要。同時還應明確規定：若被害人是法人的，其法定代表人可依法行使被害人的訴訟權利；若被害人是國家的，在國家利益遭受犯罪行為不法侵害，受到一定程度損失的情況下，從立法上應根據具體犯罪行為所侵犯的犯罪客體來具體確定被害人。即確定有職責代表國家保護犯罪行為所直接侵害的社會關系，依法有義務維護國家某一部分或某一方面利益不受侵害的國家職能機關或主管機關為被害人，在刑事訴訟中，由其具體承擔國家作為被害人的權利和義務。訴訟中在人民檢察院作出不起訴決定的情況下，若其不服人民檢察院不起訴的決定，只要其有證據證明其所維護的某一部分或某一方面國家利益遭受了犯罪嫌疑人犯罪行為的不法侵害，可代表國家作為被害人行使自訴權，以維護國家的合法權益，挽回國家的經濟損失。

為順應世界潮流和刑事訴訟發展的客觀規律，借鑒其他國家的有益經驗，在促進我國刑事訴訟制度民主化方面突出被害人的立法保護，筆者建議全國人大應制定專門的法律，采取下列措施對被害人的權益予以切實保障。首先，擴大被害人適用對象的范圍；其次，對被害人的控告權在情況緊急時的相應保護措施；第三，對不立案決定、不起訴決定的申請復議權，司法機關應慎重對待，在規定期限內，將不立案的原因和復議結果及時告知被害人；第四，賦予被害人對未生效的判決和裁定有限的上訴權；第五，確立被害人在參加庭審活動中與被告人同等的訴訟權利；第六，擴大對被害人法定賠償損失的范圍，確立被害人先行對被告人財產進行預防扣押的申請權；最后，確立對被害人的國家補償制度。

刑事訴訟法論文:分析刑法與刑事訴訟法的關系研究

論文摘要 近幾年來,刑事訴訟法的研究不只是在內容上的拓展,在研究方法上是也是多種多樣的,但是刑法和刑事訴訟法的關系卻沒有被拿來研究,也沒有引起足夠的重視,本文就從刑法和刑事訴訟法的關系、現在的困境以及解決的辦法來對刑法和刑事訴訟法之間的關系進行研究。

論文關鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協調統一

在我國法律的實踐過程中發現,行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協調的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯系到一起,他們是和諧統一的有機整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關系的認識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。

一、刑法和刑事訴訟法之間的關系

(一)刑法和刑事訴訟法在本質上是因為犯罪而聯系在一起的

犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發生惡變,從而產生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當事人的利益,更嚴重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進行規范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產生了。

格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導致刑罰的違法行為?！币驗榉缸锏穆撓?刑法和刑事訴訟法的關系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。

反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護對象的權利和義務進行規定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標準,訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯系到一起,形成一個統一的整體。

(二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的

從刑法和刑事訴訟法的關系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關系,不僅表現在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關注的是法律規范與制度安排的內容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設中的價值?！闭x的體現,是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。

二、刑法和刑事訴訟法關系遇到的困境

刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關系還石出現了很多的問題,主要表現在:

(一)對二者的關系認識理解上存在誤差

在認識刑法和刑事訴訟法關系的方面,存在著兩種極端的認識,一是在我國法律的發展史上,都是延續著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現,而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續到現在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發展,尤其是程序正義理論的導入,刑事訴訟法的價值被很多學術研究者逐步的認識了解,并且去提升它的地位,在學術界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。

(二)對于刑事立法來說,沒有考慮協調統一的特點

對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規范和嚴密,并且要考慮到其他的法律,保證協調統一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協調。

(三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導影響

形勢政策值得是一些能夠代表國家權利的公共機構為了實現社會正義和維護社會的穩定,圍繞著預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度。國家在形勢政策的指導下創立設置了刑罰,刑事訴訟的中心任務就是對刑事責任進行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現。

在刑事立法、司法和執法的過程中,每一個環節都體現著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據和標準,刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。

三、刑法和刑事訴訟法實現良好關系發展的方法

(一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯系起來

觀念是行動的先導,要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關系現狀,首先就要從觀念上改變認識,重新對刑法和刑事訴訟法進行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強調,犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導,程序的推進是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。

所以,無論是立法、司法還是進行理論性的研究,都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區別,卻忽略二者之間的聯系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學的觀念,對二者的關系要理性的對待和認識,真正將刑法和刑事訴訟法的區別和聯系,以及二者是和諧統一的有機整體這一觀念豎立起來。

(二)在立法的時候注意立法的整體性

在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關系,能夠保證二者的互相呼應和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應該做到時間的統一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去,將二者的實體法規范完美結合,對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的,保證二者在立法方面的協調統一和互動。除了注意立法時候的協調統一,在二者法律的內容規定上和技術方面也應該做到協調,心思刑法和刑事訴訟法的條文內容中,要注意協調,多推敲文字記述的處理,對二部法律內容上出現的矛盾和不協調的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發展。

(三)在刑事立法之前,應該做好前期準備

在刑事立法之前,預測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復雜和系統的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應該和當前社會發展、經濟形式等各方面相結合,制定者不僅要有遠見,還要有良好的預測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創建一個良好的關系打下堅實的基礎。

(四)在學科研究方面也要建立一個良好的聯系

由于刑法和刑事訴訟法是屬于不同的法律部門的,他們都具有自己獨立的理論基礎和研究的對象及領域,由于傳統觀念的影響,刑法和刑事訴訟法被放在兩個不同的學科領域進行研究,因為這種劃分,刑法和刑事訴訟法的關系更加疏遠,各自發展,沒有互動也沒有聯系,對于二者的發展和溝通是非常不利的,導致很多刑法的研究者都忽略了刑法和刑事訴訟法關系的研究,學習刑法的只研究刑法,學習刑事訴訟法的只研究刑事訴訟法,將它們越拉越遠,二者的研究者對彼此的領域有的只是簡單的涉及,卻做不到像研究本學科一樣精通,這種后果就是研究者們在研究法律上各自為政,思想停留在一定的地步不會前進,這種思維模式,造成了刑法和刑事訴訟法之間的聯系被切斷,很想交叉研究的缺乏,就造成了對很多問題的研究都只是表面性的,做不到深入的研究。

所以,在刑法和刑事訴訟法的研究領域,就要做到知識的相互聯系和使用,對研究二者的學者要進行知識的普及和聯系,鼓勵他們多將二者聯系起來,從研究的領域解決刑法和刑事訴訟法關系遇到的瓶頸問題,這樣不僅能夠確定立法的嚴密和準確性,保證二者之間的親密聯系和和諧統一,更重要的能夠促進我國立法的準確穩定的進行,更好的為建設社會主義法治社會服務,創建一個和諧統一的安定社會。

刑事訴訟法論文:僅憑同案被告人揭發不能定罪───兼談對刑事訴訟法第46條的理解

陳某與曾某因合伙經營事務發生糾紛，于92年8月30日下午，糾集甲、乙、丙、丁四人，言明去“教訓”曾某。隨后，五人于當晚二十時許，驅車趕至曾某居住的工棚。陳某留在車上，甲等四人下車后，用拳腳和攜帶的兇器將曾打傷，致曾頭部、軀干部多處受傷，倒地不起。作案后，陳某擔心被圍攻，立即率領甲等四人乘車逃離現場。后曾某因肝臟破裂，在送往醫院途中死亡。陳某回到住處后，害怕曾某傷情嚴重，產生嚴重后果，隨又連夜返回現場查看情況。當晚，陳某和丙、丁三人被公安人員抓獲，甲、乙二人聞風潛逃。2001年11月12日，甲荒車毓踩嗽弊セ窈笠撲凸榘浮I笪適?，除丙、丁二人揭发煎F質凳┥撕υ承形猓？其余被告人和現場證人均未證實甲實施了傷害行為。甲自己亦只供認到了現場，但未曾動手參與毆打曾某。

審理本案中，對被告人陳某系主犯，認定其犯故意傷害（致人死亡）罪沒有疑義。但對甲的處理上，產生了分歧，主要有兩種意見：第一，甲事先明知是去“教訓”曾某，并相隨數人一同前去現場，同案其他倆被告人丙、丁均檢舉揭發甲分別在工棚內和工棚外參與毆打被害人，是本案實行犯之一：

第二，甲拒不承認有動手直接傷害曾某的情節，只有丙、丁這兩個同案被告人檢舉揭發，而其他同案被告人陳某（主犯）、乙和證人均未證實甲動手打人，僅憑丙、丁的口供，不能認定甲動手參與毆打被害人。即，甲不是實行犯，而是幫助犯。筆者同意第二種意見，理由如下：

（1）《中華人民共和國刑事訴訟法》第42條規定了七種證據，其中犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解就是七種證據之一，并規定“以上七種證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！痹诠餐缸镏?，常常遇到犯罪嫌疑人、被告人揭發舉報案外人或同案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為，即“攀供”，其具有多大的證明力，其可采信和可信性如何，必須經過查證屬實，切忌追求“內心確信真實”，滿足于“高度蓋然性”。《中華人民共和國刑事訴訟法》第46條又規定“對一切案件的判處都重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”并提出了證據要“確實充分”的證明標準。反映了法律對口供慎之又慎的態度。

上述運用證據的原則和證明標準，都要求我們在對口供進行審查判斷時，要審查口供是在什么情況下取得，是否受到外界干擾影響？如引誘、逼迫、威脅、暗示等，逼供和串供等情況是否存在？還有這些口供是否合情合理，是否前后一致，對同一事實情況是否一致，有無矛盾之處？要審查其動機和與案內其他證據能否一致，相互印證。

我們知道，口供具有雙重特征：一方面是犯罪嫌疑人、被告人對自己的行為最清楚，可能是案件最真實、最全面、最具體的證據材料；另一方面，由于案件的處理與犯罪嫌疑人、被告人的罪責有直接利害關系，出于各種動機，他們會作出虛假的供述和辯解或虛假的檢舉揭發。一方面是證據的一種，具有證明案件事實的證據；另一方面又具有辯護的性質，是訴訟權利的行使。因此，口供的真實成份與虛假成份并存，有時也可能全部是虛假的成份。口供自身的這種特點，也要求我們對其從形成過程、內容、動機和與案內其他證據的關聯程序來查證。本案五被告人在共同實施傷害曾某行為中，究競甲是否有罪？在作案中起了多大的作用，處于什么犯罪地位？而甲及其辯護人認為本人確未動手，亦無證人證實，僅憑丙、丁二被告人的“攀供”，不能認定其有罪，應作出無罪的推定。下面按照前述審查口供的要求作一下分析：首先丙、丁的口供從來源、形成過程上看，沒有證據反映出存在有違反法定程序的情形，或存在串供；從口供的內容上看，丙、丁二人在涉及實施暴力時，均對自己的行為輕描淡寫，且相互推諉。在具體細節上亦不完全一致。如丙說甲在工棚內動手打人，丁說甲在工棚外動了手?？梢?，對甲動手打人這一點雖然是一致的，但時間、地點不能吻合；從動機上看，不能排除丙、丁二人無推卸罪責，逃避處罰的可能性。恰恰相反，證人林某證實，在實施毆打行為的人當中只看清楚丙、丁兩人實施毆打行為，且動用了兇器，這倆人是“主攻手”。心理學告訴我們愈是罪行嚴重，愈會在對其追究責任時將罪過推得一干二凈，本能使然。從平素表現看，丙、丁二人不務正業，游手好閑，且有前科，作案當天才來到包工頭陳某的工地，并非同甲乙二人一起打工勞動。故丙、丁二被告人“攀供”的真實性質更加值得懷疑；從與案內其他證據的聯系來看，丙、丁的口供無法得到印證。因為，再無其他證據證明甲實施了毆打被害人的行為，那么，丙（或?。?的口供只能用?。ɑ虮┑目诠﹣碛∽C，但這又會面臨一個無法解決的邏輯矛盾：用真實性值得懷疑的事實去證明另一個事實的真實性。這也正是“先入為主”在邏輯上的矛盾表現之一。通過上面的分析，可以看出，丙、丁的口供不能查證屬實。

（2）再換一個角度來分析。把被告人供述、辯解理解為僅指甲本人的口供，那么，丙、丁的口供只能作為證人證言來對待。同樣可以發現，由于丙、丁二被告人受其訴訟地位和復雜心理活動的影響，不能排除其沒有隱瞞事實真象，編造謊言，蒙混過關的動機，也即不能“排除合理懷疑”，且在重要細節上陳述并不完全一致，其證言亦不能證明甲動手毆打被害人。而且，由于共同犯罪中各被告人口供，因其相互檢舉揭發與對其本人的定罪處罰有相當的利害關系，即使甲、丙、丁三被告人口供相互一致，也即甲作出了不利于自己的供述，就是在這種情況下也必須滿足嚴格的限制條件，如絕對排除串供、逼供、誘供的可能性，在偵查、起訴、審判各階段均未翻供，細節基本一致，分別指認的現場情況相互吻合，符合情理，且無不良動機等等，才能謹慎地以口供作為定案的根據。特別是在涉毒、賄賂等具有證據種類單一化特征案件的審理中，尤需嚴把此關。

（3）甲雖不能認定為與丙、丁是同一犯罪地位的實行犯，但其仍然是有罪的，不能因未直接動手打人即可作出證據不足的無罪判決。甲從主犯陳某的工地隨同其他被告人出發時，即已明知此行前去打架，是去“教訓”曾某，而且是結伙行兇。甲未以任何言辭或行為表明自己是搭乘順車外出辦事或純粹看熱鬧，其余被告人亦無這樣的認識。這說明，在主觀上，甲的個人認識和意志與其他同案被告人及犯罪嫌疑人的認識和意志已經聯結成他們共同的認識和犯罪意志，那就是──“教訓”曾某?？陀^上，甲自己也承認進入作案現場。從工棚內的挑釁、撕打到工棚外的暴力行為，整個過程均能較為詳細地描述出來，這一事實已查實。即使其本人確未曾直接動手打人，但其冷眼相觀，即不勸阻，又不制止，在客觀上一方面助長了實施毆打行為者（即實行犯丙、丁等）的囂張氣焰，從而使其更加有恃無恐，恃無忌憚，使犯罪行為升級化。另一方面也使被害人及其身邊的人產生畏懼心理，不敢反抗。甲的這種冷漠態度和“坐收漁利”的行為并沒有切斷自己先前伙同他人乘車前來打人的預備行為與共同犯罪的聯系，從而喪失與犯罪結果之間的原因力作用。在這種特定的場景 中，甲的不作為實際上對犯罪的完成起到了促進的作用，遠遠超過了道德的底線，超出了道德所能調整的范圍，應受刑法的調整。我國刑法理論通說認為：替實行犯出主意，想辦法，撐腰打氣，站腳助威等均屬于對實行犯的精神性幫助，其與物質性幫助一樣，同樣也是在共同犯罪中起輔助作用的從犯，是幫助犯。而幫助犯只有在及時制止實行犯的犯罪行為，并且有效地防止犯罪結果發生的情況下，才構成犯罪中止，顯然，被告人甲的不作為是與此背道而馳的。

（4）雖然，對被告人甲動手參毆的事實不能認定，即甲不是實行犯，但對其站腳助威的行為則完全可以認定，即甲是幫助犯。而起主要作用的實行犯可以作為主犯量刑，對本案而言，個別實行犯的實行過限要由全體實行犯承擔過限的刑事責任，幫助犯只能作為從犯來量刑，不承擔過限的刑事責任。后者在刑罰幅度上要輕于前者。因此，這樣處理也符合“疑罪從無，疑罪從寬”的原則精神。

（5）有人認為刑事訴訟法46條中的“被告人”應包括共同犯罪中的同案其他被告人，筆者認為可以。關于被告人口供，從內容上可以分為三層意思：承認犯罪或指控的事實，叫供述；說明自己罪輕、無罪，是辯解；還有對他人犯罪行為的陳述，則為檢舉揭發（本文僅指對同案其他被告人的檢舉揭發）。供述純粹是針對自身行為，而檢舉揭發則是矛頭指向別人，所述事實皆由他人所為。以本案為例（僅指甲是否動手這一事實展開討論），甲與丙、丁的口供可分為幾種情況：

1、甲不供認被指控的犯罪事實，而丙、丁卻檢舉揭發之；

2、甲不承認犯罪，丙、丁亦未檢舉揭發其犯罪事實；

3、甲供認自己的罪行，丙、丁亦有相同的口供印證；

4、甲對被指控的犯罪事實供認不諱，而丙、丁的口供不能與其相互吻合。

5、甲交待了自己的犯罪事實，丙、丁亦交待了各自的犯罪事實。

對了第1種情形，前面已論證了它的不可信性，在此不再討論。第4種情形屬傳統意義上的“只有被告人供述”，對其如何處理，法律已有明確規定，即不能認定甲動手參毆；第3種情況，表面上看甲、丙、丁三人口供都能一致，相互吻合，似乎可以定案了。但實際上，丙、丁亦處于被告人地位，受其復雜的心理動機（如報復、陷害他人、相互推諉、蒙混過關、出于私情包攬罪行等）影響，對其口供真實性的懷疑是相當合理的，也是正常的，符合一般經驗法則。因此，如果除被告人口供外其他種類的證據一點也沒有，絕對不能輕易定案，除非滿足所有嚴格的限制條件。至于第2種情形，則屬典型的“沒有被告人供述”，此時就要靠其他證據來認定，只要確實充分亦可認定甲動了手。審判實踐中，經常遇到的是1、3兩種情況。審判人員往往為在審限內結案或不使罪犯逃避懲罰，勉強以丙、丁二被告人的檢舉揭發來認定甲動手打被害人的犯罪事實，作為定案的根據。而且在審查被告人供述與案內其他證據是否一致時，將同案其他被告人的檢舉揭發放在同物證、證人證言、鑒定結論等同等證據地位上來印證待證事實，這是一個誤區。被告人的口供籠統地講既包括甲的供述、也包括丙、丁的檢舉揭發。但仔細研究， 刑事訴訟法第46條中的“只有被告人供述”，僅指甲（或丙、丁等）承認自己犯罪或有被指控的事實存在，即“供述”：“沒有被告人的供述”，則指甲（或丙、丁等）說明自己罪輕或無罪的辯解，甚至對他人罪行的檢舉揭發。這里不能將“供述”擴大解釋為“口供”。因此，把這一點搞清楚，“被告人”的范圍有多大則不言自明了?，F在反過來再看第5種情形，就可以發現甲、丙、丁三被告人所供認的罪行均關乎自身，亦未相互糾纏，是清一色的“被告人供述”，此時如無其他證據，他們的供述無法得到查證屬實，當然不能認定甲動手打人這一情節?？梢姡瑹o論是被告人的供述，還是辯解和攀供，它們都處于同一的證據地位，具有相同的特性，盡管出自數個被告人之口，但對其互證力不應期望過高，即“不輕信口供”，一般情況下，一定要慎之又慎，尤其是在被害人死亡未留下任何陳述，即死無對證的情況下，更不能輕易用同案被告人的口供互證其罪。而要把著力點應放在口供外的其他證據補強上，放在調查研究上，要“淡化”口供。這既是口供自身特征的內在要求，也是保障人權，杜絕刑訊逼供，促使司法人員提高辦案水平特別是偵察水平的大勢所趨。立法者的本意也正在于此。

刑事訴訟法論文:淺論對新刑事訴訟法中技術偵查措施規定的反思

論文摘要 技術偵查偵查措施的使用無不涉及公民的人身權利和民主權利,因而從適用對象、批準權限,以及每一措施的適用方式和期限,都要按照法律規定嚴格進行,堅決杜絕違反程序使用、越權使用和濫用。故此次的刑事訴訟法修正案對我國存在已久的技術偵查措施進行法律上的規范在我國刑事訴訟法的一個巨大進步,也是勢在必行的一步。

論文關鍵詞 新刑事訴訟法 技術偵查措施 進步

全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝于在關于中華人民共和國刑事訴訟法修正案的說明中指出:“隨著經濟社會的發展和犯罪情況的變化,一方面,要完善偵查措施,賦予偵查機關必要的偵查手段,加強打擊犯罪的力度;另一方面,也要強化對偵查措施的規范、制約和監督,防止濫用?！苯洕鐣陌l展,科學技術的發展,刑事犯罪的攀升與犯罪手段的智能化、技術化,已經成為不可爭議的現實。這一現實告訴我們,不僅偵查觀念要更新,而且偵查模式、技術手段更要更新;另外,在偵查行為方面,由于不規范導致的冤假錯案也時有發生,收集證據中的違法亂紀現象,濫用偵查權的問題,一直比較突出,偵查權運行的現狀急須加強制約和監督。針對以上的問題,《刑事訴訟法修正案》在偵查程序方面作了根據偵查犯罪的需要,經過嚴格批準,可以采取技術偵查措施;規定公安機關可以決定由特定人員實施秘密偵查,可以依照規定實施控制下的交付;明確規定采用技術偵查、秘密偵查措施控制下交付收集的材料可以作為證據適用。

一、對技術偵查措施進行法律上規定,是對權力限制的必要體現

“絕對的權力產生絕對的腐敗”,刑事訴訟活動其主要特征之一在于國家公權力的參與,故需加強對公權力制約,規范公權力的行使是處于打擊懲罰犯罪的合理需要。由于公權力帶有天然的擴張性,所以必須對其嚴加控制防范,以防其成為脫韁之野馬。刑事訴訟法作為規范調整刑事訴訟活動的法律,自然具備了公法的屬性,即應通過合理的程序設計有效控制國家公權力的運行,防止因公權力濫用給被追訴人造成損害?！皺嗔呌诟瘮?絕對的權力便絕對地腐敗”,應把權力制約為修法的重中之重,這是實現其保障人權目的的必然要求。只有這樣刑事訴訟法才是一部“民權法”而非“治民法”。在刑事訴訟法中,事關重要的首為偵查權。偵查權是刑事訴訟中的“雙刃劍”,既關系到犯罪的控制又關涉犯罪嫌疑人基本權利的保障,因此,應當縝密設計,以防止權力濫用給犯罪嫌疑人權利造成侵害。在此次的刑事訴訟法修正案中,其中之一亮點是新增了“技術偵查”一節,把技術偵查和秘密偵查從現實中的“幕后”推至立法的“臺前”,修正案第一百四十八條規定公安機關根據偵查犯罪的需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵查措施、人民檢察院根據偵查犯罪的需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵查措施交由相關機關執行、第一百四十九條規定技術偵查措施的種類、適用對象以及期限等相關規定,通過這些規定來進一步增強技術偵查的外部制約因素,從而減少技術偵查行為恣意的可能。

二、刑事訴訟法修正案對技術偵查措施規定了相關原則

在此次的刑事訴訟法修正案中,其中之一亮點是新增了“技術偵查”一節,從第一百四十八條到第一百五十二條不難看出,條文本身對技術偵查措施做出了相關的規定。

首先,“重罪”原則?！爸刈铩痹瓌t指所采取的技術偵查措施要與偵查機關所要保護的公共利益相適應。從法律經濟學的角度去討論技術偵查措施,技術偵查的投出要與收入成正比,起碼不至于失衡,俗話說“殺雞焉用牛刀”,如果對輕微的刑事案件而采取與之不相符的或者說投入成本大的技術偵查措施,那就必然會浪費國家的司法資源,不符合偵查成本效益分析原則;因為它對公民基本人權的侵犯性比傳統偵查行為的侵犯性更為嚴重。在此次的刑事修正案中,首先規定的就是對采取技術偵查措施案件的性質,明確規定公安機關采取措施的為“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”,檢察院的為“對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”,同時修正案也通過以上條文明確除此之外無其他例外情況。

其次,人權保障原則。從保障人權角度講,由于技術偵查措施所主動介入的事件(活動)性質有時會尚未確定(即是否犯罪事件),此時所采取的偵查措施是建立于“假想犯罪”之上的,于是它也就可能會對公民的隱私權、通訊自由權等人權造成侵犯。從保障人權角度分析第一百五十條,其對公民的基本權益在采取技術偵查措施時也做出了保障。在采取措施時,應注重保障商業秘密以及個人隱私,在進行俗稱“臥底偵查”的時候不得誘使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。于此同時也規定了,采取技術偵查措施,必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執行,對期限的延長也做了相對的規定。

再次,偵查程序法定。程序法定原則對于訴訟法的重要性不言而明,而現代刑事訴訟中同時亦具有全局性指導意義的重要作用,刑事程序法定包括立法和司法兩層含義:一是立法方面的要求,即刑事訴訟程序應當由法律事先明確規定;二是司法方面的要求,即刑事訴訟活動應當依據國家法律規定的刑事程序來進行。刑事程序法定,是由刑事訴訟涉及利益的重大性決定的。刑事訴訟的過程,是實現國家刑罰權的過程,而刑罰權包含著國家以強制力剝奪公民的財產權、自由權乃至生命權等最重要的人權。因此,程序的確定性、公平性尤為重要。正是在這個意義上,可以說,“沒有程序(法)即無實體(法)”。這一法律格言,在刑事領域體現得最為徹底。為此,由國家立法機關以法律事先明確規定刑事訴訟程序,規范刑事訴訟活動,保證刑事訴訟的有序性和公正性,就顯得尤其必要。此次的刑訴法修正案的出臺,規范了技術偵查一章。在此前技術偵查的主體、對象、程序、監督、 救濟和結果使用等方面在刑事訴訟法中均沒有明確規定;以及技術偵查其本身的特性決定,在其沒有程序規定時必然會導致濫用或者侵害公民的合法權益。此次修正案從規定有權決定技術偵查措施的主體,執行主體、執行種類、期限、材料作為證據使用等方面都做了相關的規定,完善了技術偵查措施的實施。

三、對技術偵查手段進行了規定,完善偵查機關偵查措施,屏蔽法外手段的需要

在刑事訴訟法修正案頒布出臺前,各種技術偵查措施和秘密偵查措施都在法外存在,而且對案件的偵破起到了關鍵性的作用。但從權力法定的原則看,偵查機關在偵查案件時使用法外的偵查手段又是缺乏法律基礎的。由于是法外手段,必然會缺乏監督,權力缺乏限制;于此同時,基于技術偵查和秘密偵查手段的自身特性加之其法外性,導致了技術偵查措施的濫用。由于對概念的理解不同,存在許多不同的技術偵查措施,如包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照、錄像、進行郵件檢查等秘密的專門技術手段。在我國,筆者認為技術偵查措施主要包括三類:技術類偵查措施(電子偵聽、電話竊聽、電子監控、秘密拍照或錄象、郵件檢查等);誘惑類偵查措施(如機會提供型引誘、虛示購買、控制交付等);派遣秘密調查人員類偵查措施(包括線人、特情、臥底偵查員等)。從而不難看出,在刑事訴訟法修正案的第151條肯定以上三大類的技術偵查措施。此條文明確規定“為了查明案情,在必要的時候,經公安機關負責人決定,可以由有關人員隱匿其身份實施偵查”即明確了派遣秘密調查人員類偵查措施,包括線人、特情、臥底偵查員等;以及“對涉及給付等違禁品或者財物的犯罪活動,公安機關根據偵查犯罪的需要,可以依照規定實施控制下交付”即明確了誘惑類偵查措施。

四、技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中賦予證據合法性。

在法律上,我國相關法律已對采取技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用做了一定的規定,如《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第三十五條規定:偵查機關依照有關規定采用技術偵查措施所收集的物證、書證及其他證據材料,經法庭查證屬實,可以作為定案的根據。1998年公安部實施的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第263條第2款規定:向人民檢察院移送案件時,只移送訴訟卷,偵查卷由公安機關存檔備查。技術偵查獲取的材料,需要作為證據公開使用時,按照規定采取相應的處理。由于上述規定過于籠統,缺乏具體的可操作性,加之規定的法律性質和地位的特殊性,導致的結果是采取技術偵查措施所取得的證據材料在事實上無直接的法律依據。在司法實踐中,犯罪人的反偵查能力卻在提高,增加偵查取證的難度,尤其在“一對一”案件、無被害人案件中,取證難度不斷加大,制約了偵查工作的打擊犯罪效果。盡管我國在實踐中,技術偵查工作取得了許多經驗,實踐工作中對提高科技含量熱情很高,但是法律對此卻沒有積極回應。我國技術偵查多是以“隱形法”規制。

然而,在此次新修正案中明確規定采用技術偵查、秘密偵查措施控制下交付收集的材料可以作為證據適用。第一百五十二條規定“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全,或者可能產生其他嚴重后果的,應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施,必要的時候,可以由審判人員在庭外對證據進行核實”。修正案此規定為偵查機關在采取技術偵查措施時所獲得、收集的材料作為證據使用提供了法律依據,同時也彌補了在司法實踐中對相關案件偵查難,取證難的不足。

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法實施中的存在的問題

修訂后的《刑事訴訟法》從1997年1月1日開始正式施行，它總結了我國第一部《刑事訴訟法》施行16年的經驗，又吸收了國外刑事訴訟發展的新成果，在內容上進行了一系列重大修改，體現了科學性和民主性的統一?！缎淌略V訟法》實施以來總體執行情況良好，但也出現了不少問題，其中主要的有：

一、認識觀念問題

一是實體和程序的關系問題。《刑事訴訟法》是一部程序法，和作為實體法的《刑法》是相輔相成的關系。但長期以來形成的“重實體，輕程序”觀念，已經成為制約新刑訴法正確實施的一大障礙。一些辦案人員認為只要達到目的，就可以不考慮方法、程序。對刑訴法程序的完善反而認為是“束縛了手腳”、“影響了打擊犯罪”，因而違反程序、省略程序甚至規避程序進行辦案。偵查機關開始擺脫新刑法剛出臺時的擔心，仍然存在刑訊逼供現象，在新刑訴法實施后，有的警察甚至還因刑訊逼供致人死亡而被判刑。有的法院審判方式改革只是“走過場”，“先定后審”現象仍然存在，律師辯護依然是“你辯你的，我辯我的”。為了達到“直接開庭、當庭宣判”的效果，只得進行二次、三次甚至更多次的開庭。名為控辯式庭審，法官往往不自覺地又和檢察官一起追訴犯罪，控審職能不分，難以達到控辯式庭審的要求。

司法公正既包括實體公正，也包括程序公正。從古到今，對一些行為認定為犯罪的實體標準可以說沒有太大的變化，但對由誰認定、如何認定等程序問題上卻產生了極大的變化，這也是司法文明進步的表現。司法實踐中，被上訴或再審改判的案件畢竟是少數，但群眾有意見的案件卻不少，程序總是是一個重要原因。粗暴執法、辦案拖拉、司法人員和利害關系人私下頻繁接觸，怎能不引起群眾的不滿？

二是懲罰犯罪與保護人權的關系問題。刑訴法的修改在許多方面體現了保護人權的精神，如比如第一次在法律上規定“未經人民法院判決，對任何人都不行確定有罪”的原則，取消了收容審查和免予起訴制度，將律師介入訴訟的時間提前到偵查階段，案犯在交付審判前都稱為“犯罪嫌疑人”，等等。從實施情況來看，“寧錯勿縱”、“有訴必罰”的觀念仍然很有市場。特別表現在宣告無罪的案件中，有的法院規定判處5年以下有期徒刑的案件不必經過審判委員會討論，但對宣告無罪的案件卻非常慎重，一定得經審判委員會討論，害怕被指責為“放縱犯罪”。尤其是對因證據不足而被指控無罪的，不僅觀念上難以接受，實際操作上更是謹小慎微。也正是由于忽視了對被告人訴訟權利的保護，律師介入訴訟才舉步維艱。不僅會見在押被告人有許多條條框框，在實際開庭辯護中，也往往是“你辯你的，我判我的”，被告人的辯護權難以得到徹底的保障。監視居住被曲解為到指點地點進行居住，由于監視居住可長達六個月，使之形同收容審查。

違反程序也是違法。只有從根本上轉變觀念，嚴格執法、規范執法，才能適應依法治國的需要，真正發揮刑訴法在懲罰犯罪、保護人民中的作用。

二、司法解釋問題

由于《刑事訴訟法》比較抽象，適當的法律解釋是必需的。但自新刑訴法實施以來，出現了多頭制定司法解釋的問題，中央國家機關制定的刑訴法實施規定就達1159條，是刑訴法本身條文的5. 15倍。其中最高人民法院的《解釋》為342條，最高人民檢察院的《實施細則》為414條，公安部的《程序規定》為355條，以上三部門及全國人大法工委等六部委的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》48條。由于實施細則制定主體繁多，內容上不協調，有的已超越刑訴法本身的內容。由于刑事訴訟從偵查、起訴到審判本身是連貫的過程，但法律解釋上的不一致影響了司法過程的互相銜接。比如最高人民法院《關于執行刑訴法若干問題的解釋（試行）》規定，對犯罪嫌疑人、被告人取保候審時，“保證人保證與保證金保證對同一被告人不能同時使用”，而最高人民檢察院的《實施細則（試行）》則規定“必要時，也可以責令犯罪嫌疑人同時提出保證人和交納保證金”。不僅如此，地方立法還與中央立法不協調。如刑訴法第36條規定，辯護律師自檢察院審查起訴之日起，可以同在押的嫌疑人會見和通信，其他辯護人經檢察院許可也可會見。但廣東公安廳卻明文規定要由檢察機關批準會見文書才準予會見，律師也不例外?？梢?，各自為政的解釋有損于法律的統一和尊嚴，造成辦案程序的混亂。

三、審判方式改革問題

修訂后的刑訴法，順應刑事訴訟發展的科學規律，提出變革審判方式。審判方式改革的主要內容就是實行“控辯式”庭審，讓公訴人和辯護人就犯罪是否成立進行辯論，法官居中裁判而不是和公訴人一起審問被告。所有定案的證據，應當在法庭上經過當庭舉證、質證、認證。但在實施新刑訴法進行審判方式改革中也遇到不少問題：

一是檢察機關的地位問題?？剞q式訴訟要求控、辯、審三權分離，檢察官和辯護方在法律地位上平等，亨有同等的訴訟權利，法官居中裁判。但是檢察官具有雙重身份，既是訴訟的一方，又是法律監督者，造成控辯雙方事實上的不平等，法官更多 地要考慮控方的觀點和主張?？剞q雙方地位在開庭禮儀上也很能說明問題，最高人民法院《解釋》第125條規定“審判人員入庭時，請全體起立”，就引起了檢察機關的強烈不滿，最終無法實行。

二是獨立行使審判權的問題。獨立行使審判權是一項憲法原則，也是審判方式改革的核心。不僅包括人民法院獨立審判權，不受其他機關的干涉，也包括法官依法獨立行使審判權。新刑訴法實施后，法院行使審判權受到其他機關干涉的情況有所好轉，這也是全社會法制意識提高的結果。但在法院內部卻并不能完全做到獨立行使審判權，表現在先定后審和請示報核兩個問題上。在案件開庭前，法官就根據現有的證據材料在合議庭內部先進行討論，預先確定判決刑期，這就是先定后審。先定后審與新刑訴法的要求是背道而馳的，而且侵犯了被告人的辯護權，使開庭流于形式。不僅如此，有部分法院對審理中遇到的疑難復雜案件，動胤打報告向上級法院請示，而有關法院也樂于解答，以為是幫助下級法院解決實際問題。從請示報核的動機上看，業務水平是一方面原因，更重要的原因是害怕上訴后被上級法院改判而被追究錯案責任。請示報核的存在，違背了二審終審制原則。因為經請示后判決的案件，實際上是二審并為一審，便當事人的上訴權得不到保護。

三是證人作證問題。按照控辯式庭審的要求，證據應當在法庭上公開質證、認證。根據舉證責任的要求，證人應當由舉證方負責保證出庭。但新刑訴法規定證人由法院通知，并且絕大部分證人不愿出庭作證。據某法院統計，該院審理的刑事公訴案件中，證人出庭率只有5％左右。證人作證難主要有三方面原因：一是刑訴法上沒有規定證人不履行作證義務的后果，也沒有對證人的具體保護措施。另一方面，是由法院、檢察院還是律師負責通知證人出庭，各方認識不一。第三，證人本身法律意識不高，害怕打擊報復、得罪人，存在傳統上不愿涉訟的心理，認為多一事不如少一事。證人不出庭作證，當事人就只能對書面證言發表承認或否認的意見，無法對證人進行詢問，并不是真正意義上的質證。

四、司法機關的配合問題

司法機關在刑事訴訟中應當“分工負責、互相配合、互相制約”，以實現刑訴法的目的。新刑訴法施行一年多來，雖然總體上配合得不錯，但在某些方面也銜接得不好，主要表現在二方面：

一是贓款贓物移送問題。新刑訴法專門增加了一條關于贓款贓物移送的規定，但比較原則。在實際執行中，有的司法機關出于部門利益的考慮，不移送贓款贓物。因為有的地方財政對贓款贓物采取提成的辦法，即使不提成，執法機關也可憑入庫贓款數額為籌碼要求多撥辦案經費。而且在六部委的《規定》中，一方面講“對作為證據使用的實物，應當依法移送”，另一方面又規定“不得以未移送贓款贓物為由，拒絕受理案件”。如果公訴機關不移送作為證據使用的贓款贓物，（事實上贓款贓物肯定是案件證據，且是否是贓款贓物只有通過審判程序才能確定），法院則處于兩難境地，既不能退回偵查，也不能輕易作出罪名不成立的判決。贓款贓物不能依法移送，還很容易產生司法腐敗。

二是卷宗材料移送問題。新刑訴法對庭審結束后檢察院是否向人民法院移送案卷材料無明文規定，而“兩高”司法解釋又不一致。最高人民法院要求檢察院在庭審后3日內將其全部案卷材料移送法院，且移送的證據材料必須是原件。而最高人民檢察院規定證據只移送復印件，且不移交內部材料。另一方面，對移送的卷宗材料中，如發現在庭審中未被指控的犯罪，按控辯式庭審的要求，法院不能處理。但如果不處理，是否會導致放縱犯罪？

五、財產刑執行問題

新《刑法》實施后，罰金、沒收財產等財產刑適用范圍擴大，相關條文從20條增加到139條。但新刑訴法關于財產刑執行的規定僅2個條文，即使最高人民法院的《解釋》也僅有2個條文，造成司法實踐中產生一系列問題。如被羈押的犯罪分子，是由其本人繳納還是應由其親屬代為繳納？應在判決生效時繳納還是刑滿釋放后繳納？對未成年人應否適用罰金？如果適用應由誰繳納？對死刑犯的罰金或沒收財產如何執行？如何區分犯罪分子個人財產及其家庭財產？罰金刑由刑庭執行還是由執行庭執行？諸如此類問題，由于法無明文規定，各地做法不一，使刑事生效判決的嚴肅性受到影響。

這些問題立法機關應當加強研究，完善立法。司法機關應嚴格依法辦事，不斷規范程序，以更好地發揮刑訴法在懲罰犯罪、保護人民中的作用。

刑事訴訟法論文:分析新刑事訴訟法第三十五條缺陷與完善建議

一、新刑事訴訟法第三十五條存在的缺陷分析

 (一)該條依然把“根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”作為辯護人的責任,卻又未指明這一責任是針對誰應付的責任和性質,易使公安司法機關依然誤認為證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的責任還由辯護人承擔;一旦辯護人未盡到這一責任,公安司法機關完全可能據此作出對犯罪嫌疑人、被告人不利的刑事裁決。

(二)該條雖然規定了辯護人上述責任,卻沒有規定,辯護人未盡其責,依法應當承擔的法律責任,難以保證辯護人懷著滿腔熱情,積極主動、自覺地為維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益,努力“提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”;相反,他可能根本不“提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”,因為即使如此,辯護人也不用承擔任何法律責任。如果這樣,就很可能嚴重損害犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。

(三)該條規定與刑法的規定不完全相符合。根據我國1997年刑法有關規定,當行為人的行為構成犯罪,依法承擔刑事責任的方式,有如下幾種:①單純有罪宣告,減輕處罰;②作有罪宣告,從輕處罰;③作有罪宣告,減輕處罰;④免除其刑事責任等。例如,1997年刑法第二十二條第二款就規定:“對于預備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！钡诙邨l第二款規定:“對于從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。”等等?！案鶕伞钡囊?辯護人有權也應當根據刑法的相關規定,為了維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,向犯罪嫌疑人、被告人履行“提出其從輕處罰的材料和意見”的職責。然而新刑事訴訟法第三十五條卻沒有規定辯護人要向犯罪嫌疑人、被告人履行這一職責,這有可能使犯罪嫌疑人、被告人本該享有的“從輕處罰”的合法權益落空!

(四)依然重視實體辯護,沒有規定辯護人有權也有義務對于犯罪嫌疑人、被告人履行“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事辦案機關及其辦案人員違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見”的職責,只是籠統地規定辯護人“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利”,這可能導致辯護人本來想提出,卻不愿或不敢提出抑或根本就不提出此類辯護意見,因而不能確保辯護人去積極維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。

(五)把原刑事訴訟法第三十五條中的“維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益”改為“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其它合法權益”,本意很好,強化、擴大了維護犯罪嫌疑人、被告人的權利的內容和范圍———使之從籠統的“合法權益”具體到“訴訟權利和其他合法權益”,但是,卻依然把其作為辯護人應實施的行為內容及其結果本身”,而不是作為其“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事辦案機關及其辦案人員違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見”所追求的結果和希望實現的目標,未免強辯護人之難。因為,這一結果是否得以實現,不完全取決于辯護人是否提出了這些材料和意見,在很大程度上還取決于裁判方是否公正司法,聽取和采納辯護人所提出的正確材料和意見。即使辯護人提出了上述正確的材料和意見,如果裁判方也完全可能置之不理,作出不利于保護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其它合法權益的裁決。新刑事訴訟法第三十五條不考慮辯護人的個人能力及其主觀努力程度,一律要求辯護人完全做到維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其它合法權益,顯而易見,這是勉為其難!另外,本條也未限定辯護人的責任的時空范圍和其中的犯罪嫌疑人、被告人的“其他合法權益”所指,有可能使人們誤認為,只要是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,無論其是否與犯罪嫌疑人、被告人所涉案件相關聯,辯護人都有責任加以維護。

二、對新刑事訴訟法第三十五條再修改的建議

筆者以為,為確保新刑事訴訟法第三十五條的科學化,協調其與刑法的關系,促使辯護人更好地盡力履行自己對犯罪嫌疑人、被告人的職責,消除不良影響和后果,有必要對其進一步修改。對此,筆者提出以下幾點建議:

(一)明確規定辯護人的職責是“對犯罪嫌疑人、被告人履行”而不是僅僅籠統地規定“辯護人的職責是根據事實和法律……維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”,以便從根本上排除“公安司法機關和其他人錯誤認為辯護人應當向它們履行這一職責”的理念和可能性,從而防止和消除公安司法機關以新刑事訴訟法第三十五條規定為據,以辯護人未向它們履行該職責為由,作出對犯罪嫌疑人、被告人不利的裁判。

(二)在本條尾部,增加責任規定,即增加“辯護人不履行該職責,依法承擔法律責任”的內容。“沒有救濟的權利不是權利”。同理,“沒有責任的義務或職責,不是義務或職責。”一個人的義務或職責,只有在其得以全面正確地履行的時候,才能真正表明其真實的存在;當其沒有被全面正確的履行,義務人就必須依法承擔因此帶來的不良法律后果,即法律責任。只有這樣,才能促使義務人或承擔此職責之人積極主動、盡心盡力全面正確地履行自己的應盡的義務或職責。一個人不全面正確履行義務或職責,就應當承擔相應的法律責任,這是公平正義的必然要求;也是保證應盡義務或者職責的得以全面正確履行的必要條件和根本保證。

作為辯護人,也不例外。因為,一方面,既然辯護人具有這一義務或職責,當他未全面正確地向犯罪嫌疑人、被告人履行這一義務或職責時,毫無疑問,也必須依法承擔相應的法律責任。只有這樣,才能強化辯護人的責任意識和服務意識,促使辯護人積極主動、自覺全面正確地履行其對犯罪嫌疑人、被告人應盡的義務或職責;另一方面,也有助于樹立辯護人敢于承擔責任的優良形象,建立起人們(尤其是犯罪嫌疑人、被告人)對辯護人的信任度或依賴感,以便人們愿意更多地尋求獲得辯護人的法律服務,從而為辯護人拓展法律服務市場創造條件。不過有一點需要強調,辯護人的這一法律責任,還有待法律進一步完善。

(三)與刑法相協調,增加“根據事實和法律,辯護人提出犯罪嫌疑人、被告人“從輕處罰”或者“從輕承擔刑事責任”的材料和意見”的內容。因為,一是,“從輕處罰”與罪輕還是存在明顯的不同。前者是量刑問題,既可以是輕罪引起的“從輕處罰”,也可是因為存在“從輕處罰”的量刑情節而作出的;而罪輕既包括罪質方面的輕即輕罪,也包括罪量方面的輕,具體有兩點:①某一犯罪存在不同的量刑幅度的犯罪時,指其中的輕刑幅度的該犯罪;②指某一犯罪的同一刑罰幅度內的輕刑所對應的犯罪情形。二是基于此,這是實現刑事訴訟法的目的和任務,尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的權利的需要。

2012年3月14日新刑事訴訟法第一條中規定:制定刑事訴訟法的目的之一是“為了保證刑法的正確實施”。新刑事訴訟法第二條:“中華人民共和國刑事訴

訟法的任務,是保證準確、及時地查明犯罪事實,正確應用法律,懲罰犯罪分子,保障無罪的人不受刑事追究,教育公民自覺遵守法律,積極同犯罪行為作斗爭,保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利,保障社會主義建設事業的順利進行?！逼渲?查明犯罪事實“是指查明誰實施了犯罪,行為人實施犯罪的過程,以及其他與他定罪量刑有關的情況。” 而這有賴于公安司法機關依法客觀全面地收集證明犯罪事實(包括證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰)的證據,也仰仗于辯護人對犯罪嫌疑人、被告人盡忠職守,積極提出能夠用于證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見。“正確應用法律”,要求公安司法機關在將法律應用到已經查明的具體案件事實時,分清罪與非罪,此罪與非罪的界限,做到定罪準確,并根據罪刑相適應原則,做到量刑適當?！?

為了實現上述刑事訴訟法目的和任務,規定辯護人向公安司法機關提出犯罪嫌疑人、被告人確實存在從輕處罰的情形,一經查證,這無疑有助于公安司法機關依法從輕處罰?！白鹬睾捅Ｗo人權,保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利”,不僅僅指通過懲罰犯罪,保護無辜的守法公民的合法權益,也包括依法處罰犯罪人,做到罪形相適應,罪當其刑刑應其罪,不過分剝奪、限制犯罪嫌疑人、被告人的合法權利和利益,當辯護人向公安司法機關提出可以證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見,且經查證屬實,被公安司法機關采納,貫徹、體現和實現了公安司法機關對犯作出相應的“從輕處罰”的裁判,這無疑是切實“尊重和保護人權,保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利”的精神和宗旨。

不僅如此,新舊刑事訴訟法第三十五條都規定辯護人的責任是“根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪……的材料和意見”其中,“根據事實,是指辯護人根據客觀存在的案件事實情況,包括與犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑一切事實情況。其中,包括犯罪嫌疑人、被告人存在的從輕處罰的情節在內;“根據法律是指根據與處理犯罪嫌疑人、被告人所涉案件有關的所有的法律、法規等法律規范,理所當然包括刑法在內。當犯罪嫌疑人、被告人確實具有刑法所規定的“從輕處罰”情節時,辯護人根據刑法的相關規定,提出犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見,以便公安司法機關采納,并對他(它)們作出從輕處罰的裁判。

(四)增加“辯護人提出犯罪嫌疑人、被告人因公安司法機關違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見”的內容,真正強化程序辯護,維護程序公正,從而真正實現刑事辯護的維護實體公正與程序統一的維護司法公正職能。

(五)在“維護……權益”之前加個“以”字;在“其他”與“合法權益”之間增加“與案件相關的”限定詞。筆者之所以建議作如此修改,主要基于以下幾點考慮:一是把“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益”設定為目的,使之與“根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”的行為區分開來,增強后者的目的性,表明辯護人實施這一行為是為實現“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益”服務的,而不是盲目的;二是明確后者作為目的,有可能實現———若能實現則最好,也有可能不實現。如果辯護人全心全意,竭盡所能,做到了“根據事實和法律”提出了“犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕承擔、減輕、免除其刑事責任的材料和意見”,旨在切實維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益,但是由于辯護人所無力、無法控制的因素,例如,公安司法機關徇私枉法,對其材料和意見斷然拒絕采納,依然作出違背事實和法律,對犯罪嫌疑人、被告人極為不利的裁判,不能苛責于辯護人。因為“法律不強人所難”,“法律不能命令人們實施不可能的行為,也不能禁止人們實施不可避的行為?！?

“即使是善良的事項,但如果不可能,法律也不強求。”這是法律正義的要求和體現,也體現了法律對辯護人的公平?；谝陨戏治?筆者建議,將新刑事訴訟法第三十五條再次修改為:“在刑事訴訟中,辯護人應當對犯罪嫌疑人、被告人盡心盡責,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕承擔、減輕、免除其刑事責任以及其因公安司法機關違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見,以維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和與案件相關的其他合法權益。辯護人不履行該責任的,依法承擔法律責任。”

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法的實施過程中存在的問題

刑事證據收集規則,屬于程序性規則,是刑事訴訟證據規則乃至刑事訴訟法的重要組成部分,是規范偵查中刑事證據收集活動的準則。其功能在于規范和約束偵查活動,使證據的收集合法化、程序化,保證收集到的證據的合法性,避免侵犯人權,防止偵查權的無限擴張。然而目前我國的刑事證據收集規則很不完善,現有的收集規則零散分布在刑事訴訟法及相關的司法解釋中,缺乏系統性,可操作性。學術界對此問題也較少涉及。筆者力圖通過對我國刑事證據收集規則的反思探尋更為合理的規則。

一、我國刑事證據收集規則立法現狀及反思

我國現代證據立法吸取了大陸法系證據立法的有益成分,在訴訟法內以專章對證據制度的有關內容作了規定?，F行刑事訴訟法對刑事證據也有專門規定。然而,關于刑事證據收集規則的法律規定卻不甚完善,存在立法缺陷。

(一)立法現狀

我國現行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據收集規則作出了相關規定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序,收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙,以及其他非法的方法收集證據。”該法第89條至第118條、第131條關于偵查的規定中也包含有刑事證據收集規則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第61條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《規則》)第140條規定:“嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述?！痹撘巹t第160條規定:“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言。”該規則第265條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪的根據?！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱《規定》)第51條規定:“公安機關必須按照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民,有客觀充分地提供證據的條件,除特殊情況外,并且可以吸收他們協助調查。”該《規定》第九章關于偵查的規定中也包含有刑事證據收集規則。與刑事訴訟法相適應,《刑法》第247條規定:“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的,處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的,依照故意傷害罪、故意殺人罪的規定定罪從重處罰。以上為我國現行法律、司法解釋中關于刑事證據收集規則的規定。

(二)反思

1、法律本身的缺陷——不完整,可操作性不強。

一項完整和獨立的刑事程序性規則由實體性規則和實施性規則構成。實體性規則指在什么條件下進行什么訴訟行為的規則;實施性規則指規定如何實現實體性規則的內容的規則。同樣,刑事證據收集規則也分為實體性規則和實施性規則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規則》第140、160、265條、《規定》第51條屬于實體性規則,其余規定屬于實施性規則。目前我國刑事證據收集規則仍然存在明顯的不足,其缺陷具體表現在:

刑事訴訟法論文:談基層檢察工作如何應對刑事訴訟法的修改

新修改的刑事訴訟法對批捕條件、羈押審查、訴訟程序、審問方式、辯護制度等諸多方面都提出新規定，也對基層檢察院行使公訴、批捕、法律監督、反貪污賄賂、反侵權瀆職等職能做出了新要求。牽一發而動全身，新法律產生了連鎖反應，對基層檢察的隊伍建設、業務建設、制度與機制建設都提出了新挑戰。基層檢察工作如何應對刑事訴訟法的修改呢？我簡要談幾點看法。

一加強學習培訓，提高基層檢察隊伍的整體素質和執行意識。

針對新修改的刑事訴訟法，可以從四個方面重點開展培訓：首先，重點培訓新法律條文。組織法律專家、業務骨干等開展新法條文學習活動，全面把握新新刑事訴訟法的內容與規定，特別突出修改部分的內容，指導干警全面掌握法律條款。可開展新法專題考試活動，可開展新法知識競賽活動，可開展新法適用理論研討活動，引導干警加強自學，積累新法規知識，把握尺度，學會依新法辦事。其次，重點培訓新法精神。以培訓方式指導干警把握新法規的立法背景、立法精神和立法意圖，明確新法對于司法公正、促進和諧的重要意義，增強基層檢察隊伍的執行意識。可開展“我與新法關系”的大討論、大辯論活動，重點明確新法給基層檢察員、各科室、各崗位帶來的新任務、新責任，引導檢察隊伍轉變舊思維，樹立新觀念，自覺執行新法律。三可開展模擬演練活動。新修改的刑事訴訟法體現了“保障人權”的精神，客觀上給檢察工作增加了難度。可充分預見執行新法過程中可能出現的意外情況、突發情況、高難度審訊情況、媒體炒作等，完善各類應急預案，開展應對各種情況的模擬訓練活動，提升攻堅能力。四可強化職業操守與職業形象培訓。新法對文明執法提出更高要求，比如全程同步錄音錄像的規定無疑增加了檢察工作的透明度，這就需要強化對干警職業操守與職業形象教育，以便展示檢察隊伍依法辦案、公正執法、專業能力強的整體形象。

二主動對接新法規，改進檢察業務管理制度。

按照新法規依法行使檢察機關各項工作職責，必須突出建章立制，規范業務管理。一要全面梳理檢察業務流程，建立健全程序性制度。對照新法精神和具體內容，全面梳理檢察業務流程，該簡化的簡化，該增加工作的程序的增加工作程序，確保執法程序合法、規范。比如，過去的審查逮捕工作程序相對簡單，主要采取“構罪即捕”、“一押到底”的作法；新法要求“確有必要逮捕方可逮捕”、“捕后羈押必要性審查”；可結合這一轉變，建立健全有關“必要逮捕”的條件性規定和捕后羈押的審查規定，明確什么條件進入審查，審查的程序是什么等，適當增加執法程序與工作環節，落實新法的規定。二要全面梳理業務制度，補充改進業務管理制度。有些不符合新法的制度，該廢除的要廢除，需補充的要補充，該新建的要新建。要特別注意完善業務部門管理制度，視情增加部門的新職責；比如審查起訴工作要從單純的指控犯罪向同時承擔指控犯罪的舉證責任和收集證據合法性的證明責任轉變，相關職責要增加；要特別注意完善崗位職責制，將落實新法各條款的責任落實到具體崗位，防止出現走老路、違規執法現象。比如，針對新刑事訴訟法延長了傳喚、拘傳時間和職務犯罪嫌疑人決定逮捕時間的相關規定，可建立相關崗位職責和部門管理制度，落實好相關執法環節在時間上的規定。當然，亦可針對“案情特別重大、復雜，拘留的職務犯罪嫌疑人決定逮捕的時間才可以從14日延長至17日”這一規定，明確什么情況屬于“案情特別重大、復雜”，建立相關執法標準。三要及時總結經驗教訓，創新業務制度。新法的實施必然會使檢察工作面臨一些新情況，包括檢察隊伍、法律監督對象及罪犯嫌疑人都會出現一些新問題，在實踐中中要及時及時總結經驗教訓，不斷細化工作流程和相關制度，進一步提高工作效率。

三適應新法律環境，完善基層檢察工作機制。

為了適應新法律環境，還需要完善相關工作機制。一是完善考核評價機制。健全新的考核制度和評價體系，把各部門、各崗位落實新法的情況作為重點考核事項，除聯合其他執法工作進行綜合考核外，還可以針對新法的執行開展專項考核，高度關注存在的問題，及時調整工作策略。二是完善組織機構機制。新法給一些部門一些崗位增加了工作難度和工作量，基層檢察機關原有的組織機構不一定適應新的工作形勢，可適當結合實際情況適當調整人員崗位，給相關部門充實人員，人員配置上向業務一線適當傾斜。三要完善物質保障和科技保障機制。新法的實施給偵破、取證、調查、審問等環節增大難度，加大了某些部門的的執法成本，因此亦應強化物質保障機制建設，在資金、設備、辦案交通工具等方面予以保障；結合查辦職務犯罪工作從傳統的人力密集向信息密集、技術密集轉變，以及審問辦案過程對現場錄像的要求，堅持科技強檢，適當引進運行效率高、投資成本的信息技術新設備，加強技術保障。

總之，刑事訴訟法的修改給基層檢察工作帶來的深遠的影響和新挑戰，關鍵要需要基層檢察班子轉變思想，提升觀念，以制度建設、機制建設、隊伍建設為抓手提高業務及隊伍管理水平，積極適應新法律營造的新環境，促進檢察工作再上新水平。（編輯：圓圓）

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法的修正案草案完善的基本方向以人權保障為重心

2011年8月,期待已久的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《修正案(草案)》)頒布并面向公眾征詢意見,通過認真學習,筆者認為,《修正案(草案)》在人權保障方面取得了令人欣喜的進步:如完善辯護制度、明確任何人不得被強迫自證其罪、確立非法證據排除規則等,對于推進我國刑事法治的進程意義重大。與此同時,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技術偵查及特別程序的規定,賦予司法機關較為籠統寬泛的決定權,這也極有可能對被追訴人的基本權利造成損害。

基于對《修正案(草案)》中存在的問題的反思與擔憂,筆者認為,《修正案(草案)》的完善應從以下幾個方面入手:一、強化人權保障,凸顯立法目的“如果說刑法是犯罪人權利的大憲章(貝卡利亞語),那么,刑事訴訟法則可以被看作被告人的大憲章?！毙淌略V訟的本質決定了對被追訴人的人權保障是其永恒的主題。一方面,刑事訴訟中的強弱對比關系決定了人權保障的必要性。在公訴占據主導地位的國家,犯罪表現為公民個人與國家、社會利益的沖突和對抗,面對強大的國家公權力的追訴,被追訴人的弱勢地位十分明顯,其個體的基本權利極有可能遭受國家公權力濫用的侵害。

在懸殊的力量對比之下,要保證控辯對抗能夠平等理性地進行,就必須特別關注被追訴人的人權保障,即通過立法確認、賦予被追訴人權利,使之有能力與公權力相抗衡。正如德沃金所言:“在大多數社會里,給予老人、兒童和殘疾人以明確的法律保護。這樣做的原因是這些群體的成員自我保護的能力較弱,而不是由于這些人對社會更有道德價值。與此相類似,給予個人的更多的權利保護,是因為面臨政府濫用權力的時候,個人是脆弱的。權利理論強調個人權利,因為需要特殊保護的是個人而不是社會?！绷硪环矫?從個別與一般的關系考察,被追訴人的權利實為社會上每個公民應有的個人權利。因為每個人都有可能成為潛在的犯罪嫌疑人,刑事訴訟法對被追訴人的人權保障,即是對每一個公民的人權保障,故必須認真對待權利,在立法上構建科學完善的權利保障體系。

刑事訴訟法論文:誘惑偵查初探——刑事訴訟法理角度的思考

[內容摘要] 誘惑偵查，是犯罪偵查中一種特殊的偵查方式，但對其合法性存在爭議。本文針對實踐中兩類誘惑偵查的特征和法律性質，從法理角度劃清了誘惑偵查的合法與非法的界限，著重剖析了“犯意誘發型”誘惑偵查的違法性危害及法律后果。

[關鍵詞] 誘惑偵查 犯意誘發型 提供機會型

隨著社會的發展，犯罪案件日益復雜化，出現了一些無被害人的犯罪，如販毒、行賄、組織、偽造貨幣等。由于其具有隱蔽性和組織性，給偵查活動帶來了很大的困難，于是產生了各種特殊的偵查方法。誘惑偵查，就是被實踐證明為查獲此類犯罪的行之有效措施之一。

所謂“誘惑偵查”，或稱“誘餌偵查”，是指偵查人員在掌握了一定的犯罪線索而又沒有足夠證據時，親自或者使用民間偵查合作者創造情境，誘使犯罪嫌疑人實施犯罪行為，然后當場將其抓獲進行證據收集。這種偵查手段的優勢在于，由于事先設置了誘餌，整個犯罪過程都在偵查機關的嚴密監控下，犯罪嫌疑人很難毀證、匿贓、逃脫，也難以翻供翻證，所以案子破得干脆利落，富有效率，因此對于偵破一些較難獲取證據的案件是極其有效的。因此，誘惑偵查即使在法制發達的西方國家的刑事偵查中也并不少見；在我國，由于打擊犯罪的需要，誘惑偵查在各種刑事案件的偵查中也越來越受到青睞。然而，對此法律上并無相應規制，因此，誘惑偵查的合法性不得不打上一個問號。

一、誘惑偵查的基本類型

誘惑偵查的一般做法是，警察或警察雇用的原犯罪集團的成員，扮作犯罪者，根據已掌握的線索接觸嫌疑犯，偽裝要賣、宿娼或行賄，而在對方同意并開始交易時立即將嫌疑人逮捕。引蛇出洞，誘以利益，后發制人——從偵查技巧上分析，這無疑偵破疑難案件的成功方案。然而，如果某人并不吸毒或以戒毒，但扮成販子的警察卻一再向他推銷或者慫恿販毒，使他決定試一試。如果因此而將這個人逮捕，則我們顯然會感到這是不公平的。那么，我們如何從法律角度來判斷這種誘惑偵查是不公平或者違法呢？

其實，歸納實踐中采用的誘惑偵查，基本上有兩種類型。第一種類型是，誘惑者促使被誘惑者產生犯罪意圖并實施犯罪，我們稱之為“犯意誘發型”的誘惑偵查。這種誘惑偵查的主要特征是，被誘惑者原本是沒有犯罪意圖的，他只是被偵查者認為是嫌疑人；而誘惑者采取了“主動行為”或“積極行為”，致使被誘惑者在強烈的誘惑下實施了犯罪行為。這種方法在美國曾經廣為采用，并為法律所允許，直到后來有人對此提出了質疑，認為警察設置的圈套實際上是在“引誘”原本清白的人進行犯罪活動，因此違反了憲法修正案第四條，構成非法搜查。[1]對于圈套(entrapment)的確切定義盡管仍存在爭議，但普遍認為它應包含這樣一種情形，即“偵查機關在本來并無犯罪傾向的無罪者(innocent person)心里植入(implant)犯罪意圖，誘使其實施犯罪行為，然后使他們受到追訴?！盵2]所以美國的所謂“警察圈套”（police entrapment）實際上就是我們所說的“犯罪誘發型”誘惑偵查。例如，在某重大案件的審理過程中，偵查人員化裝成刑事被告人的親友，向審理該案的法官行賄，并一再表示無論事成與否決不聲張，保證沒人知道等，待法官經不住反復勸誘而收下賄賂時，再以賄賂罪追究法官的刑事責任。在這類誘惑偵查中，偵查機關無異在誘使或者鼓勵無罪的人犯罪，所以應當屬于非法的偵查行為?，F實中許多國家也是對“犯意誘發型”的誘惑偵查是持否定態度的。

第二種類型是，誘惑者為已具備犯意的被誘惑者提供機會，我們稱之為“提供機會型”的誘惑偵查。這種誘惑偵查的特征是，被誘惑者本來已產生了犯罪意圖，甚至已有犯罪行為，誘惑者僅僅是提供了一種有利于其犯罪實施的特定條件和機會，相對來說，偵查機關的行為是被動的、消極的，往往是守株待兔地等待犯罪人現身或犯罪團伙暴露，所以并不存在誘發無罪者犯罪的傾向。例如，警方得知有一搶劫團伙欲在某銀行運鈔途中行動，遂把作了記號的大量現金用運鈔車招搖過市運往銀行，暗中布下嚴密的控制，待犯罪分子全面行動之時將其一網打盡。在這個案例中，犯罪嫌疑人實施犯罪的決定性因素是其早已產生的犯罪意圖，警察的行為只是提供了其實施犯罪的有利場合與環境，目的是獲取證據，擒獲隱蔽的罪犯。由于避免了引誘清白者犯罪的弊端，所以世界上大多數國家，包括歐洲人權法院均對“提供機會型”誘惑偵查持肯定態度的。

二、誘惑偵查的實踐區分

“犯意誘發型”的誘惑偵查和“提供機會型”的誘惑偵查在理論上較易界定，但在實踐中如何區分二者的界限呢？筆者認為可以從三個方面來判斷：

首先，從誘惑偵查的作用對象來看，有無明確的犯罪嫌疑人和充分懷疑理由是區分“犯意誘發型”和“提供機會型”誘惑偵查的先決性條件。筆者把這稱之為“目標明確性原則”。如果偵查機關事先掌握了大量的線索，確定某人（也許是潛在的）有犯罪嫌疑，說明偵查機關的行為并非隨意性，誘發犯意的危險性就降低了；反之，毫無根據地把某人確定為誘惑對象，就可能面臨侵犯一個根本沒有犯罪意圖的清白者的聲譽。

其次，從被誘惑者的主觀方面來看，“提供機會型”誘惑偵查中的被誘惑者應當具有明顯的犯罪意圖（正在進行犯罪準備活動或正準備繼續犯罪），這可以稱為“犯罪傾向性原則”。當然，被誘惑者主觀上有無犯意是較難判斷的，但是主觀犯意也會在不經意間通過外部行為暴露出來，例如在言語中流露出明確的犯罪預謀和計劃，事先已作好進行犯罪的準備活動，或者有跡象表明其正在秘密從事犯罪。這就要求偵查機關在初步的偵查中掌握一定的證據材料，根據線索確定犯意是否已經產生。要注意避免一種思維定勢，即把有過犯罪前科或者類似劣跡者都想當然地認為具有犯意，而應當具體的犯罪案件中具體分析，否則很容易走入“天生犯人”或“犯人無法矯正”的犯罪論誤區。如果犯罪意圖在誘惑前已經產生，即犯意是犯罪嫌疑人“自發性產生”而非經誘惑者“植入”的，受到誘惑后“一拍即合”，從而自覺實施犯罪行為的，我們就不能認為是“犯意誘發型”的誘惑偵查。

再次，從偵查者的行為強度來看，誘惑程度是否超過合理限度，是決定誘惑偵查屬于何種類型的客觀標準，此乃“行為適度性原則”。例如女警察假扮“女護士”對存在的犯罪嫌疑人進行誘惑偵查，如果該“女護士”身著性感暴露，并且用身體或語言進行挑逗引誘，致使被誘惑者受到巨大刺激而犯罪，則該誘惑偵查可以說超越了“提供機會”的限度。行為是否適度，可以以一般偵查行為的強度，普通人承受誘惑的能力等作為參照進行判斷。

當然，由于我國刑事訴訟法并未作出如此詳盡的規定，所以上述分類和判斷標準只是從學理上進行研究得出的，但這并不妨礙暫且拋開法條的局限，就誘惑偵查的一些基本問題作出思考，并為刑事訴訟立法的完善提供一些有益的建議。

三、誘惑偵查的違法界線

通過上面的分析，我們已經基本上可以下結論：“提供機會”型的誘惑偵查基本上是合法的，而且考慮到目前與販毒、行賄、組織 、偽造貨幣等犯罪斗爭的嚴峻形勢，應允許其使用；“犯意誘發型”的誘惑偵查則基本上是違法的。所以在此主要討論“犯意誘發型”誘惑偵查的違法性及其法律后果問題。

筆者認為，“犯意誘發型”的誘惑偵查在偵查活動中雖然對偵破特殊案件發揮了較大作用，但從法律價值層面分析，它卻存在著難以忽視的危險：

第一，“犯意誘發型”的誘惑偵查侵犯了公民的不受公共權力干涉的人格自律權。首先，從公民權利角度說，公民作為有理性的人，應被視為對自己行為的利益后果有著認識的，只要不觸犯法律，他可以在社會容許的范圍內依靠自律決定自己的行為，而排斥公共權力的任意干涉，所以代表國家的偵查機關不能毫無根據地對無罪的公民采取偵查手段。人格自律權作為公民的基本權利，在許多國家被規定為憲法權利（例如日本憲法第13條就明確規定了人格自律權），盡管在我國憲法中并無反映，但并不能因此無視其存在而任意侵犯；其次，從人性的弱點來說，不能否認人有七情六欲，有貪心，易受誘惑，甚至有犯罪的沖動，但只要不明確地表現為特定的犯罪意圖，只要其行為對社會秩序并未造成任何妨礙，我們應允許任何人通過自律改正，如果利用人性的弱點而使其實施本來不會實施的犯罪，則無異于引誘清白的人犯罪，對社會的危害就大了。

第二，“犯意誘發型”的誘惑偵查突破了打擊犯罪的底線，有陷人于罪的嫌疑。誠然，誘惑偵查手段的采用是為了偵破難以取證的案件，實現懲罰犯罪的目的，但是如果錯誤地使用了這種手段則又很可能走向它的反面。“國家只能打擊和抑制犯罪而不是制造犯罪，這是國家行為的基本界限，也是任何公民行為基本界限?！盵4]而在“犯意誘發型”的偵查中，政府充當了誘人犯罪的角色，無異于設置圈套，陷人入罪，顯然背離了其打擊犯罪、抑制犯罪的本職，違背了誘惑偵查的初衷。這種情形如果用中國一句古諺來反諷，倒是頗耐人尋味的——“只許州官放火，不許百姓點燈”。

第三，“犯意誘發型”誘惑偵查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定線索和證據，容易被偵查機關濫用，特別是受部門利益的驅動，而過分擴大犯罪的打擊面。這里的利益驅動，并不一定是經濟利益，更多的往往是社會治安的壓力和上級部門的影響，如在一定時間破不了案顯然會有一種“不利益”的后果，這有可能導致偵查機關不擇手段，為求破案率而不顧偵查活動本身的合法性，甚至偵查機關知法犯法的事情也時有耳聞。這就誤導了偵查活動的基本方向。

第四，從根本上說，犯意誘發型的誘惑偵查已經背離了現代訴訟（包括偵查活動）的公正價值，有損于偵查機關的道德責任，有損于國家機關的威信。它不僅違背了法律精神，也違背了社會的價值標準，必然會在社會上造成消極影響。丹寧勛爵曾言：“人身自由必定與社會安全是相輔相成的。……每一社會均須有保護本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監禁那些不法分子。只要這種權力運用適當，這些手段都是自由的保衛者。但是這種權力也有可能被濫用，而如果它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風?！盵5]

四、違法誘惑偵查的后果

既然“犯意誘發型” 誘惑偵查是違法的，那么這種偵查活動將導致怎樣的法律后果呢？日本訴訟法學者進行了深入的研究，大致有如下三種觀點：（1）有的學者主張對通過違法的誘惑偵查獲得的證據，應該適用違法收集證據排除規則；[6]（2）有的學者認為，誘惑偵查違法的原因是程序不公正，應以違反正當程序為依據駁回公訴；[7]（3）有的學者認為，誘惑偵查違法時，因為缺乏國家處罰的資格，所以應予免訴。[8]

應該說，誘惑偵查的違法性問題并非單純地屬于非法收集證據的問題，而是超越了證據可采性的更大問題，所以第一種觀點未免有失偏頗。第二種觀點和第三種觀點的區別是，駁回公訴的判決在日本是形式判決，不適用一事不再理，而免訴判決屬于形式判決還是屬于實體判決在日本雖有爭議，但一般認為它是發生一事不再理效力的。所以日本早稻田大學的田口守一教授認為，如果誘惑偵查違反程序的程度已經到了不允許行使國家刑罰權程度的話，可以通過一事不再理效力的免訴中止程序。[9]

在我國對誘惑偵查的研究中，實際上也存在誘惑偵查違法時的法律后果問題，但學者論及較少。而實務部門呢，一般是不加區分誘惑偵查的類型而采納其獲得的證據的；也有少數檢察機關對公安機關采用誘惑偵查手段偵查終結的案件移送審查起訴時以“誘發犯罪”為由不予起訴，退回公安機關。雖然，公安機關使用誘惑偵查方法偵破案件在法律上沒有直接的依據，但是檢察機關的這種做法也是沒有法律依據的，因為我國的法律及司法解釋中均沒有規定什么樣的誘惑偵查是可以接受的，什么樣的誘惑偵查是不可以被接受的。只是在理論界，有人分析后指出，對于“犯意誘發型”的誘惑偵查所取得的證據，應該不予采納。[10]然而，這對于明確違法性的誘惑偵查的法律后果來說依然是不全面的。

筆者認為，對于“犯意誘發型”的誘惑偵查，基于本文前述的種種危害，權衡利弊，應當在刑事偵查活動中禁用，以免過分傾重打擊犯罪而侵犯了基本的人權，因此，對于通過“犯意誘發型”誘惑偵查取得的證據，相應地就必須在刑事訴訟中排除；如果屬重大違法（如引誘清白的人犯罪，陷無辜者入圈套）且達到了不允許行使國家刑罰權的程度，就應當不予受理（我國并未真正確立一事不再理原則），同時視違法情節的輕重追究有關責任人員的行政責任乃至刑事責任。對于“提供機會型”的誘惑偵查，由于其并不違法，考慮到打擊犯罪的需要，可以采用，并可根據其收集的證據定罪處刑；但考慮到實際情況，在量刑時應適當從輕處罰。

刑事訴訟法論文:我國刑事訴訟法中被害人與被告人之人權保護

一、刑事訴訟中的人權保障概述

在中國近代化以前，中國的刑事訴訟以發展了近2000年，但這種刑事訴訟只能歸類于糾問式刑事訴訟，其文明與民主成分含量極少。因此，到了現代，這種糾問式訴訟制度就毫不猶豫地被拋棄了。而一部科學的經得起歷史考驗的刑事訴訟法典，應把懲罰犯罪和保障人權有機結合起來，并貫穿于各個程序，各個制度之中，成為人權保障的有力屏障。

刑事訴訟中的人權保障，除了通過打擊犯罪以保護人民的權利不受犯罪分子的侵害以外，主要指：（1）保證犯罪嫌疑人、被告人和被害人等當事人以及其他訴訟參與人的訴訟權利得到充分的尊重和行使；（2）保證無罪的人不受刑事追究和懲罰；（3）保證有罪的人得到公正的懲罰。以上三點，第一點是從訴訟過程中說的，第二第三點是從結局上說的，只有訴訟參與人權利在訴訟過程中得到保障，才能使訴訟結果的人權保障得到實現。

刑事訴訟中的人權保障是十分重要的，世界上任何民主的刑事訴訟法，都著重規定了旨在保障人權的各種原則、制度。我國的刑事訴訟法也是如此，它不僅規定了“保障無罪的人有受刑事追究”的任務，而且規定了無罪推定原則的精神，規定了辯護權、訴訟參與人權利及其保障，規定了其他一系列保障人權的原則、制度和程序，隨著我國社會主義民主法制建制建設的不斷發展，刑事訴訟中的人權理念和制度保障將進一步加強和完善，現僅從被害人和被告人角度上闡述一二。

二、 刑事被害人人權保障的補充健全了我國人權保障制度

（一） 刑事被害人當事人地位的確立

1979年刑事訴訟法中第58條規定：“當事人”是指自訴人，被告人，附帶民事訴訟的原告人和被告人?！傲硪幎ǎ涸V訟參與人是指當事人、被害人、法定人、辯護人、證人、鑒定人、翻譯人員和委托人。”從中可看出，被害人是處于一種既不是當事人，也不是證人，而是執行控訴職能的獨立訴訟參與人與類似訴訟地位的有機統一。這就使得刑事被害人訴權難以實行，嚴重地損害了被害人的合法權益。有鑒于以往立法的不足，并借鑒外國立法經驗，新的刑事訴訟法確立了被害人的當事人的地位。

新刑事訴訟法第82條規定：“當事人”指被害人、自訴人、被告人……。刑事被害人當事人地位的確立，突破了刑事被害人不能成為刑事當事人的禁域，開創了刑事被害人能以當事人身份參與刑事訴訟的先例，表明了我國刑事訴訟立法對刑事被害人訴權的法律保護有了重大發展。

刑事訴訟法中的被害人指直接遭受犯罪行為侵害的，并在訴訟中執行控告職能的主體。首先，刑事被害人作為犯罪行為直接侵害的受害人，對犯罪的全過程有較為清楚的了解，能準確地提供犯罪的時間、地點、犯罪分子的特征，對揭露犯罪、證實犯罪有著極為重要的作用。在法庭辯論過程中，一般來說被害人不僅可以完整地，全面地向法庭提供被告人的犯罪情況，還能有力地揭露犯罪真相，反駁被告人的無理辯解，對于公訴機關、審判機關查明犯罪分子的全部犯罪事實、核實證據都有重要作用。其次，被害人作為遭受犯罪行為侵害的人與案件結局有著直接的利害關系。他不僅具有獲得經濟賠償或補償的欲望，而且更有著使對其實施侵害的犯罪上受到法律上的譴責、懲罰的要求。刑事訴訟的進行，在使犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題處于待定狀態的同時，也使被害人的上述欲望和要求處于待確定狀態，這是賦予他當事人訴訟地位的理論基礎。再次，被害人基于實現使被告人受到合法的報應這一要求，具有積極主動地參與訴訟過程、影響裁判結局的愿望。只有滿足被害人的這種愿望，使其作為擁有較廣泛訴訟權利的當事人，訴訟活動的進行才能對國家、被告人、被害人等各方面的權益作出適當、合適的平衡。因而，確立刑事被害人當事人地位，對于查清犯罪事實，正確定罪量刑、追究犯罪分子的刑事責任、保護公民的合法權益都有著重要的意義，這也是我國人權保障制度完善的要求。

但是，被害人作為訴訟當事人與被告人居于大致相同的訴訟地位，但刑事訴訟畢竟不同于民事訴訟，在檢察機關作為追訴機關已成為被告人的強大對手的情況下，被害人如果再擁有與其完全相同的訴訟權利，那么被告人事實上將同時面對兩方面的指控，其訴訟地位將處于十分不利的狀態，因此，為維護控、辯雙方的地位平衡，刑事訴訟法對被害人的訴訟地位也作出了一些限制，使其不至于成為一般意義上的原告人。

（二） 刑事被害人當事人身份的權利

1、 申請回避的權利

訴訟法第28條中規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的

應當自行回避，當事人及其法定人也有權要求他們回避……?！痹诳隙吮缓θ水斒氯说牡匚缓螅硭斎坏叵碛辛松暾埢乇艿臋嗬?，這一立法意圖的轉變，正是新刑事訴訟法保護人權最顯著的地方之一。這是因為：第一，法律規定回避的目的是為了防止司法人員徇私舞弊或偏袒一方，保證對案件作出公正處理；第二，被害人與案件有利害關系，等等。

2、 賦予被害人委托律師訴訟的權利

委托律師代為一定的刑事訴訟行為，是被害人借助律師的法律知識、訴訟技巧，

實現自己訴訟權利，保護自己合法權益的行之有效的途徑之一，1979年刑事訴訟法，只賦予了被告人委托的權利，沒有規定被害人有該權利。在新的刑事訴訟法第40條中規定：“公訴案件的被害人及其法定人……自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟人；自訴、附帶民事訴法的當事人……有權隨時委托訴訟人?！边@從立法上是一個小的轉變，但從當事人權利的保護角度出發，它起到了到關重要的作用，更有利于被害人權益的實現和保障。

3、 刑事被害人申訴權，起訴權的確定

賦予被害人的對公安機關不予偵查決定不服，向檢察機關提出申訴以及對檢察

機關決定不起訴不服而提出申訴或向人民法院直接起訴的權利，是我國新刑事訴訟法保護刑事被害人訴權的又一新發展，它表明了我國刑事訴訟立法，已開始以被告人權利保障為主逐步轉向尋求被告人與被害人訴訟權利的平衡，從而使被害人的訴訟權利出現了不斷擴大的趨勢。新刑事訴訟法第88條、第145條規定了被害人對于不立案偵查的案件，及決定不起訴的案件的決定不服時，規定了法律保護措施。根據規定，被害人對公安機關不立案偵查時，可向人民檢察院提出申訴，人民檢察機關要求公安機關說明不立案的理由，如不立案理由不成立時，檢察機關應通知公安機關立案，對不起訴決定不服的，被害人可在法定期限內向上一級檢察機關申訴，請求提起公訴。檢察機關應將審查結果通知被害人，被害人對維持不起訴決定不服的，可直接向人民法院起訴，也可以不經申訴，直接向人民法院起訴，人民法院受理后，檢察機關應將有關材料移送法院。這些規定對于消除司法不公，加強司法機關執法活動的監督、保障被害人的合法權益，懲罰犯罪都起到了積極作用。

4、 刑事被害人請求抗訴權的賦予

新刑事訴訟法第182條規定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法

院第一審的判決后，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定人的請求后五日以內，應當作出是否抗訴的決定并且答復請求人。”賦予刑事被害人請求人民檢察院提起抗訴的權利，改變了以往刑事訴訟中，被害人對裁判結果只能被動接受，完全無能為力的狀況，使《憲法》賦予公民的權利進一步得到體現和具體化。

三、 被告人享有更多人權保護，這是刑事訴訟立法不斷完善，走向法治化人權保障正軌的標志

（一） 犯罪嫌疑人與被告人的區分具有深刻意義

犯罪嫌疑人和被告人是對涉嫌犯罪而受到刑事追究的人的兩種稱謂。公訴案

件，受到刑事追訴者在檢察機關向法院提起公訴以前，稱為犯罪嫌疑人，在檢察機關正式向法院提起公訴以后，則稱為被告人，作此區分，具有深刻的實質意義。

首先，根據訴訟法的一般理論，提起正式的控訴是確定被告人的前提?？卦V是

指依法擁有起訴權的部門或個人向人民法院提出正式的控告，要求追究某人刑事責任的法律行為。它是刑事審判程序的啟動器。而在檢察機關正式提起控訴以前，受刑事追訴者之所以參與訴訟活動，是因為他涉嫌犯罪并受到起訴，而不是因為他受到控訴，他只是犯罪嫌疑人，而不具備刑事被告人的身份。所以作此區分，符合包括不告不理原則在內的一系列訴訟原理。

其次，將犯罪嫌疑人確定為被告人需具備法定的條件。在審查起訴階段，檢察

機關要從實體和程序兩個方面審查案件是否具備起訴的條件。其中確定據以證明受追訴者有罪的證據是否已達到提起公訴所要求的證明程度，是實體審查一個重要方面。受追訴者能否被正式確定為被告人，也要視審查起訴的結果而定。在程序上，如果條件具備了起訴的條件，檢察機關應正式提起公訴，制作起起訴書，犯罪嫌疑人隨之被確立為被告人，因此作此區分，符合刑事訴訟法的實際進程，也與他在訴訟中地位的變化相適應。

再次，將受到刑事追訴者在訴訟過程中統一稱為犯罪嫌疑人或被告人，是訴訟

公正、民主和文明的重要標志。兩種稱謂的共同之處在于，它們標志著受刑事追訴者在訴訟過程中不是罪犯，這從法律上排除了他的罪犯身份，賦予他訴訟主體的身份，這是徹底廢止有罪推定防止主觀臆斷所必須的，也是訴訟民主、文明、公正的重要標志。

（二） 無罪推定原則的確定，是被告人人權保障的最大突破

無罪推定是在廢除中世紀糾問式訴訟制度的基礎上形成并發展起來的一項刑

事訴訟基本原則，它與罪刑法定原則共同構成了現代刑事法律制度，根據這一原則，任何人在法院依法確定有罪之前，一律被推定為法律上無罪。這一原則包含著一系列法律規則：證明被告人有罪的責任一律由起訴方承擔，這一責任是不可轉移的；檢察官證明被告人有罪，必須達到證據確實充分的程度，否則就不能推翻無罪推定，原來的無罪推定也就會轉移為無罪的判定；被告人不承擔證明自己有罪或無罪或責任，而享有辯護的權利，在其罪行得不到證明的情況下，法院應當作出有利于被告人的解釋。無罪推定原則是刑事訴訟科學化、民主化的一個重要表現，在維護司法公正，保障被追訴者充分行使訴訟權利，保障任何人免受不公正的追究方面發揮著重大作用。

以往的刑事立法，通過“以事實為根據，以法律為準繩”的原則導致很多的案

子無法作出確切結論，實事求是原則在處理疑罪問題上顯得無能為力，當案件事實因各種原因而無法查清時，按照該原則就不能作出確切的結論。于是，無罪推定原則的確立便成趨勢。

新的刑事訴訟法第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確

定有罪?！边@條明確了無罪推定原則，成了修改后的我國刑事訴訟法最顯著之處。在人民法院作出有罪判決之前，我們不能稱被告人為罪犯，但也不是說他沒有罪或者假定他無罪，即“宣告一個人無罪并不等于他事實無罪，只能說明我們不能證明他有罪，只要不能證明他有罪，就得宣告他無罪。”②為了維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，保證無罪的人不受到刑事追究，維護公民合法權益，這一規定的設定是重要的，并且也是必要的，在此基礎上，賦予被告人各種權利，讓其享有人權內容的保護。

為了貫徹這一原則，新的刑事訴訟法作出了以下幾方面的改革：首先，廢除了

免除起訴制度，人民檢察院在審查起訴后不得作出有罪但免于起訴的決定，將原免于起訴的部分對象納入不起訴的范圍，防止分割法院定罪權，防止因缺乏有效監督制約機制造成人民檢察院濫用定罪權侵犯被追訴者的合法權益；其次，明確由控訴方承擔舉證責任，公訴人在法庭調查中有義務提出證據，對被告人有罪承擔證明責任，并應使這一證明達到確實充分的程度，而被追訴者則沒有證明自己有罪或無罪的責任。另外，刑事訴訟法摒棄過去長期司法實踐中形成的與“寧枉勿縱”“有罪推定”觀念相聯系的疑罪從有、從輕原則，確立了疑罪從無原則。

（三） 被告人的權利

1、 被告人不受不必要羈押的權利

依據我國新刑事訴訟法規定：（1）逮捕人犯的條件是主要犯罪事實已經查清，

可能判處徒刑以上刑罰……拘留的條件是：罪該逮捕，有新刑事訴訟法第61條的7種緊急情況之一；逮捕的程序是：必須經過人民檢察院的批準或人民法院的決定。（2）被拘留者對逾期的拘留有向公安機關或人民檢察院要求釋放的權利。這些都是在合法程序下進行的，是對被告人人權保護的有力表現。

2、 接受迅速、公正和公開審判的權利

根據我國新刑事訴訟法的規定：（1）人民法院審理一審和二審公訴案件的時間不得超過一個月，到遲不得超過一個半月，有特殊情形的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批準，可以再延長一個月（新刑事訴訟法第168條，第196條）。（2）為了保證公正的審判，被告人有權申請回避。（3）除涉及未成年人、國家機密、個人隱私以外的案件一律公開審理（新事訴訟法第152條），且所有案件的宣判必須公開。這些規定合理、及時地保護了被告人的權益。

3、 被告人有辯護權和辯護依賴權

根據規定：（1）被告人有權自行辯護或委托辯護人辯護。（2）法院有義務保證被告人獲得辯護。在向被告人送達起訴副本時，應當告知他有委托辯護人進行辯護的權利；被告人是聾、啞，或者未成年人的，而沒有委托辯護人的，應當為他指定辯護人，公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟原因或其他原因未委托辯護人的，人民法院可以為其指定辯護人；被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當為其指定，等等一些應該說被告人在法院有罪判決之前，有充分的權利為自己辯護，解除或減輕自己的責任。

4、 對不公正判決的上訴權及申訴權

根據規定：（1）被告人對一審判決不服的，有權向上一級人民法院上訴（新刑事訴訟法第180條）。（2）對于被告人及其法定人、辯護人近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰（新刑事訴訟法第190條）。（3）對已發生法律效力的判決，裁定不服的，可以向人民法院或人民檢察院提出申訴（新刑事訴訟法第203條）。

四、 刑事訴訟立法實踐中有關人權保障的不足和改進建議

（一）關于證人出庭作證制度

關于證人了庭作證方面，證人不愿出庭作證的比例相當高，原因有：第一，對證人安全缺乏具體的保護措施，《刑事訴訟法》第49條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全，對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！鄙鲜鲆幎▊戎嘏c事后對傷害證人的行為實施懲罰，但由于對證人事前和事中的預防性保護制度尚未確定，還缺乏有組織的保護運行機制；第二，缺乏對證人的財產權保護。證人因出庭作證，不可避免的要受到一定的經濟損失，對此，刑訴法中未作規定；第三，對拒絕作證缺乏有力的制裁措施，證人作證本是一項法律義務，如不履行這一義務，就應當加以適當的制裁。刑訴法未作相應規定是一漏洞。此制度對于保護被害人、被告人權益有著非常重要的作用，尤其是保護被告人的權益。④證人的作證能使被告人得到公平的對待，從而更好的保護當事人的利益。

為了讓證人能出庭作證必須從制度上入手，來確定證人作證保障機制：第一，確立證人對控辯雙方的平等作證義務，現行法律規定不利于控辯雙方的抗衡；第二，完善證人作證的保護制度，應加強對證人人身安全保護，進行事前、事中保護，并建立補償制度，保護證人的財產權利；第三，健全拒絕作證的制裁制度，可采取強制性措施，對于無正當理由拒絕作證的證人，司法機關可以強制傳喚，甚至可以考慮采取一定的罰款或拘留措施，并且嚴重的，可判其承擔一定的刑事責任。

（二）關于逮捕羈押的運用

根據刑事訴訟法對逮捕運用條件及程序的嚴格限制，逮捕羈押對于防止犯罪嫌疑人自殺、逃跑具有一定意義，其運用是為了更好的保護刑事訴訟程序的順利進行，只有當犯罪嫌疑人的行為嚴重到足以阻礙訴訟的進行時，才應逮捕羈押。然而，據統計，我國各級人民檢察中公訴案件的被告人基本上被羈押，受到羈押而最終未被處于刑罰的比例相當高。這說明在現實中，濫用逮捕的現象還比較嚴重，有的不必要逮捕的，公檢法機關為圖省事，一抓了之，將導致官僚主義和對犯罪嫌疑人、被告人的不公。審判中，已被羈押而未有證據證明有罪的被告人未被處于刑罰，但人身自由事實上被剝奪了一定時期，而我國的國家賠償法并未對些做出規定，實在是立法的一大缺陷。

為此，為了更好保障犯罪嫌疑人的合法權益，應更加嚴格的控制逮捕的程序，

不得濫用逮捕權，同時在立法上確立對此類情況進行國家賠償才能更好地保障人權。

（三） 關于證據開示制度

證據開示的基本含義是庭審調查前在雙方當事人之間相互獲取有關案件

的信息。這一制度的核心要求是：在辯護方提出合理申請的情況下，法庭可以要

求指控方將其掌握的證據材料展示給辯護一方，展示的具體方式是允許其閱覽、

復制；同時，在法定特殊情況下，法庭也可要求辯護方將其準備在審判中提出的

證據材料向指控方予以公開。意義最主要是保護辯護權利，保證被告人，犯罪嫌

疑人合法權益。

我國刑事審判實行由控辯方舉證的庭審方式的情況下，實行庭前證據開示制度是十分必要的。尤其在我國現行的刑事審判方式下，律師的調查取證權受到了較大的限制。這使得律師較多依賴于偵控方所收集的證據，這就使庭前查閱證據具有更大的作用。但現實中律師的閱卷受到很大的障礙，需要完善：首先，應明確規定控方向辯方開示證據的范圍，原則上應全部開示；其次，應明確規定辯方向控方開示的證據的種類和范圍，如被告人案發時不在現場的證據等；再次，確立違反證據開示制度的制裁措施，包括程序性制裁和實體性制裁等。

綜上所述：隨著我國法治化的向前推進，公民法律意識的進一步提高，人權的法律保障正逐步走向完善、成熟。我國修改的刑事訴訟法便是一例，它特別強調了被告人、犯罪嫌疑人、被害人等刑事訴訟主體的人權保護，并逐步健全。另外，人權保障制度深深滲透刑事訴訟法的方方面面，使人權保障在刑事法方面得到有力體現。

刑事訴訟法論文:透視我國刑事訴訟法在保護被害人合法權益上的變化

論文摘要：我國新的刑事訴訟法著眼被害人合法權益的保護進行了較大的變化。在法條數量上，涉及被害人的由原來的10條增加到20條，直接用于規定的由原來的8條增加到17條，注重平衡了打擊與保護的關系，增強了被害人的控訴功能。在訴訟地位上，被害人由先前的訴訟參與人變成了當事人，獲得了同犯罪嫌疑人或被告人對等且獨立的訴訟地位，為其更好地行使自己的訴訟權利提供了更多的契機。在訴訟權利上，明確賦予被害人申請回避權和委托訴訟權，并將委托訴訟權擴及整個訴訟階段。在與公檢法機關關系上，增補了三項重要規定，擴大了自訴的范圍，有利于解決“告狀難”的問題，也增強了被害人對公安、檢察機關的制約和監督。公訴案件的刑事追訴構成了以國家追訴為主要形式，個人追訴為補充形式的雙軌追訴機制。公檢法機關與被害人雙方在訴訟中將形成相對獨立、相互制約、相互監督的新型關系。新刑事訴訟法存在的不足之處：一是對被害人的上訴權及其委托人權限沒有明確規定；二是對被害人范圍界定上，仍未將法人、國家界定為被害人，致使被害人的適用對象依舊狹窄；三是對被害人合法權益的立法保護上，如何使被害人實現其訴訟權利、防止再度被害及精神損害賠償與《民法通則》不協調的狀況等方面有待于繼續完善。

關鍵詞：被害人 訴訟權利

刑事訴訟法中的被害人指直接遭受犯罪行為侵害的，并在訴訟中執行控告職能的主體。現代各國對刑事犯罪的追訴，有的采取國家追訴主義，即檢察官公訴壟斷主義，有的采取國家追訴和私人追訴相結合，但是不管采取何種方式，訴訟制度發展的趨勢是在充分保障被告人訴訟權利的同時也重視加強對被害人訴訟權利的保護。八屆人大四次會議修改通過的刑事訴訟法（以下簡稱新刑訴法）正是把充分保障被害人的訴訟權利作為修改重點之一，進一步強化了對被害人的法律保護。對被害人內容上的修改是新刑訴法最引人注目的變化之一?，F試就79年刑訴法與新刑訴法中對被害人的不同規定加以比較分析，以此透視二者在立法保護被害人合法權益方面的變化趨勢。

一、關于保護被害人合法權益在法律規定上的變化

（一）法條數量上的變化

79年刑訴法涉及被害人的條文有10條，其中將“被害人”一詞直接用于規定的僅有8條；而新刑訴法關于被害人的條文有20條，其中涉及被害人一詞的規定就達17條。新刑訴法較79年刑訴法改動了110處，其中補充、修改有關被害人的規定占改動問題的七分之一。刑訴法修改決定對被害人的原有規定之所以大幅度地增補，旨在平衡打擊與保護的關系，增強被害人的控訴功能。同時，力圖通過被害人訴訟保護這一窗口，體現我國刑事訴訟的民主化程度。

（二）被害人訴訟地位上的變化

1979年刑事訴訟法中第58條規定：“當事人”是指自訴人，被告人，附帶民事訴訟的原告人和被告人?！傲硪幎ǎ涸V訟參與人是指當事人、被害人、法定人、辯護人、證人、鑒定人、翻譯人員和委托人?！睆闹锌煽闯?，被害人是處于一種既不是當事人，也不是證人，而是執行控訴職能的獨立訴訟參與人與類似訴訟地位的有機統一。這就使得刑事被害人訴權難以實行，嚴重地損害了被害人的合法權益。.此外,如果被害人對審判結果不服,認為判決過輕或不公,但由于其不是獨立的當事人,只能通過請求檢察院來實現愿望,如果檢察院不接受請求,則對被害人明顯不公.有鑒于以往立法的不足，并借鑒外國立法經驗，新的刑事訴訟法確立了被害人為當事人的地位。

新刑事訴訟法第82條規定：“當事人”指被害人、自訴人、被告人……。刑事被害人當事人地位的確立，突破了刑事被害人不能成為刑事當事人的禁域，開創了刑事被害人能以當事人身份參與刑事訴訟的先例，表明了我國刑事訴訟立法對刑事被害人訴權的法律保護有了重大發展。

79年刑訴法第五十八條將被害人列為訴訟參與人之列，其訴訟地位與證人相似，不同于證人之處是被害人享有一定的申請權或申訴權。其中的被害人不屬于訴訟當事人，一般不直接參與訴訟，只是由于人身和財產安全受到了犯罪行為的侵害，才與刑事訴訟發生聯系，其參與刑事訴訟是被動的，其在訴訟活動中始終處于被動地位。被害人訴訟權利受訴訟地位的制約，其訴訟權利的行使主要依靠并通過司法機關對犯罪追訴行為的實施而達到自身合法權益保護之目的。而事實上，刑事被害人作為犯罪行為直接侵害的受害人，對犯罪的全過程有較為清楚的了解，能準確地提供犯罪的時間、地點、犯罪分子的特征，對揭露犯罪、證實犯罪有著極為重要的作用。在法庭辯論過程中，一般來說被害人不僅可以完整地，全面地向法庭提供被告人的犯罪情況，還能有力地揭露犯罪真相，反駁被告人的無理辯解，對于公訴機關、審判機關查明犯罪分子的全部犯罪事實、核實證據都有重要作用。其次，被害人作為遭受犯罪行為侵害的人與案件結局有著直接的利害關系。他不僅具有獲得經濟賠償或補償的權利，而且更有著使對其實施侵害的犯罪人受到法律上的譴責、懲罰的要求。刑事訴訟的進行，在使犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題處于待定狀態的同時，也使被害人的上述權利和要求處于待確定狀態，這是賦予他當事人訴訟地位的理論基礎。再次，被害人基于實現使被告人受到合法的制裁這一要求，具有積極主動地參與訴訟過程、影響裁判結局的愿望。只有滿足被害人的這種愿望，使其作為擁有較廣泛訴訟權利的當事人，訴訟活動的進行才能對國家、被告人、被害人等各方面的權益作出適當、合適的平衡。因而，確立刑事被害人當事人地位，對于查清犯罪事實，正確定罪量刑、追究犯罪分子的刑事責任、保護公民的合法權益都有著重要的意義，這也是我國人權保障制度完善的要求。

改79年刑訴法第五十八條為新刑訴法第八十二條，將“被害人”修改為“訴訟當事人”。被害人由訴訟參與人變為當事人，這一規定上的變化使其由被動變為主動，勢必將形成同犯罪嫌疑人或被告人對等且獨立的訴訟地位，這將大大提高被害人直接參與刑事訴訟的程序，為其更好地行使自己的訴訟權利提供更多的契機。

（三）被害人訴訟權利上的變化

79年刑訴法中的被害人是獨立的訴訟參與人，其訴訟地位有近似于當事人之處，執行一定的控訴職能，有一定的獨立請求權，但不是當事人，有證人的作用，而不是證人。被害人實質上是介于證人和當事人之間的一種訴訟參與人，是具有一定獨立請求權的特殊證人。其訴訟權利主要有：①控告犯罪和請求賠償經濟損失。控告后如果不立案，有權申請復議；②對人民檢察院免訴和不起訴決定有申訴權；③可以親自參加法庭審理，經審判長許可，可以向證人、被告人發問，有權參加法庭辯論；④在自己的訴訟權利受到非法限制或剝奪時，有權提出控告；⑤委托人依法參加訴訟。新刑訴法則對被害人在不同訴訟階段的權利作了比較系統的規定：①控告權。對被害人的報案或控告列出專款加以規定；②對不立案決定提出異議權；③偵查起訴過程中對證據或者案件處理發表意見權；④對不起訴決定的申訴權；⑤直接起訴權；⑥參加法庭審理權；⑦申請提出抗訴權；⑧對生效裁判的申請權。此外，被害人作為訴訟當事人，還被明確賦予申請回避權和委托訴訟權。

79年刑訴法中被害人作為訴訟參與人，其訴訟權利帶有較大的局限性，權利范圍相對狹窄。被害人權利的局限性最顯著的表現有三：第一，訴訟權利的行使往往受到一定條件的限制，相對滯后。被害人的訴訟地位決定其不能直接參加刑事訴訟的全過程，其權利也只有在訴訟中的部分階段體現出來，而且一般要在司法機關作出某種訴訟行為之后，才能行使自己的權利。譬如，被害人在審查起訴階段的申訴權，要在人民檢察院作出免訴或不起訴決定之后才能行使。第二，某些訴訟權利的法律依據有限。被害人的委托權在79年刑訴法中沒有規定，根據律師暫行條例和司法實踐，被害人在起訴后，開庭前可以委托律師或近親屬擔任其訴訟人參加法庭審理，其委托權的行使僅限于法庭審理階段。第三，訴訟權利范圍窄小。被害人的訴訟權利主要局限于控告權、申請復議權和申訴權等一些補救性權利。窄小有限的權利范圍直接束縛、抑制了被害人控訴職能的發揮。鑒于現行刑訴法中被害人規定的種種局限性，新刑訴法首先提高了被害人的訴訟地位，規定被害人是訴訟當事人之一，明確賦予被害人申請回避權和委托訴訟權，并將委托訴訟權擴及整個訴訟階段；其次，對被害人在訴訟全過程中的訴訟權利作了系統而具體的規定。主要體現是一方面進一步完善了被害人的控告權、對不起訴決定的申訴權、參加法庭審理權和對生效裁判的申訴權等原有權限的適用規定；另一方面增設了被害人對不立案決定提出異議權、偵查起訴過程中對證據或案件處理發表意見權、直接起訴權和申請提出抗訴權等新權項的規定。新刑訴法完善并擴展被害人的訴訟權限、豐富其權項內容，有利于提高被害人直接參與訴訟的廣度和深度，強化了被害人作為公民個人的法律保護，充分體現了新刑訴法既注重依法懲治犯罪，又注重保證訴訟民主，維護公民權利的立法宗旨。

（四）被害人與公檢法機關關系上的變化

近年來，人民群眾對“告狀無門”的問題反映強烈。有些刑事案件被害人受害后，投訴到公安機關、檢察機關立不上案，甚至不被受理；有的立案了，對被告人卻該逮捕的不逮捕，該起訴的不起訴；法院判案，也存在著重罪輕判，該判不判等問題。究其原因，不可否認這背后常有“權錢交易”的腐敗現象和不負責任的官僚主義作祟；但也不能忽視公檢法在刑事訴訟中的訴訟行為缺少外部力量的有效制約，尤其是缺乏被害人一方的制約。

被害人訴訟地位的提高和權利的擴展必然對公檢法行使職權產生制約，從而使公訴案件的被害人與公檢法機關的關系發生“質”的變化。79年刑訴法實施中，被害人的訴訟權利、訴訟行為在不同訴訟階段分別受到三機關不同程度的制約。其訴訟行為以三機關的主訴訟行為為前提而存在，屬于輔助性、附屬性或補充性的行為?？v觀我國以往公訴案件追訴活動的全過程，不難看出，我國一貫的刑事追訴形式是國家追訴。公檢法機關在國家追訴活動中始終起著主導作用，被害人成為附屬。訴訟中的公檢法與被害人存在著制約與被制約的關系，被害人無法約束影響公檢法的訴訟行為，其投訴難、告狀難的問題在所難免。造成此問題的癥結是79年刑訴法關于公訴案件被害人的訴訟權利保障規定明顯匱乏，關于被害人對公檢法機關訴訟行為的反制約缺少規范。立法界修改刑訴法時可能出于這兩方面的考慮，在新刑訴法里建立了一套新制度，增補了三項重要規定：第一項是對公安機關應當立案而不立案的，被害人有權向人民檢察院提出意見；第二項是被害人對有證據證明被告人犯罪，應當追究刑事責任，而公安、檢察機關不立案、不追究的，有權向人民法院直接起訴；第三項是被害人對一審判決不服的，有權向人民檢察院提請抗訴。其中對不立案提出異議權、申請提出抗訴權的規定是被害人通過合法手段間接制約、監督公安機關、人民法院訴訟行為的立法規范。直接起訴權是三項規定中反制約特色最突出的一項，這一規定表明公訴案件的被害人若不服或不滿公安、檢察機關階段性的追訴結果（結論），可以直接起訴（自訴）。直接起訴權的行使，可以使公訴案件轉化為自訴案件，使國家追訴轉化為個人追訴（自訴）。這實際上擴大了自訴的范圍，有利于解決“告狀難”的問題，使被害人追究被告人刑事責任的積極性提高了，在一定程度上增強了被害人對公安、檢察機關的制約和監督，保障了被害人的合法權益。

新刑訴法實施后，公訴案件的刑事追訴構成了以國家追訴為主要形式，個人追訴為補充形式的雙軌追訴機制。為依法懲治犯罪，行使國家追訴權的公檢法機關與擁有自訴權的被害人雙方在訴訟中將形成相對獨立、相互制約、相互監督的新型關系。

二、關于保護被害人合法權益在法律規定上存在的不足之處及其變化趨勢

（一）新刑訴法中關于被害人的權利規定存在的缺陷

被告人與被害人，本是犯罪行為中相對的雙方，作為刑事訴訟主體，被害人應享有與被告人（犯罪嫌疑人）相同或相對的權利，然而，新刑訴法中雙方的某些訴訟權利既不相同，也不對等，被害人的權利規定明顯存在兩點缺陷：其一，新刑訴法缺乏被害人委托訴訟人權限方面的規定。被害人作為訴訟當事人之一，其與犯罪嫌疑人或被告人應有同等的訴訟地位和對等的訴訟權利，推而及至，其委托訴訟人也應與辯護人享有對等的訴訟權利，具有同等的訴訟地位。新刑訴法關于辯護人的權利規定得系統、完善、具體且貫穿于不同訴訟階段，便于操作。相比而言，關于被害人委托訴訟人的規定僅見于新刑訴法第四十一條，此條規定也僅僅是列舉了訴訟人的范圍，沒有述及訴訟人的權限。被害人的訴訟人與辯護人在權限規范上的不對等、不均衡，無疑是新刑訴法的疏漏之處。其二，新刑訴法缺少被害人上訴權的規定。對于應不應該賦予公訴案件被害人上訴權，是這次修改刑事訴訟法爭議比較大的一個問題。對此有兩種意見，一種意見認為，如果賦予公訴案件被害人上訴權，勢必產生兩大弊端，一是導致上訴案件數量大大增加，不利于二審法院開庭審理案件；二是將使上訴不加刑原則名存實亡，形同虛設。人民檢察院作為法律監督機關，能夠維護被害人的合法權益。另外，在被害人上訴的案件中，上訴的被害人與人民檢察院的關系也難于處理。賦予公訴案件被害人上訴權弊大于利。另一種意見認為，注重保護訴訟當事人的訴訟權利，是當代刑事訴訟發展的潮流和趨勢。79年刑訴法在保障被害人訴訟權利方面規定得很不夠。人民檢察院代表國家依法行使檢察權，不是被害人的代表，對于被害人請求抗訴的案件，人民檢察院并不一定會提出抗訴，因此應賦予公訴案件被害人以上訴權。上述兩種意見都有其道理，但第二種意見更具說服力一些。盡管上訴權的適用中可能會出現諸多棘手的問題，但上訴權是被害人的一項固有必要的訴訟權利，不可取消或剝奪。取消上訴權，就會破壞被害人訴訟權利的完整性，這與人權保障的全面性要求不相適宜。賦予被害人上訴權，還可減少刑事終審裁判后的申訴現象。權衡利弊，為了既避免賦予被害人上訴權可能產生的弊端，又能加強對被害人作為訴訟當事人的訴訟權利的保障，對被害人上訴權的適用可以有條件的加以限制。即，規定公訴案件的被害人對地方各級人民法院尚未生效的一審判決、裁定不服，可以請求人民檢察院提出抗訴；人民檢察院經審查不符合抗訴條件的，決定不抗訴的，被害人有權向人民法院提出上訴。

（二）關于公訴案件被害人范圍的重新界定勢在必行

關于公訴案件被害人的范圍，在79年刑訴法中是指正當權利或合法利益遭受犯罪行為直接侵害的人，適用對象包括自然人和機關、團體、企事業單位等組織。對這一解釋，《刑訴法》修正案既未修改補充，又未出臺新規定，致使被害人的適用對象依舊狹窄，不能適應當前刑事犯罪斗爭形勢的需要。隨著市場經濟的發展，當前法人犯罪和其他新型犯罪日趨增多，犯罪中經濟損失或合法利益遭受犯罪行為侵害的受害方往往是法人和國家。法人、國家能否成為被害人？若將法人、國家界定為被害人，其訴訟權利由誰行使？因此，適當擴大被害人的適用范圍已勢在必行。建議在新《刑事訴訟法實施細則》中有必要重新界定被害人的內涵，劃定被害人的范圍，將被害人的適用對象擴及到法人和國家，適應當前懲治各類犯罪的需要。同時還應明確規定：若被害人是法人的，其法定代表人可依法行使被害人的訴訟權利；若被害人是國家的，在國家利益遭受犯罪行為不法侵害，受到一定程度損失的情況下，從立法上應根據具體犯罪行為所侵犯的犯罪客體來具體確定被害人。即確定有職責代表國家保護犯罪行為所直接侵害的社會關系，依法有義務維護國家某一部分或某一方面利益不受侵害的國家職能機關或主管機關為被害人，在刑事訴訟中，由其具體承擔國家作為被害人的權利和義務。訴訟中在人民檢察院作出不起訴決定的情況下，若其不服人民檢察院不起訴的決定，只要其有證據證明其所維護的某一部分或某一方面的國家利益遭受了犯罪嫌疑人犯罪行為的不法侵害，可代表國家作為被害人行使自訴權，以維護國家的合法權益，挽回國家的經濟損失。

（三）促進訴訟制度民主化，突出對被害人合法權益的立法保護

為順應世界潮流和刑事訴訟發展的客觀規律，借鑒其他國家的有益經驗，在促進我國刑事訴訟制度民主化方面突出被害人的立法保護，我國全國人大應制定專門的法律，采取下列措施對被害人的權益予以切實保障。首先，擴大被害人適用對象的范圍；其次，為被害人實現其訴訟權利提供物質保障。例如：被害人因經濟困難無力參加訴訟應如何救濟、被害人缺乏起碼的訴訟常識應如何提供幫助等等；第三，加強對被害人的整體保護，防止被害人再度被害。在以往的司法實踐中，有的被害人因人身受到威脅而不敢參加訴訟，有的隱私案件的被害人在訴訟中因人格、名譽受到毀壞而苦不堪言。因此，國家立法應在整個法律過程中加強對被害人的整體保護，必要時采取一定的強制措施防止對被害人的威脅和報復行為；第四，擴大對被害人法定賠償損失的范圍，將精神損害列入法定賠償的范圍。根據刑事訴訟法第77條和刑法第36條的規定，附帶民事訴訟的請求賠償范圍僅限于犯罪行為所造成的物質損失，對于因犯罪行為造成的精神損失，被害人不得提起附帶民事訴訟。而我國《民法通則》中已將民事損害賠償的范圍擴大到精神損害賠償，這就在我國立法上形成了一個極不協調的狀況。因此，刑訴法的規定應盡快與《民法通則》的規定相協調，將精神損害賠償合法化，消除就同一問題兩部法律的規定相沖突的現象及由此導致的弊端；第五，建立國家對被害人的補償制度。在實踐中，由犯罪導致的被害人死亡、傷殘以及慘重的經濟損失，往往會因犯罪人無力賠償致使被害人承受無限期的被害延續。為了避免被害人痛苦的無限延續，應由國家對不能從加害人那里得到賠償的被害人的損失進行賠償。這樣，可以使被害人的心理得到平衡，提高被害人及其他公民同犯罪作斗爭的積極性。同時，也可在一定程度上增加犯罪人的負罪感，喚起其良知從而有利于矯正犯罪。

總之，刑事被害人在刑事訴訟中地位的變化及其權利的賦予，表明了我國刑事訴訟立法在加強對被害人合法權益的保障，使其擁有完整的訴訟權方面，又取得了突破性進展。有利于刑事被害人充分行使法律賦予其的各項訴訟權利，是刑事訴訟法對被害人合法權益進行依法保護的最突出表現。這些變化對于消除司法不公，加強司法機關執法活動的監督、保障被害人的合法權益，懲罰犯罪都起到了積極作用。相信隨著經濟的發展，法制建設的加強，對被害人合法權益的保障將會更加完善。